本文作者是上海蘭迪（深圳）律師事務所海關財稅團隊陸怡坤律師

一、前言

在走私紅珊瑚案件的司法文書中，我們常常會看見這種描述：“犯罪嫌疑人/被告人明知道紅珊瑚是國家禁止進出口的珍貴動物制品，仍以××方式走私進境。”此類表述首先就犯了規范認識上的錯誤，因為，我國在1988年將紅珊瑚列為國家一級重點保護動物，而原農業部辦公廳則在2007年向瀕危物種進出口管理辦公室發函，建議后者轉報《瀕危野生動植物種國際貿易公約》（以下簡稱“CITES”）秘書處，將紅珊瑚所有種列入CITES附錄Ⅲ。翌年，紅珊瑚正式列入《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄III，以限制其國際貿易。

根據《野生動物保護法》的相關規定，進出口CITES附錄所列野生動物或者其制品，或者出口國家重點保護野生動物或者其制品的，應當經國務院野生動物保護主管部門或者國務院批準，并取得國家瀕危物種進出口管理機構核發的允許進出口證明書。由此可見，紅珊瑚并非禁止進出口的貨物，只是其國際貿易受限。

不過，本文擬重點討論的對象并非“紅珊瑚是否屬于走私珍貴動物制品罪的犯罪對象”或“走私紅珊瑚行為應否入罪”，而是近年來相關司法解釋的變遷對本罪法律適用所產生的影響。

二、過往走私紅珊瑚行為的入罪依據

盡管不少司法人員對紅珊瑚管理屬性的認識偏離于我國法律法規及CITES的規定，但過往司法者自身的認識錯誤并未導致司法認定錯誤。

《刑法》第一百五十一條第二款對“走私珍貴動物、珍貴動物制品罪”的罪狀描述是“走私國家禁止進出口的珍貴動物及其制品的”，也即，本罪的犯罪對象是“國家禁止進出口的珍貴動物及其制品的”，此外，現已失效的《最高人民法院關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2014〕10號）（以下簡稱《走私解釋》）均將本罪犯罪對象解釋為“列入《國家重點保護野生動物名錄》中的國家一、二級保護野生動物，《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄Ⅰ、附錄Ⅱ中的野生動物，以及馴養繁殖的上述動物”。紅珊瑚屬于國家一級保護野生動物、CITES附錄Ⅲ所列物種，符合《走私解釋》中的“國家一級保護野生動物”條件。

同時，我們也應當注意到，紅珊瑚屬于CITES附錄Ⅲ內物種，并不符合《走私解釋》所限定的“附錄Ⅰ、附錄Ⅱ的野生動物”范圍。CITES所附三個不同目錄所列物種的瀕危等級不一，意味著其被采取的保護措施也不一樣。在我國野生動物保護法規體系中，CITES附錄Ⅰ和附錄Ⅱ所對應的保護等級分別是國家一級保護野生動物和國家二級保護野生動物。例如，我國原林業部就曾在1993年核準部分瀕危野生動物為國家重點保護野生動物。不難發現，我國對紅珊瑚的法律保護力度要嚴于國際公約。

依照本文開篇所得結論，紅珊瑚并非禁止進出口的貨物，但結合實踐情況，更準確的表達應該是：紅珊瑚并非禁止進口的貨物。這是因為，我國原漁政漁港監督管理局曾發布《關于加強紅珊瑚保護管理工作的通知》（國漁水〔2008〕56號），明文禁止紅珊瑚出口或來料加工再出口。只是，司法實踐中絕大多數走私紅珊瑚案件均系走私進境，涉及紅珊瑚出境的案件在總量上遠遠低于前者，甚少滿足刑事立案的標準，缺少被討論的價值。

最后，還有必要結合《走私解釋》對走私紅珊瑚行為的管理屬性作進一步探討。十余年前，實務界曾就“國家禁止進出口珍貴動物的‘禁止進出口’應作何理解”產生爭議。焦點在于：其是否僅限于列入海關《禁止進出境物品表》的珍貴動物及其制品？就此，根據海關總署令第43號，“瀕危的和珍貴的動物、植物（均含標本）及其種子和繁殖材料”屬于“禁止出境物品”和“限制進境物品”。《走私解釋》的執筆者則對該條的理解與適用進行解釋，其指出：“《刑法》第一百五十一條第二款的‘國家禁止進出口的珍貴動物及其制品’應作廣義理解，即應包括雖屬于海關限制進出口，但未取得有關部門核發的允許進出口證明的珍貴動物及其制品。”本文認為，上述理解與野生動物保護規范仍存在偏差，原因在于，我國對進出口CITES附錄Ⅲ所列物種的形式要求與附錄Ⅰ和Ⅱ無異，均須向瀕管辦申辦允許進出口證明書，但CITES附錄Ⅲ所列物種就不屬于本罪的犯罪對象（除非其同時也屬于國家一級或二級保護野生動物，如紅珊瑚），由此看來，執筆人的解釋顯然過限了。

