抵押未登記，過錯應賠償

一金方某、馮時某等與xx縣B公司抵押權糾紛案

摘錄《贏在二審與再審》原文：

爭議焦點：

抵押合同尚未辦理登記是否有效；在抵押合同尚未登記的情況下，抵押擔保物被處分，抵押人是否承擔過錯賠償責任。

案情簡介：

2011年至2014年，曾恩某、黎碧某（本案例所涉人物均為化名）為了修建園區工業廠房，向金方某、馮時某、金某天、金某輝等人借款200萬元，約定月利率為2％。xx縣B公司自愿提供廠房一間進行抵押擔保，并簽訂了《借款用房產抵押合同》，但未辦理抵押登記。

后曾恩某、黎碧某未按期還款，被金方某、馮時某、金某天、金某輝等人告上法庭。該案一審和二審判決，均認定涉案抵押合同成立，但因未辦理抵押登記，xx縣B公司不承擔責任。

金方某、馮時某委托律師代為申請再審。再審法院審查認為，抵押合同雖然未辦理登記，但不影響當事人向對方主張過錯賠償責任的權利，原生效判決認定的事實錯誤，適用法律錯誤，從而裁定指令再審。后該案裁定發回重新審判。重審后，金方某等人又再次上訴，法院最終裁定撤銷所有判決。

該案再審撤銷所有判決后，因曾恩某、黎碧某涉嫌非法吸收公眾存款罪，案件客觀情況發生改變，致使該案一波三折，又出現多次判決，多次上訴，且多次被撤銷的情況。本案是一個較為復雜的抵押權糾紛案件。

訴訟代理文書：

民事再審申請書
再審申請人（原審原告、二審上訴人）：金方某，男，漢族,19××年××月xx日生，xx省xx縣人。住xx省x縣xx鎮××路×號。
再審申請人（原審原告、二審上訴人）：馮時某，女，漢族，,19××年××月xx日生，xx省xx縣人。住xx縣x鎮xx路x號。
再審申請人（原審原告、二審上訴人）：金某天，男，漢族，198×年xx月xx日生，xx省xx縣人。住xx縣x鎮x×路
再審申請人（原審原告、二審上訴人）：金某輝，男，漢族19××年xx月xx日生，xx省xx縣人。住x縣xx鎮××路×號。
委托代理人：張紹明，韓朝飛，貴州貴遵律師事務所律師。
被申請人（原審被告、二審被上訴人)××縣B公司。住所地：:xx省x x縣xx鎮河濱南路。

法定代表人：令狐克某，系該公司董事長。

原審被告：曾恩某，男，漢族19××年xx月××日生，,xx省xx縣人。住x×縣xx鎮xx路xx號。
原審被告：黎碧某，女，漢族19××年x×月×x日生，xx省xx縣人。住xx縣xx鎮xx路xx號。

案由：民間借貸糾紛

申請人與被申請人之間因民間借貸糾紛一案，不服xx省xx縣人民法院于2017年4月13日作出的（2017）黔xx民初968號民事判決書第二項，以及xx市中級人民法院于2017年6月28日作出的（2017）黔xx民終4020號民事判決書，認為該判決：一是原一、二審法院判決認定的案件基本事實缺乏基本的證據證明；二是原一、二審法院適用法律錯誤。

為此，依據《民事訴訟法》（2017年修正）第一百九十九條“當事人對已經發生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審；當事人一方人數眾多或者當事人雙方為公民的案件，也可以向原審人民法院申請再審”以及該法第二百條“當事人的申請符合下列情形之一的，人民法院

應當再審：（一）有新的證據，足以推翻原判決、裁定的；（二）原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據證明的；......（六）原判決、裁定適用法律確有錯誤的”之規定，申請人現依法提請再審。

再審請求：

1．撤銷xx省xx縣人民法院（2017）黔xx民初968號民事判決書第二項判決，以及xx市中級人民法院（2017）黔xx民終4020號民事判決書。
2．依法再審或指令xx市中級人民法院再審，并判決xx縣B公司承擔相應的責任。
3．本案一、二審訴訟費用由被申請人承擔。
再審理由：

