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主講人/吳文芳

上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，英國倫敦瑪麗女王大學(xué)商法研究中心訪問學(xué)者；中國社會法學(xué)研究會常務(wù)理事，中國法學(xué)會案例法學(xué)研究會理事、上海市法學(xué)會勞動法研究會理事；全國總工會工會理論與勞動關(guān)系智庫專家、上海市總工會第六屆法律顧問團專家、上海高院特聘教授、上海三中院稅務(wù)司法智庫專家。主要研究領(lǐng)域：勞動法、經(jīng)濟法。

曾主持國家社科基金項目兩項，主持教育部、司法部、中國法學(xué)會、人社部、民政部等多項省部級課題，成果獲評上海市哲學(xué)社會科學(xué)優(yōu)秀獎；在《中國法學(xué)》《法學(xué)》《法商研究》與SSCI等期刊上發(fā)表論文三十余篇，其中多篇被轉(zhuǎn)載；出版中英文專著三部。

競業(yè)限制是指用人單位與勞動者約定，在禁止勞動者到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位工作，或者自己開業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)。因此，競爭關(guān)系的確定，是判斷勞動者是否違反競業(yè)限制協(xié)議的核心問題，也是劃分競業(yè)限制范圍的要件。

對于競爭關(guān)系的認定，勞動合同法第二十四條的規(guī)定是“經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)”，這在司法適用中存在較大的彈性空間。接下來，我將對競業(yè)限制糾紛中競爭關(guān)系認定的觀點，做歸納和分析。

競業(yè)關(guān)系認定的形式審查

考察兩個企業(yè)是否“經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)”，最為直觀、也最便于舉證的依據(jù)，就是營業(yè)執(zhí)照登記的經(jīng)營范圍。因此，在競業(yè)限制爭議中，對競爭關(guān)系的認定長期以營業(yè)執(zhí)照登記的經(jīng)營范圍為準。

該標準的合理性在于，如果兩家企業(yè)的經(jīng)營范圍存在重合，那么在實際運營中，就極有可能生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)，因此構(gòu)成競爭關(guān)系。考察既往的司法實踐發(fā)現(xiàn)，如果原用人單位能夠證明自身與員工新入職的用人單位在經(jīng)營范圍上存在重合，那么法院傾向于認為用人單位完成了舉證義務(wù)，并認定勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)。

比如，在上海市2015年的一個競業(yè)限制糾紛案中，新用人單位與原用人單位登記的經(jīng)營范圍存在重合，主營業(yè)務(wù)也具有一致性。最終，法院認定兩家企業(yè)構(gòu)成競爭關(guān)系。

經(jīng)營范圍確實能在一定程度上反映企業(yè)經(jīng)營的產(chǎn)品或業(yè)務(wù)。但僅僅以此作為競爭關(guān)系認定的標準，也存在很大的問題。

首先，企業(yè)登記經(jīng)營范圍的規(guī)范意義已逐步減弱。在民法通則施行期間，依據(jù)“企業(yè)法人應(yīng)當在核準登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營”的規(guī)定，登記經(jīng)營范圍具備法律規(guī)范效果。但是，1999年的合同法及相關(guān)司法解釋已對企業(yè)經(jīng)營范圍逐步松綁，明確“當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效”。如今，在民法典生效后，登記經(jīng)營范圍僅是處理企業(yè)內(nèi)部關(guān)系的準則，主要在于限制法人機關(guān)的權(quán)利，明確法人機關(guān)的內(nèi)部責任。

其次，企業(yè)登記經(jīng)營范圍與實際經(jīng)營范圍不存在必然對應(yīng)關(guān)系。經(jīng)營范圍的登記類別是工商部門劃分的大類或者中類，非常寬泛。在日益激烈的市場競爭中，企業(yè)為應(yīng)對市場變化，往往把將來可能開展的經(jīng)營業(yè)務(wù)或與自身經(jīng)營業(yè)務(wù)相關(guān)聯(lián)的業(yè)務(wù)一并登記，因此，實踐中登記經(jīng)營事項和實際經(jīng)營事項不相一致的情形屢見不鮮。在認定競爭關(guān)系時，如果僅對營業(yè)執(zhí)照上的經(jīng)營范圍做形式審查，可能對企業(yè)和勞動者都不公平，違背制度設(shè)置的本意。

競業(yè)關(guān)系認定實質(zhì)審查的司法實踐

隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，為避免競業(yè)限制范圍的泛化，司法實踐對競爭關(guān)系認定的觀點發(fā)生了轉(zhuǎn)變。如今，法院在認定競爭關(guān)系時更多采取實質(zhì)審查的立場，綜合考察企業(yè)的經(jīng)營業(yè)務(wù)、市場受眾等方面。

最高人民法院發(fā)布的第190號指導(dǎo)案例具有代表意義。涉案勞動者本來在一家信息技術(shù)股份有限公司工作，工作內(nèi)容為智能數(shù)據(jù)分析，并與該公司簽訂了競業(yè)限制協(xié)議，雙方對競業(yè)行為、競業(yè)限制期限、競業(yè)限制補償金等內(nèi)容進行了約定。在競業(yè)限制期限未滿時，勞動者跳槽到上海的一家科技有限公司，由此引發(fā)爭議。

