本文作者：上海蘭迪（深圳）律師事務所海關財稅團隊成員吳欣潼

一、關于兩用物項的組織鑒別

當前，我國對兩用物項實行出口管制。兩用物項是指既有民事用途，又有軍事用途，或者有助于提升軍事潛力的貨物、技術和服務，特別是可用于設計、開發、生產或者使用大規模殺傷性武器及其運載工具，包括相關的技術資料等數據。若擬出口貨物屬于兩用物項的，應當申請《兩用物項和技術進出口許可證》。

《出口管制法》第十九條第二款規定，出口貨物的發貨人未向海關交驗由國家出口管制管理部門頒發的許可證件，海關有證據表明出口貨物可能屬于出口管制范圍的，應當向出口貨物發貨人提出質疑；海關可以向國家出口管制管理部門提出組織鑒別，并根據國家出口管制管理部門作出的鑒別結論依法處置。在鑒別或者質疑期間，海關對出口貨物不予放行。

商務部在履行兩用物項出口管制職責時，面對疑似受管制的出口貨物，會啟動組織鑒別程序。相關鑒別部門則會結合貨物申報信息、相關單據及產品特性等，評估出口貨物是否可能屬于管制范圍。

二、涉走私兩用物項刑事案件中鑒定與組織鑒別的適用問題

近年來，涉兩用物項行政處罰案件屢見不鮮，同時，因無證出口兩用物項被刑事立案、審查起訴甚至判處刑罰的案件也時有發生。不過，目前公開的刑事裁判文書相對有限。以(2022)云28刑初2號刑事判決書為例，從現有的刑事認定情況來看，出口貨物是否屬于兩用物項，主要是由海關委托相關檢測機構出具鑒定意見予以認定。

案例鏈接：

《謝某走私國家禁止進出口的貨物、物品罪等刑事一審刑事判決書》

……

經西雙版納海關對氯化銨歸類，氯化銨出口緬甸需要向海關提供兩用物項和技術出口許可證，無出口關稅。

上述事實，有公訴機關提交并經法庭質證、認證的下列證據予以證實：

……

9、提取樣品記錄、檢驗報告、鑒定意見通知書。證實對涉案的氯化銨經送檢為氯化銨(NH4C1)的質量分數(以千基計)為97.3%。

10、西雙版納海關緝私分局出具情況說明、西雙版納海關出具的函、進出口稅則對照使用手冊。證實氯化銨的商品稅號為28271010，監管證件代碼為G，需申領兩用物項和技術出口許可證(定向)后方可向海關申報出口的事實。

《刑事訴訟法》第一百四十六條規定，為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。如此看來，海關緝私部門確實有權自行委托鑒定機構對兩用物項予以認定。不過，需要進一步思考的是，海關緝私部門在辦理此類刑事案件時，是應當根據《刑事訴訟法》第一百四十六條自行鑒定，還是應當引用《出口管制法》《兩用物項出口管制條例》《兩用物項和技術進出口許可證管理辦法》等法規提出質疑、組織鑒別，抑或是海關可自由選擇適用的依據？問題由此開展。

三、法理分析

筆者認為，如若海關認為出口貨物可能屬于兩用物項，應當遵循前置法的規定，其僅有權向出口貨物的發貨人提出質疑以及有權向商務部提出組織鑒別，而不能自行判斷或者委托其他機構進行鑒定，理由如下。

（一）基于法律規范體系的考察

根據《出口管制法》第十九條第二款、《兩用物項出口管制條例》第二十二條、《兩用物項和技術進出口許可證管理辦法》第九條，如出口貨物的發貨人未交驗《兩用物項和技術進出口許可證》，海關有證據表明出口貨物可能屬于兩用物項出口管制范圍的，應當向出口貨物發貨人提出質疑，進出口經營者應按規定向相關行政主管部門申請進口或者出口許可，或者向商務主管部門申請辦理不屬于管制范圍的相關證明。同時，海關可以向國務院商務主管部門提出組織鑒別，并根據國務院商務主管部門作出的鑒別結論依法處置。將上述流程可視化為下圖。