一、原一、二審判決認定的“雙方的借貸事實”事實清楚、證據確鑿充分；但其認定“xx縣B公司辯稱的《借款用房產抵押合同》，未辦理抵押登記不生效”系事實認定錯誤
1．原審被告曾恩某、黎碧某系被申請人xx縣B公司的股東，原審被告由于修建xx縣楚米工業園區廠房需要資金周轉，向申請人借款200萬元，并按月息2％計算，支付了利息。
為了確保本案借款本息的償還，經過申請人與被申請人，以及原審被告共同協商，約定由被申請人xx縣B公司提供財產進行抵押擔保，并經各方協商，共同簽訂了《借款用房產抵押合同》。抵押合同雖然未辦理抵押登記，但是，雙方簽署抵押合同并蓋章是客觀事實，且是各方真實意思表示。因此，申請人認為，本案中雙方當事人簽訂的《借款用房產抵押合同》成立并生效。雖然該合同未辦理抵押登記，不產生物權效力，抵押權人不具備優先受償的權利，但是，并不能否認該合同已成立并生效。根據合同約定，被申請人xx縣B 公司仍然是本案的責任人，應當依據合同約定承擔協助申請人辦理抵押登記的義務，承擔相應的違約責任。
2．原審法院認定簽訂該協議時被申請人xx縣B公司并未在場共同協商以及借款尚未匯入被上訴人銀行賬戶，從而認定該借款與被申請人無關系事實認定錯誤。在本案中，被申請人簽訂了《借款用房產抵押合同》，該合同成立并生效，被申請人依法應當承擔相應的法律責任。原審駁回申請人對被申請人的主張，并未認定被申請人承擔任何責任，因此，原審法院認定事實錯誤。

二、申請人與被申請人xx縣B公司簽訂的《借款用房產抵押合同》是雙方的真實意思表示，抵押合同有效，被上訴人xx縣B公司應履行相應的合同義務，并承擔相應的合同責任
1．本案的借貸關系發生后，原審被告在約定的還款時間內沒有按時履行還款義務。申請人多次要求原審被告還款。后原審被告為了保證自 己能償還借款，就用被申請人xx縣B公司的廠房對200萬元債務提供擔保。
由于原審被告曾恩某、黎碧某所發生的200萬元借款是用于廠房建設，故被申請人xx縣B公司同意為原審被告的債務提供擔保，并且于2015年9月18 日簽訂《借款用房產抵押合同》，約定“1．乙方為了甲方的資金安全，雙方約定，乙方自愿將修建坐落在楚米工業園區的廠房（房產證號為：遵房權桐梓字第201500xxx號，建筑面積為1254.73平方米。該房屋所有權屬于xx縣B公司，曾恩某、黎碧某是xx縣B房地產公司的股東）抵押給甲方。2．乙方未還清甲方的借款，乙方不得將抵押的廠房轉移、變賣、轉租，如乙方違約，甲方有權強制收回。3．乙方在簽訂該抵押合同一年內，未能付清甲方的借款，甲方有權要求乙方負責分割楚米工業園區該抵押的產權房1254.73平方米給甲方，第一層乙方過戶給甲方，甲乙雙方的稅費由乙方負責”等內容，明確雙方之間成立擔保關系，且被申請人認可了原審被告借款是用于修建廠房，被申請人應當依據有效的合同承擔相應的法律責任。
2．在原一審庭審中，被申請人xx縣B公司雖然提出“該公司修建的廠房于2013年2月竣工，公司不可能在2014年11月15日向上訴人借款；原審被告曾恩某、黎碧某的借款與公司無關”。但是，原審被告2011年6月至2012年9月，就已經向上訴人借款150萬元，用于項目的建設和開發，該借款發生在x x縣B某公司竣工之前。在2013年2月竣工驗收后，也可能存在借款償還其他債務利息等情形，原審法院不能因此認定xx縣B公司在項目竣工后，就不會再于2014年11月15日向上訴人借款50萬元的情況。況且，原審被告曾恩某、黎碧某在原審的庭審中也明確表示，該借款確實用于廠房和其他開支。如果被申請人xx縣B公司確實沒有收到該借款，且與公司無關，那么，從被申請人xx縣B公司的利益出發，該公司是不會于2015年9月18日和申請人簽訂抵押合同的。因此，本案的《借款用房產抵押合同》成立并生效。該協議明確約定：被申請人應當承擔擔保責任，同時還約定了債務人不能履行時，擔保物的處分方式。故該協議不違反國家有關法律法規的規定，合法有效，被申請人xx縣B公司應當在自己提供的抵押價值范圍內承擔相應的擔保責任。