在該案中，涉案勞動者新入職的用人單位與原用人單位均屬于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，原用人單位的經(jīng)營范圍包括：計算機軟硬件的開發(fā)、銷售，計算機專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域及產(chǎn)品的技術(shù)開發(fā)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)咨詢、技術(shù)服務(wù)；而勞動者新入職用人單位的經(jīng)營范圍包括：信息科技、計算機軟硬件、網(wǎng)絡(luò)科技領(lǐng)域內(nèi)的技術(shù)開發(fā)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)咨詢、技術(shù)服務(wù)等內(nèi)容，兩家企業(yè)在登記的經(jīng)營范圍上存在重合。但是，考慮到互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)往往在注冊登記時，經(jīng)營范圍都包含了軟硬件開發(fā)等內(nèi)容，法院對兩家公司的業(yè)務(wù)和市場等方面進行了實質(zhì)審查，發(fā)現(xiàn)原用人單位的業(yè)務(wù)為提供金融信息服務(wù)，針對的受眾是金融機構(gòu)或者金融學(xué)術(shù)研究機構(gòu)；新用人單位的主營業(yè)務(wù)是文化社區(qū)和視頻平臺，受眾群體主要是在網(wǎng)絡(luò)空間上傳視頻、進行交流的年輕人。即使是普通百姓，也能輕易判斷兩家公司在經(jīng)營模式、市場受眾方面的顯著差異。在案件的審理過程中，原用人單位提供了自己以及新用人單位的工商登記信息，以此來證明兩家公司經(jīng)營范圍重合；勞動者則提供了原用人單位產(chǎn)品終端截圖、兩家公司開發(fā)的軟件截圖、官網(wǎng)截圖等證據(jù)，以證明兩家公司的實際經(jīng)營內(nèi)容并不相同。最終，法院認定，兩家企業(yè)不構(gòu)成競爭關(guān)系。

指導(dǎo)案例的裁判要旨可總結(jié)為兩點：

第一，在實質(zhì)審查的要求方面，人民法院審查勞動者自營或入職單位與原用人單位之間是否形成競爭關(guān)系時，不應(yīng)拘泥于企業(yè)登記的營業(yè)范圍，還要考慮企業(yè)之間的實際經(jīng)營內(nèi)容、服務(wù)對象、產(chǎn)品受眾、對應(yīng)的市場是否重合等因素，從而兼顧用人單位和勞動者的利益，以達到最終的平衡。

第二，在舉證責任的分配方面，在勞動者能夠舉證證明實際經(jīng)營內(nèi)容、對應(yīng)市場、產(chǎn)品受眾等并不相同的前提下，如果原用人單位僅以工商登記材料為證，主張兩家公司存有競爭關(guān)系，人民法院應(yīng)認定原用人單位尚未完成舉證義務(wù)，對其相關(guān)主張不予支持。

競業(yè)關(guān)系認定實質(zhì)審查的意義

從競業(yè)限制制度的立法本意來看，對競爭關(guān)系進行實質(zhì)審查，是很有必要的。競業(yè)限制的本質(zhì)，是由法律予以規(guī)范并由當事人協(xié)商適用的一種利益協(xié)調(diào)機制，正是因為競業(yè)限制制度在保護用人單位權(quán)益的同時，對勞動者的就業(yè)權(quán)利有一定的限制，所以在認定勞動者是否違反了競業(yè)限制義務(wù)時，應(yīng)當擺脫形式主義思維，對企業(yè)間實際經(jīng)營內(nèi)容、對應(yīng)的市場等各方面進行客觀地、全面地、審慎地審查。

具體而言，對于經(jīng)營業(yè)務(wù)內(nèi)容或生產(chǎn)產(chǎn)品，可以參考國家工商行政管理局商標局發(fā)布的類似商品和服務(wù)區(qū)分類表，或者通過官方渠道發(fā)布的企業(yè)簡介、企業(yè)對外的宣傳資料、專利登記信息等內(nèi)容進行判斷。在對應(yīng)的市場方面，可以考察企業(yè)所處行業(yè)和所在地域這兩個維度，也可以考察用人單位與勞動者簽訂的競業(yè)限制協(xié)議中所附錄的重點限制企業(yè)，從中總結(jié)用人單位對自己在競爭市場中的定位。

需要注意的是，勞動法領(lǐng)域的競業(yè)限制制度與商業(yè)秘密保護、反不正當競爭法共同構(gòu)建了企業(yè)競爭優(yōu)勢保護體系，在勞動法視角下，競爭關(guān)系的認定應(yīng)當限于用人單位的核心競爭業(yè)務(wù)領(lǐng)域。試想，如果采用寬泛的競爭關(guān)系界定，顯然會對互聯(lián)網(wǎng)就業(yè)人員、尤其是軟件工程師的再就業(yè)造成極大障礙，對社會人力資源造成極大的浪費。

除了保護商業(yè)秘密、維護企業(yè)的合理競爭優(yōu)勢以外，競業(yè)限制制度還承載著多重使命。構(gòu)建開放公平、競爭有序的市場體系是我國市場經(jīng)濟體制改革的目標，而勞動力、人才的自由流動是該目標實現(xiàn)的必要條件。黨的二十大報告中強調(diào)，要“破除妨礙勞動力、人才流動的體制和政策弊端”。尤其是在新質(zhì)生產(chǎn)力的發(fā)展要求下，競爭關(guān)系的合理確定，對促進人才要素市場的公平有序具有重要意義。以形式標準審查競爭關(guān)系，容易造成競業(yè)限制范圍的泛化。在微觀上，不利于保護勞動者的勞動就業(yè)權(quán)；在宏觀上，也阻礙了人力資源的優(yōu)化配置。因此，在競業(yè)限制爭議中，實務(wù)界合理認識競爭關(guān)系本質(zhì)、對競爭關(guān)系的審查由形式主義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)主義，還有兼顧勞動者基本生存權(quán)和擇業(yè)自由的現(xiàn)實意義。

責任編輯 | 郎振宇

視頻 | 貝子君 夏佳超 翟珺

版面編輯 | 吳是佳