由此可見，關于出口貨物是否屬于兩用物項，海關僅有權向出口貨物的發貨人提出質疑，并有權同時向商務主管部門提出組織鑒別，但最終應由國務院商務主管部門進行審查認定或者組織鑒別，就涉案物項是否屬于兩用物項進行判斷。由此可見，海關并不具有對兩用物項進行判斷的權限，也就無權自行委托其他鑒定機構進行鑒定。

法條鏈接：

《出口管制法》第十九條第二款 出口貨物的發貨人未向海關交驗由國家出口管制管理部門頒發的許可證件，海關有證據表明出口貨物可能屬于出口管制范圍的，應當向出口貨物發貨人提出質疑；海關可以向國家出口管制管理部門提出組織鑒別，并根據國家出口管制管理部門作出的鑒別結論依法處置。在鑒別或者質疑期間，海關對出口貨物不予放行。

《兩用物項出口管制條例》第二十二條　出口貨物的發貨人未向海關提交或者未如實交驗由國務院商務主管部門頒發的出口許可證件，海關有證據表明出口貨物可能屬于兩用物項出口管制范圍的，應當向出口貨物發貨人提出質疑，出口貨物發貨人應當向海關提供出口貨物合同、性能指標、主要用途等證明材料。在質疑期間，海關可以向國務院商務主管部門提出組織鑒別，并根據國務院商務主管部門作出的鑒別結論依法處置。在質疑、鑒別期間，海關對出口貨物不予放行。

《兩用物項和技術進出口許可證管理辦法》第九條　兩用物項和技術的進出口經營者應當主動向海關出具兩用物項和技術進出口許可證，進出口經營者未向海關出具兩用物項和技術進出口許可證而產生的相關法律責任由進出口經營者自行承擔。

海關有權對進出口經營者進口或者出口的商品是否屬于兩用物項和技術提出質疑，進出口經營者應按規定向相關行政主管部門申請進口或者出口許可，或者向商務主管部門申請辦理不屬于管制范圍的相關證明。省級商務主管部門受理其申請，提出處理意見后報商務部審定。對進出口經營者未能出具兩用物項和技術進口或者出口許可證或者商務部相關證明（格式見附件4）的，海關不予辦理有關手續。

海關在辦理走私刑事案件的過程中，通常需要根據《刑事訴訟法》第一百四十六條委托海關技術中心或者其他檢測鑒定機構進行鑒定，此為司法鑒定，包括對涉案貨物的種類、品質等進行鑒定，也包括對實物證據類如聊天記錄的提取等進行鑒定。《刑事訴訟法》《司法鑒定程序通則》等規定是適用于所有刑事案件的一般性規定，走私案件也可適用。

不過，走私案件的鑒定中也存在著一些特別規定，有特別規定的，海關需要適用特別規定。比如根據《關于發布進口貨物的固體廢物屬性鑒別程序的公告》，對于海關發現進口貨物疑似固體廢物的，可以委托從事固體廢物屬性鑒別的專業技術機構開展屬性鑒別，此為固體廢物的鑒別。又如，根據《關稅法》《最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》(法[2002〕139號)，在涉稅型走私案件中海關對偷逃的應納稅額進行核定，出具核稅證明書。無論是固體廢物的鑒別，還是偷逃應納稅額的計核，所出具的結論文書等均屬于司法鑒定，但是需要依據特別規定的由特定機構根據特定程序進行。由此，兩用物項也應當遵循《出口管制法》等的規定，由商務部進行認定或者組織鑒別。

法條鏈接：

《最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》(法[2002〕139號)

三、關于辦理走私普通貨物、物品刑事案件偷逃應繳稅額的核定問題

在辦理走私普通貨物、物品刑事案件中，對走私行為人涉嫌偷逃應繳稅額的核定，應當由走私犯罪案件管轄地的海關出具《涉嫌走私的貨物、物品偷逃稅款海關核定證明書》(以下簡稱《核定證明書》。海關出具的《核定證明書》，經走私犯罪偵查機關、人民檢察院、人民法院審查確認，可以作為辦案的依據和定罪量刑的證據。走私犯罪偵查機關、人民檢察院和人民法院對《核定證明書》提出異議或者因核定偷逃稅額的事實發生變化，認為需要補充核定或者重新核定的，可以要求原出具《核定證明書》的海關補充核定或者重新核定。

