肖文彬：詐騙犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪大要案律師、廣強(qiáng)所副主任暨詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺報道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

一、“拆東墻補(bǔ)西墻”與“借雞生蛋”的區(qū)別

“拆東墻補(bǔ)西墻”和“借雞生蛋”這兩種市場行為在法律上如何法律評價？這兩種行為在行為方式和手段上雖然都有一定的欺詐性，但二者卻有本質(zhì)的不同。

有人說，“拆東墻補(bǔ)西墻”的行為應(yīng)構(gòu)成詐騙犯罪，其行為本質(zhì)總是想通過“拆東補(bǔ)西”的方式非法占有一方財(cái)物，以達(dá)到永久占有對方財(cái)物的目的。在“拆東補(bǔ)西”過程中，行為人一般不將拆來的資金用于再生產(chǎn)或經(jīng)營，并不打算創(chuàng)造利潤、創(chuàng)造將來履行合同的條件。

“借雞生蛋”，其行為本質(zhì)是民事欺詐糾紛而非刑事詐騙犯罪，其行為特征是因?yàn)樾袨槿俗陨砣狈Y金等，而采取欺詐手段將對方資金、貨物等騙取，但其將騙取的資金等財(cái)物確實(shí)用來真正的生產(chǎn)經(jīng)營，創(chuàng)造利潤、創(chuàng)造履行合同的條件，其目的是臨時占用進(jìn)行資金周轉(zhuǎn)，而非永久占有，其不具有非法占有的目的，這也是司法實(shí)踐中將這種行為認(rèn)定為民事欺詐，而不作為詐騙犯罪的原因。

二、“拆東補(bǔ)西”“借新還舊”不一定構(gòu)成詐騙犯罪

“拆東補(bǔ)西”“借新還舊”的行為人是否構(gòu)成詐騙犯罪，肖律師認(rèn)為需要具體問題具體分析。

首先，要看行為人是否采取欺騙行為（即是否虛構(gòu)關(guān)鍵事實(shí)或隱瞞關(guān)鍵真相），是否符合“行為人實(shí)施了詐騙行為（虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相）——被害人由于詐騙行為而陷入錯誤認(rèn)識——被害人基于錯誤認(rèn)識而“自愿”交付財(cái)物”的詐騙犯罪構(gòu)成。如果行為人沒有實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺騙行為，即便借款用于“拆東墻補(bǔ)西墻”“借新債還舊債”或者改變借款用途，那也是行為人借款后的自主處分，是屬于借款民事糾紛，不構(gòu)成詐騙，可通過協(xié)商、調(diào)解、民事訴訟等途徑解決。

其次，要看借款用途。如果行為人在借款時實(shí)施了欺騙行為（隱瞞暫時生產(chǎn)經(jīng)營困難），借款后用于生產(chǎn)經(jīng)營，沒用于“拆東墻補(bǔ)西墻”“借新債還舊債”，沒用于霍、攜款潛逃，更沒用于違法犯罪活動的，行為人意圖通過生產(chǎn)經(jīng)營歸還借款的，最終因客觀原因?qū)е陆?jīng)營虧損、無法歸還的，因主觀上不具備非法占有之目的，故不能以詐騙犯罪論處。

再次，要看有無可期待的還款資金來源。如果行為人在借錢時有可期待的還款能力和資金來源，且在因客觀原因（貸款條件發(fā)生變化、客戶違約、被人利用和欺騙等）導(dǎo)致無法歸還后，行為人還想法設(shè)法地去籌集資金還款，這就充分證明了行為人有履約的誠意和行為，證明行為人在主觀上沒有詐騙他人錢財(cái)?shù)墓室?，不具有非法占有之目的。自然也不?gòu)成詐騙犯罪。

最后，由于構(gòu)成詐騙是一個符合詐騙罪主、客觀構(gòu)成要件的綜合審查的過程。因此，需綜合考慮上述因素，不能以偏概全地對上述因素進(jìn)行取舍來認(rèn)定犯罪。

另外，控方的證據(jù)是否確實(shí)、充分也是重點(diǎn)審查的問題。是否有充分證據(jù)指的是：

（一）每一個被指控與定罪量刑有關(guān)的行為是否都有證據(jù)證明；

（二）每一個證據(jù)是否符合刑事證據(jù)的證據(jù)資格、真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性、證明目的、證明力等方面的要件（如言詞證據(jù)內(nèi)容是否符合經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯規(guī)則）并經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證查證屬實(shí)；

（三）綜合上述證據(jù)，能否達(dá)到排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)（尤其是案卷里存在對辯方有利的證據(jù)材料的時候，控方證據(jù)是很難達(dá)到這個證明標(biāo)準(zhǔn)的）。

如果控方證據(jù)達(dá)不到上述三個條件，辯護(hù)律師則可以提出控方證據(jù)不足、要求法院宣告無罪的辯護(hù)意見。