被告人余某通過微信聯系與家住緬甸的貌某(已判決)商定購買緬甸黃牛,二人商議由貌某于2023年3月10日將活體黃牛從緬甸走私進中國交給余某,當日貌某將牛趕至××號界碑約2.5公里的奶頭山處被民警抓獲,民警當場查獲活體黃牛9頭,經稱量,凈重2253.3kg。經A縣發展和改革局價格認證中心認定,查獲的黃牛價值人民幣63092元。
爭議焦點:繞關走私的犯罪形態相關問題
張嚴鋒走私犯罪辯護律師團隊提示:
根據《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第23條規定,實施走私犯罪,具有下列情形之一的,應當認定為犯罪既遂:(一)在海關監管現場被查獲的; (二)以虛假申報方式走私,申報行為實施完畢的; (三)以保稅貨物或者特定減稅、免稅進口的貨物、物品為對象走私,在境內銷售的,或者申請核銷行為實施完畢的。
根據《刑法》第一百五十五條規定,下列行為,以走私罪論處,依照本節的有關規定處罰:
(一)直接向走私人非法收購國家禁止進口物品的,或者直接向走私人非法收購走私進口的其他貨物、物品,數額較大的;(二)在內海、領海、界河、界湖運輸、收購、販賣國家禁止進出口物品的,或者運輸、收購、販賣國家限制進出口貨物、物品,數額較大,沒有合法證明的。
本案中,被告人余某通過微信聯系貌某,商定購買緬甸黃牛的行為。第一種情況,如果該行為構成《刑法》第一百五十五條規定即間接走私,余某從頭到尾沒有實施過跨越國邊境的行為,其行為從提出購買意愿到收到走私物期間,對法益的侵害始終處于一種較為模糊和游離的狀態。具體言之,當行為人與其他走私人達成購買的意思表示或相應協議的時候,間接走私行為就已經著手,這個相對來說容易認定。但隨后,行為人可能出于諸多原因而收購失敗,如其他走私人被抓獲、走私物運輸過慢、走私物價格上漲等。其中,有部分原因屬于主觀原因,行為人可以選擇繼續收購也可以選擇放棄收購,而此時放棄的,應當認定為犯罪中止。還有部分原因屬于客觀原因如具體走私人被抓,此時,行為人已經不具有繼續收購走私物的可能性,不可能再對法益產生實害或緊迫的危險,故應認定為走私未遂。
第二種情況,如果該行為屬于走私犯罪的共同犯罪,秉持共同犯罪中一人既遂全部既遂的原則,如其他走私人被海關現場查獲的,作為共犯的行為人同樣應當認定為既遂。購私人構成走私罪共犯,最典型的就是在走私行為實施之前,與走私人就走私進行了通謀,并參與了走私行為。
本案中,余某事前與貌某通過微信聯系,商定購買緬甸黃牛,屬于事前通謀進行走私行為,因此應當認定余某為走私犯的共犯,而不是間接走私,最終認定為走私走私國家禁止進出口的貨物、物品既遂。
上海峰京律師事務所
張嚴鋒 商量
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