三、當下規范對走私紅珊瑚行為的規制

2022年4月6日，最高人民法院和最高人民檢察院《關于辦理破壞野生動物資源刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2022〕12號）（以下簡稱《野生動物解釋》）。該司法解釋于2022年4月9日生效，并通過其第一條、第二條對走私珍貴動物、珍貴動物制品罪的定罪量刑進行了重新解釋。《走私解釋》中有關走私珍貴動物、珍貴動物罪的條款與《野生動物解釋》相沖突的內容，應以《野生動物解釋》的規定為準。

在《野生動物解釋》發布后的較長一段時間內，大量法律從業人員只關注其“以價值作為定罪量刑標準”“人工繁育作為出罪或輕罰事由”等明顯有別于《走私解釋》的內容，卻忽視了該罪罪狀描述也發生了重要變化。具體表現在走私進境與走私出境之間的分歧。《走私解釋》與《野生動物解釋》的犯罪對象基本相同（“人工繁育的野生動物”除外），但二司法解釋在犯罪行為的描述上區別明顯。《走私解釋》的犯罪行為只有“走私進出口”，而《野生動物解釋》則對“未經批準擅自進出口”與“未經批準擅自出口”。二行為對應的犯罪對象亦有所區別，前者對應的是CITES附錄Ⅰ和附錄Ⅱ的野生動物及其制品，后者對應的是《國家重點保護野生動物名錄》的野生動物及其制品。上述變化帶來最直觀的影響是：走私紅珊瑚進境的行為，將不構成走私珍貴動物制品罪。

盡管如此，走私紅珊瑚進境行為仍可能構成其他走私犯罪，其中，入罪門檻最低的則是《刑法》第一百五十一條第三款規定的走私國家禁止進出口的貨物、物品罪。根據《瀕危野生動植物進出口管理條例》第四條，國家瀕危物種進出口管理機構代表中國政府履行公約，依照本條例的規定對經國務院野生動植物主管部門批準出口的國家重點保護的野生動植物及其產品、批準進口或者出口的公約限制進出口的瀕危野生動植物及其產品，核發允許進出口證明書。紅珊瑚作為CITES附錄Ⅲ所列物種，屬于CITES限制進出口的瀕危野生動植物及其產品的范疇，其進出口活動應當得到我國核發的允許進出口證明書。《允許進出口證明書》本質上屬于進出口許可證，目前絕大多數走私紅珊瑚案件均存在逃避上述許可證監管的情形。在走私紅珊瑚進境的行為不能被評價為走私珍貴動物制品罪的情況下，司法者依據《走私解釋》第二十一條第一款將該行為定性為“走私國家禁止進出口的貨物、物品罪”，至少是符合現有規范的一種做法。

從當事人的角度出發，上述區分是有必要且有益的。按照《刑法》及《野生動物解釋》設定的走私珍貴動物制品罪定罪量刑標準，其共設三檔，數額及刑罰量的對應情況見下表：

數額（價值）

刑罰量

二萬元以上不滿二十萬元

五年以下有期徒刑，并處罰金

二十萬元以上不滿二百萬元

五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金

二百萬元以上

十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財產

如果對走私進口CITES附錄Ⅲ所列物種的行為適用《刑法》第一百五十一條第三款和《走私解釋》第十一條將其定性為“走私國家禁止進出口的貨物罪”，那么此類案件適用的定罪量刑標準則是：

數額（價值）

刑罰量

二十萬元以上不滿一百萬元

五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金

一百萬元以上

五年以上有期徒刑，并處罰金

通過對比，我們不難得知，走私進口紅珊瑚行為只要不被定性為走私珍貴動物制品罪，那么就可以適用門檻更高的定罪量刑標準，同時，還避免了特大走私案件中被判處無期徒刑的風險。當然，這也并非完全立足于犯罪嫌疑人/被告人的角度進行考慮。畢竟，一方面，走私進口與走私出口在侵犯法益方面存在明顯不同；另一方面，CITES附錄Ⅲ所列物種是“各國視其國內需要，區域性管制國際貿易的物種”，其受威脅程度不及CITES附錄Ⅰ和附錄Ⅱ所列物種。

四、結語

《野生動物解釋》的出臺，給走私珍貴動物、珍貴動物制品罪的適用帶來許多新問題，而走私紅珊瑚案件只不過是其中一個個例。在規范適用的技術上，《野生動物解釋》對走私進口與走私出口的兩類行為予以區分，實際上更加切合《刑法》第一百五十一條第二款中其他罪名的立法思路，譬如，走私文物罪和走私貴重金屬罪的行為模式就僅限于“走私出口”。同時，我們還應當注意到的是，紅珊瑚的國內與國際保護力度不一樣，如果按照《走私解釋》中對走私進口與走私出口行為不予區分的思路，那么就可能導致罪責刑不相一致。