三、原一、二審法院適用法律錯誤，本案應當改判被申請人xx縣B公司對本案承擔相應的法律責任

原審法院認為涉案的抵押擔保協議簽訂后，雙方未到房地產登記部門辦理抵押登記，根據《物權法》第九條“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外”之規定，被申請人xx縣B房地產開發有限公司辯解“該《借款用房產抵押合同》，因未辦理登記而不生效”的辯解意見，本院予以采納。對此，申請人認為：原審法院適用法律錯誤。
1．申請人認為，在本案中，應優先適用特別法。本案被申請人xx縣B公司和原審被告曾恩某、黎碧某簽訂的《借款用房產抵押合同》，實質上就是一個擔保合同，其擔保的財產價值范圍包括200萬元本金和利息。也就是說，原審被告曾恩某、黎碧某所借款200萬元，無論用于什么項目，如果借款人不能履行還款義務，作為擔保人的被申請人xx縣B公司就應當承擔擔保責任。
2．原審法院認為“因沒有進行抵押登記，應認定抵押合同無效”屬于適用法律錯誤。根據《擔保法》的規定，抵押合同應當采取書面形式，自雙方簽字之日起生效。被申請人與申請人于2015年9月18日簽訂了書面的抵押合同，因此，本案中抵押合同的生效日期是2015年9月18日。對于是否應當進行抵押登記等問題，申請人認為，抵押登記制度是為了對抗第三人而設立的，而不是為抵押制度本身而設立。本案的抵押雖然未辦理登記，但是，其仍然具有合同效力。原審法院以“抵押合同未辦理抵押登記，從而無效”的認定理由是錯誤的。
3．從《借款用房產抵押合同》的內容上看，可以認定《借款用房產抵押合同》約定的抵押擔保，是為了擔保本案債務的履行，雙方在《借款用房產抵押合同》中明確約定“3．乙方在簽訂該抵押合同一年內，未能付清甲方的借款，甲方有權要求乙方負責分割楚米工業園區該抵押的產權房1254.73平方米給甲方，第一層乙方過戶給甲方，甲乙雙方的稅費由乙方負責”。因此，被申請人x x縣B公司應當依據合同約定，履行相應的合同義務，承擔相應的法律責任。原審法院判決駁回申請人要求被申請人xx縣B公司承擔法律責任的訴訟請求，其適用法律錯誤。
綜上，申請人認為，原判決認定的基本事實缺乏證據證明，且原判決適用法律確有錯誤。為此，現依法申請再審，請求人民法院依法指令再審。

