近年來，我們蘭迪海關律師團隊接到了不同類型的涉嫌包稅走私的案件，也接到多起關于包稅走私的咨詢。本文就此期間辦理的涉包稅走私罪刑事辯護及咨詢過程中涉及的各類問題予以解答并編成17問，希望對于涉案企業及個人有所助益，同時也起到提醒企業合規經營、防范風險的作用。本解答與《進口貨物“包稅走私”風險及應對熱點答疑》形成姊妹篇。

一問：目前司法機關對于以包稅形式進口貨物，普遍認定是走私行為，請問有什么依據？

答：目前司法機關對于涉包稅進口，只要是委托人支付的費用遠遠低于進口貨物應繳稅款的，都會認定為走私行為，其直接理由就是不夠繳納進口稅款，造成了國家稅收損失，因此是走私行為。而其依據，則是最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署關于印發《辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》的通知（法〔2002〕139號）（以下簡稱《走私刑事意見》）“五、關于走私犯罪嫌疑人、被告人主觀故意的認定問題”第二款對于走私主觀故意中的“明知”之情形進行的列舉，其中有“以明顯低于貨物正常進（出）口的應繳稅額委托他人代理進（出）口業務的”這一項。

二問：如何判斷遠遠低于，多少比例也符合《走私刑事意見》要求的條件，比如，委托人支付了價值5%的費用，這個算嗎？

答：《走私刑事意見》并沒有規定什么比例才符合包稅走私，它只是明確了“以明顯低于貨物正常進（出）口的應繳稅額委托他人代理進（出）口業務的”主觀故意認定。在已發生的案例中，委托人支付價值的5%比例的情形幾乎沒有，基本是低于這個比例，以2%-4.5之間居多。

三問：在一起走私手機屏幕的案件中，委托人按照重量支付通關服務費用，通關公司又以重量來申報進口，請問這種情況是否屬于包稅走私？

答：您所述情況，司法認定為走私行為。但是，包稅只是判斷主觀故意的內容，而根據《海關法》，從涉稅走私行為的構成來說，前提是違反海關法律、行政法規，核心是逃避海關監管，結果是偷逃應繳稅款。海關法上沒有包稅一說，要判斷該行為是否走私，必須按照《中華人民共和國海關法》（以下簡稱《海關法》）規定的構成條件進行判斷，而不是用諸如“包稅”等名詞來替代構成條件判斷。

四問：在委托包稅的走私犯罪案件中，是否委托人與受托人（通關公司或通關人）都要進行構成條件的判斷？

答：關于走私行為（犯罪）構成條件判斷，適用于走私正犯，即走私行為的直接實施行為人，這個正犯當然要符合構成條件；但是作為從犯，有其判斷的法定規定，無需適用走私行為（犯罪）構成條件來進行判斷，如《刑法》第一百五十六條所規定：“與走私罪犯通謀，為其提供貸款、資金、賬號、發票、證明，或者為其提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私罪的共犯論處。”只要符合該規定，即是走私犯罪之從犯。

五問：因為涉嫌包稅走私案件中的委托人大多是企業，甚至實體企業，在司法認定中，一般是如何認定其走私的地位與作用的？

答：在司法認定“包稅走私案件”中，委托人如果是為了貪圖便宜便利、節省成本、在支付包稅費后就放任其他單位采取任何形式通關、只關心本單位貨物，這種情況下，一般會認定為在參與走私的共同犯罪中處于次要地位、起到次要作用，可以認定為從犯。

六問：我公司是研發型高新技術企業，涉案一起包稅案件，我們按貨值的一定比例支付費用，將在境外采購的芯片委托給他人進口，我們只管收貨、支付費用，他們就把貨給到我司，請問這是否構成走私？如果要辯護的話，有什么辯護要點？