（二）基于沖突規范解決機制的檢視

有觀點認為，在涉走私兩用物項刑事案件中，海關既可以依據《刑事訴訟法》委托鑒定機構進行鑒定，也可以依據《出口管制法》等的規定向商務部提出組織鑒別。不過，如果基于沖突規范解決機制，在兩個法律規定不一致時，應當適用特別法優于一般法、新法優于舊法的原則確定規范適用，由此上述觀點難以證立。

《刑事訴訟法》《出口管制法》均為全國人大常委會制定，不過，一者，《刑事訴訟法》的規定是在所有刑事訴訟案件均可適用的一般規定，《出口管制法》的規定則為僅適用于兩用物項出口相關問題的特殊規定；二者，《刑事訴訟法》于2018年完成第三次修正，《出口管制法》則是在2020年發布、實施的，前者為舊法，后者為新法。根據《立法法》第一百零三條，應當適用《出口管制法》的規定，由商務部對兩用物項進行審查認定，必要時進行組織鑒別。

法條鏈接：

《立法法》

第一百零三條同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。

（三）基于法秩序相統一理論的思考

在法秩序統一理論的場域下，刑事法與前置法的實體法銜接問題已有充分討論，學界普遍采行緩和的違法一元論立場，主張“一般違法性+可罰的違法性”的二重判斷構造。不過，這一理論范式在程序法層面卻呈現研究空白。必須指出，作為整體的法秩序不僅包括實體法，也包含程序法。特別是在行政犯的場域下，刑法居于從屬地位、后置地位，需要具備前置法的違法性才能進一步考察行為的刑事違法性，而這一判斷不僅包括實體問題，也包括程序問題。

走私犯罪是典型的行政犯，《刑法》并未規定走私行為的構成要件，關于走私的判斷應當回歸到《海關法》第八十二條予以認定。《刑法》也未規定兩用物項的構成，對于兩用物項的判斷，既需要按照《兩用物項出口管制清單》《兩用物項和技術進出口許可證管理目錄》規定的商品描述等內容對貨物是否屬于兩用物項進行實質認定，也應當遵循其規定的程序。刑事追訴程序的啟動須以前置行政調查程序的完成作為必要條件，這不僅體現為對涉案行為行政違法性的確認，更要求相關物項的鑒別必須具備《刑事訴訟法》所規定的證據資格。如，進一步判斷是否構成走私犯罪（刑事實體法）、相關鑒別結論是否具備證據資格等（刑事程序法）。

且，海關在履行進出口貨物查緝工作的職能時，通常是先發現異常情況，對異常情況進行調查，進一步去判斷是進行行政處罰還是刑事立案，進而形成不同的處理路徑。而對異常情況的調查尚處于行政程序當中，也就應當遵循法定的調查程序。同理，海關發現出口貨物可能涉及兩用物項出口管制，需要先通過行政調查程序進行初步調查，那也就應當遵循行政調查程序的規定。

四、結語

無論是從規范體系還是法理依據出發，出口貨物是否屬于兩用物項的判斷均應當遵循前置法的實體法規范及程序法規范。即，海關認為出口貨物可能屬于出口管制范圍的，僅有權向出口貨物的發貨人提出質疑以及向商務主管部門提出組織鑒別，而不能自行判斷或者委托機構進行鑒定。

誠然，在兩用物項的相關規定和制度尚不完善的情況下，對于日益增多的涉兩用物項案件，全都由商務部進行認定可能面臨不現實、不經濟、不可行的質疑。不過，經濟效益上的質疑不應該帶來合法性的妥協，而應當推動制度、規則的健全。未來兩用物項的鑒別可以參考固體廢物的鑒別，由主管部門推薦鑒別機構并制定鑒定程序，海關可以據此委托特定機構進行鑒別。但在此之前，法定程序不應突破。