此致
xx省高級人民法院

再審申請人：金方某、馮時某

金某天、金某輝
2017年8月27日

附：1．本狀正本1份、副本3份；
2．申請人身份證復印件各1份；

3．再審證據清單：一、二審法院的生效民事判決書復印件各1份。

民事上訴狀

上訴人（一審原告）：金方某，男，漢族19××年xx月xx日出生，x省xx縣人。住x縣xx街道x路xx號。
上訴人（一審原告）：馮時某，女，漢族19××年××月××日出生，xx省xx縣人。住××xx街道xxx路xx號。
上訴人（一審原告）：金某天，男，漢族，19xx年x×月×x日出生，,xx省xx縣人。住x縣xx街道××路××號。
上訴人（一審原告）：金某輝，男，漢族，19××年××月××日出生,××省xx縣人。住xx縣xx街道x路××號。
委托代理人：張紹明，韓朝飛，貴州貴遵律師事務所律師。
被上訴人（一審被告）：xx縣B公司。住所地：xx縣xx鎮xx路。統一社會信用代碼：9152032278975xxA。
法定代表人：令狐克某，系該公司董事長。
上訴人金方某、馮時某、金某天、金某輝與被上訴人xx縣B公司抵押權糾紛一案，不服xx省xx縣人民法院（2020）黔xx民初4899號民事判決書，現依法提出上訴。
上訴請求：
1．撤銷xx省xx縣人民法院（2020）黔xx民初4899號民事判決書，依法改判支持上訴人的一審訴訟請求；
2．本案的一、二審訴訟費由被上訴人承擔。

上訴理由：
一、原審判決認定事實部分錯誤
1．原審法院認為抵押人承擔賠償責任須以債權人存在實際損失為前提，在主債務人未清償債務的情況下，債權人的損失并未發生。上訴人應先向債務人曾恩某、黎碧某主張權利，被上訴人僅對主債務人曾恩某、黎碧某不能履行的部分，在其過錯范圍內承擔賠償責任，屬于事實認定錯誤，適用法律錯誤
首先，2015年9月18日，上訴人與被上訴人雙方簽訂擔保性質的《借款用房產抵押合同》約定，被上訴人用坐落于xx縣楚米工業園區的廠房（房產證號為遵房權桐梓字第201500xxx號，建筑面積為1254.73平方米）抵押擔保給上訴人；若曾恩某、黎碧某未還清上訴人的借款，被上訴人不得將抵押的廠房轉移、變賣、轉租，如有違約，上訴人有權強制收回；若在簽訂該抵押合同一年內，未能付清借款，上訴人有權要求分割該抵押房屋第一層1254.73平方米，并過戶給上訴人所有，稅費由被上訴人負擔。同時，原審法院查明和認定：“2018年12月5日，原審法院作出（2016）黔xx執1960號之一執行裁定書，將涉案房產證號為遵房權桐梓字第201500xxx號廠房，通過以物抵債的方式交付給xx省xx縣渝黔小額貸款有限公司、羅春某等18位申請執行人，用以抵扣相應債權。”這說明，在前述合同簽訂后，被上訴人已經違約，將抵押給上訴人的財產處置給他人，并未告知上訴人實情，也未辦理登記，致使涉案的抵押房屋被人民法院強制執行，已經實際給上訴人造成經濟損失，致使上訴人不能取得財產抵押權，不能清償債務。故，原審法院認定本案上訴人的損失并未實際發生，與客觀事實不符。而且，涉案的抵押物已經不存在，被上訴人存在重大過錯，也應當承擔賠償責任。
其次，2015年9月18日，上訴人與被上訴人雙方簽訂《借款用房產抵押合同》后，雖然約定的抵押物系不動產，一直未辦理抵押登記。但是，根據法律的規定，未辦理抵押登記，只是對該抵押物不享有優先受償權，但并不影響抵押人的擔保責任。同時，根據《物權法》第一百九十九條“同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：（一）抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（二）抵押權已登記的先于未登記的受償；（三）抵押權未登記的，按照債權比例清償”之規定，抵押權未登記的，抵押人也應承擔擔保責任。故，原審法院認為上訴人主張的損失尚未發生，明顯不能夠成立。