答：您所述情況，司法實踐中一律認定為包稅走私，達到刑法規定數額的，即構成走私犯罪。關于辯護要點：一、結合《海關法》規定，看委托人在進口活動中有無向海關申報之義務與責任，如果沒有，則不存在有走私的問題；二、根據《海關法》第八十二條走私行為構成要件、《刑法》關于走私犯罪的構成條件或者《刑法》第一百五十六條，結合公司自身所作所為，看是否構成走私行為（正犯）、是否構成從犯；三、委托人支付的費用是否足以覆蓋應繳稅款，如果不足，其已支付的費用部分不構成國家稅收損失；四、《走私刑事意見》包稅之說法或者概念，只解決了主觀故意中的明知，并沒有解決構成條件，而構成條件才能決定是否構成走私行為（犯罪）；五、通過構成走私行為之證據鏈條，從境外采購、交付、實際通關、收貨、雙方對賬入手，分析其中鏈條是否形成，有無不成立之事實（數額）。

七問：孫律師好，你所說委托人放任其他單位走私的情況，委托人只是交付貨物、支付費用，這種情況能叫放任嗎，這個放任能夠成為走私罪中的放任嗎？

答：刑法中的放任有特定的含義，是間接故意的一種心理狀態，“明知自己的行為會發生危害社會的結果”，此處放任的是自己的行為，您所述是放任其他單位走私，如果其他單位是不受委托人控制的話，怎么構成“放任”，它的放任又怎么具有刑法意義？我覺得這里的放任與走私行為無關。司法認定中的放任其他單位，是為了解決委托人的從犯地位，當然也就將其歸入走私行為人（從犯）了，這在實踐中引起了極大的爭議。

八問：你好，我公司也曾委托其他公司進口電子產品，雖然是在國外采購，但是交付卻在國內我司地址，我們之間也沒有任何費用的約定，請問這個也構成走私嗎？

答：這種情形在實踐中被認定為通過他人走私的行為，但是通過他人走私的行為是否構成走私行為，仍然要做構成符合性判斷，看他有無違法性、有無逃避海關監管，有無偷逃應繳稅款之危害結果，否則，仍然是放任其他單位走私之翻版。

九問：我朋友有一家公司是加工貿易企業，近期被海關緝私查獲其幾年以來幫助其他企業以保稅形式進口了大量的電子產品，這些電子產品由貨主在境外采購，進口后即交付給貨主企業，收取一定的費用，請問這樣的行為是否走私？

答：這種情形，在實踐會被認定為偽報貿易性質走私，加工貿易企業利用自己的保稅手冊進口原材料，這些原材料不為企業自身所用，而為其他企業所有，那么該企業實際是將本來應當以一般貿易征稅進口的產品偽報成了以加工貿易保稅形式進口，因而造成國家稅收損失。但是，這里，仍然要注意的是，貨主企業固然利用保稅手冊之便利，規避了進口稅，但是受委托的加工貿易企業作為對保稅貨物負有申報義務、納稅責任之主體，如何核銷平衡手冊須作深入的調查，同時，還應當區分其以此為業，還是偶爾為之。該加工貿易企業即便是有走私違法嫌疑，也要考量其用于核銷、出口以平衡手冊的代價，正確評價其給國家造成的稅收損失，而不是一把抓、將所有的代他人進口部分全部當作走私貨物。

十問：什么是偽報貿易性質走私？這一走私行為的認定來源于哪個規定？

偽報貿易性質走私的認定原本是以非法涉稅單證買賣為前提而確定的走私形式。根據《走私刑事意見》，“利用購買的加工貿易登記手冊、特定減免稅批文等涉稅單證進口貨物，實質是將一般貿易貨物偽報為加工貿易保稅貨物或者特定減免稅貨物進口，以達到偷逃應繳稅款的目的，應當適用刑法第一百五十三條以走私普通貨物、物品罪定罪處罰?！钡牵趯嵺`中，這一認定非常寬泛，如跨境電商零售進口中的不合規、邊民互市貿易中的不合規、郵遞物品中的不合規等等涉及走私違法的案件，多被認定為偽報貿易性質走私。這一認定在實踐中，也引起很大爭議，被認為是海關刑事領域之“口袋罪”。

十一問：你好，我有一位朋友是做電子產品貿易的，近年來由于形勢不好，他做起了中間商角色，幫助別人做進口事務，攬了貨物之后，又委托其他人來進口，從中賺取服務費用，請問這種情況是會被認定為走私嗎？

答：您所述事宜，進口貿易中普遍存在轉手委托或再委托事宜，包稅進口也存在層層委托、轉委托，轉委托人在實踐中也會被認定為委托包稅人，構成走私行為。

十二問：在包稅走私案件中，哪些角色會被認定為主犯？標準是什么？

答：根據《海關法》，進出口貨物，除另有規定的外，可以由進出口貨物收發貨人自行辦理報關納稅手續，也可以由進出口貨物收發貨人委托報關企業辦理報關納稅手續。因此，誰向海關申報納稅，誰就是向海關承擔責任的人。在進口通關環節，向海關承擔責任的人是進口貨物收貨人，具體到包稅走私進口貨物，其責任人必然也是向海關申報的單位，其能夠控制、決策通關事務，且通常也是四處攬貨人。

十三問：在包稅走私案件中，包稅通關費用對賬單是最重要的證據嗎？

答：包稅通關中的對賬單，通常是委托人與通關人之間就委托包稅進口貨物過程中產生的通關費用而進行的賬務對賬單據。對賬單是結算單證，其要起到證據作用、證明走私，必然要與其他證據相鏈接，互相佐證，才有證明效力，這里的其他證據包括：境外采購與交付、通關申報、境內收貨等，其中對應物流、資金流、通訊流、單證流等。因此，對于對賬單，要做客觀分析，不能主觀臆斷，如果對賬單的組成本身還有與通關無關的其他費用，則要考慮該費用對應部分扣除。

十四問：孫律師你好，我們是綜合保稅區內企業，前幾年利用區內免稅的便利，幫別人進口了幾批電子配件，沒有進區而是直接交付給區外生產型企業，老板為平衡賬冊，用國產原材料加工出口。請問這種情況是否走私？

答：您所述情形屬于將一般貿易偽報為區內加工貿易（保稅）的行為，偷逃了進口稅款，涉嫌走私。

十五問：您好，我公司曾將一些保稅料件及制成品在國內銷售，然后老板為了平衡手冊，找了幾個需要出口產品（與我司制成品相同）的客戶，結束平衡了手冊，請問這種情況是走私嗎？

答：根據《走私刑事意見》，在加工貿易經營活動中，以假出口、假結轉或者利用虛假單證等方式騙取海關核銷，致使保稅貨物、物品脫離海關監管，造成國家稅款流失，情節嚴重的，依照刑法第一百五十三條的規定，以走私普通貨物、物品罪追究刑事責任。但有證據證明因不可抗力原因導致保稅貨物脫離海關監管，經營人無法辦理正常手續而騙取海關核銷的，不認定為走私犯罪。貴司既已擅自銷售，又有假出口、假核銷行為，足以認定走私。

十六問：我司疫情期間因為出口受阻，老板不得已銷售了幾噸保稅原材料，后來也正常申請核銷了，請問這種情況適用主動披露、從寬處理嗎？

答：海關主動披露是一項容錯制度，主要適用于少繳、漏繳稅款或者其他違反海關監管規定的情形。進出口企業如果經自查發現其進出口活動存在少繳、漏繳稅款或者其他違反海關監管規定的情況，主動向海關書面報告并接受海關處理，海關依法從輕、減輕或不予行政處罰。貴司可以主動向海關報明情況，如實陳述關于加工、銷售、單耗、核銷等情況，即便得不到按違規處理，也會爭取到從輕處罰（無論刑事、還是行政）。

十七問：孫律師你好，記得你在講座及文章中均提到委托包稅企業不構成走私，在此能否具體說明，目前司法實踐均將已有定論（走私），你還堅持你的觀點嗎？

當然堅持。不是所有的委托包稅的情形都不構成走私，我所說的委托包稅企業不構成走私是有特定所指的情形。具體可以參閱《委托包稅進口不構成走私行為》一文。另外，要提的是，司法實踐已有定論，不等于司法實踐的定論就是正確的，要允許人們提出異議、發表不同觀點，我所發表的觀點均有法律依據，希望得到更多支持，也希望有更多的討論與辯駁。