2．原審判決認定事實前后矛盾，前后判決觀點沖突，司法裁判缺乏統一，應當予以糾正
根據xx省xx市中級人民法院于2019年9月4日作出的（2019）黔x x民再152號民事裁定書：根據最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第八條之規定，借款人涉嫌犯罪或者生效判決認定其有罪的，出借人有權起訴請求擔保人承擔民事責任。上訴人可以在明確訴訟請求和理由后另行起訴，要求xx縣B公司作為擔保人承擔相應的民事責任。上訴人原來提起訴訟，是將被上訴人和實際借款人作為共同被告，并根據該案裁定，變更訴訟請求，要求進行賠償。
但是，原審法院又根據xx市中級人民法院（2018）黔xx民再11號裁定書，認定：涉案借款并未列入曾恩某、黎碧某等人非法吸收公眾存款罪犯罪金額中，上訴人應先向債務人曾恩某、黎碧某主張權利，被上訴人僅對主債務人曾恩某、黎碧某不能履行的部分，在其過錯范圍內承擔賠償責任，以致原審裁判前后矛盾，原審法院依據的兩份裁定書的裁判觀點相互沖突。
就本案而言，債務人曾恩某、黎碧某已經被判處刑罰，債務無法實現，損失客觀存在，擔保物已經滅失，被上訴人過錯明顯。而且，原審法院已經在2017年進行終審判決，后上訴人申請再審，推翻了2018年黔xx民再11號裁判文書的觀點，并指令再審。本案前后4次起訴和一、二審，作出了10多份裁判文書。但本案仍然存在事實認定錯誤和適用法律錯誤的情況，應當予以改判。
二、原審判決適用法律錯誤，應當依法改判

鑒于上訴人與被上訴人是抵押權糾紛，應當適用《物權法》《擔保法》的相關法律規定。在本案中，根據xx省xx市中級人民法院作出的（2019）黔x x民再152號民事裁定書，上訴人可以在明確訴訟請求和理由后另行起訴，要求被上訴人作為擔保人承擔相應的民事責任。
而且，xx縣人民法院（2019）黔xx民初5576號民事判決書，雖然已經被xx市中級人民法院（2020）黔xx民終3050號民事判決書裁定撤銷，并發回重審。但是，該案發回重審的理由是，原審在質證和變更訴訟請求的情況下，尚未留足答辯期限，程序違法。而且，該案的實體處理和判決，也支持了當事人賠償的請求。故原審法院駁回上訴人的訴訟請求，適用法律錯誤，依法應當改判。綜上，上訴人認為，原審判決認定事實不清，適用法律錯誤，嚴重損害了上訴人的合法權益，上訴人懇請二審法院在查清事實后，依法改判支持上訴人的一審訴訟請求。

此致

xx市中級人民法院

上訴人：金方某、馮時某、金某天、金某輝
2021年11月8日

辦案總結：

一、抵押合同尚未辦理登記，合同仍然有效

《民法典》第四百條第一款規定“設立抵押權，當事人應當采用書面形式訂立抵押合同”，第五百零二條第一、二款規定“依法成立的合同，自成立時生效，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外。依照法律、行政法規的規定，合同應當辦理批準等手續的，依照其規定。未辦理批準等手續影響合同生效的，不影響合同中履行報批等義務條款以及相關條款的效力。應當辦理申請批準等手續的當事人未履行義務的，對方可以請求其承擔違反該義務的責任”，抵押合同雖然尚未辦理登記，但是，雙方簽訂合同的意思表示真實，合同仍然有效。

二、抵押合同未登記，抵押權人不得行使優先受償權

根據《民法典》第四百零二條“以本法第三百九十五條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。”第四百零三條“以動產抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人”的規定，有財產擔保的債權人，需要同時滿足以下條件，才能享有優先受償權：（1）抵押物必須合法；（2）抵押合同已經生效；（3）抵押物尚未滅失。因此，房產抵押未登記，喪失優先受償權。

三、處分抵押財產，存在過錯的一方應予賠償

當事人提供抵押財產擔保，并簽訂抵押合同的目的是確保債務的實現。若雙方在簽訂抵押合同后，尚未辦理登記，抵押權人不享有優先受償權。但是，在債務人（抵押人）未償還債務的情況下，抵押人又自行處分了抵押財產，這是明顯的違約行為，應當承擔違約責任。因此，抵押合同雖然尚未辦理登記，抵押人擅自處分抵押財產構成違約的，應當承擔過錯賠償責任。