工程建設領域，掛靠與轉包是兩種常見現象，雖然國家法律及政策三令五申禁止，但仍然難以遏制，更遑論根除。掛靠與轉包生命力之所以如此頑強，或許與現行經濟環境、社會土壤密切相關。由于掛靠與轉包的普遍存在，民事領域相關主體的權利義務關系便是立法、司法及學術理論中需要研究、應對的重要課題。現行法律法規及司法解釋對此已有較多的內容予以規制。

掛靠與轉包從字面理解，非常簡單。工程實務中，些許當事人對此亦了然于胸，但也有些當事人即使身處其中，卻對自己到底是掛靠還是轉包一知半解。建設工程出現民事糾紛時，當事人出于規避法律禁止性規定及維護自身利益考量，往往難以如實陳述事實。法官審理具體案件時，需要透過紛繁的表象，鞭辟入里的做出法律關系判定。因為法律關系的不同，影響到法律的適用及主體權利與義務的確定。有些案件一審、二審甚至再審法官對于法律關系定性為轉包或掛靠認識會存在差異，說明掛靠與轉包在司法實務中的認定并非易事。

掛靠與轉包二者在某些方面有相似之處，甚至在某些情形下存在重疊，但它們還是存在著明顯的區別。在個案實際操作中，工程款主張的路徑也有所差異。本文旨在探討轉包與掛靠的區別，并分析兩種情況下工程款主張路徑的異同。

一、掛靠與轉包的定義及區別。

掛靠是指無資質的企業或個人（掛靠人）借用有資質的企業（被掛靠人）名義或較低資質的企業借用更高資質的企業名義承接工程項目。掛靠的本質是資質的借用，即施工的“名實分離”。在掛靠關系中，被掛靠人提供資質、印章及名義，掛靠人負責工程實際施工。

轉包是指企業或個人將其承包的全部或部分工程，轉給或以分包的名義轉給其他企業或個人施工的行為。這種行為的核心在于合同權利義務的轉移。根據《民法典》第791條和《建筑法》第28條的規定，轉包行為是被明確禁止的，因為轉包可能導致偷工減料，增加工程質量隱患。

掛靠與轉包的區別主要體現在以下幾個方面：

1.介入時間不同：轉包行為通常發生在承包人取得承包權

之后，轉包中的實際施工人對發包人與承包人之間的權利義務關系了解程度較低；掛靠則一般由掛靠人實質性地主導工程項目運作全過程，掛靠人往往與發包人就工程施工先行接洽磋商，并達成合意，訂立合同之前掛靠人與被掛靠人就形成借用資質的意思表示，被掛靠人負責配合簽訂合同并辦理相關手續。

2. 工程范圍不同：轉包既可能是整體轉包，也可能是肢解后違法分包或轉包；掛靠則是掛靠人以被掛靠人的名義承接整體工程或整體的另需資質的專業工程。

3. 內外關系不同：在掛靠施工中，因存在借名行為，對外表現為發包人與被掛靠人間的合同關系，對內則是掛靠人與被掛靠人間的掛靠關系。掛靠施工中，通常掛靠人以被掛靠人的名義組織施工隊伍、采購材料等；轉包行為中，轉包人一般以自己的名義采購材料、選擇施工隊伍，對外表現為其自身與相對人的合同關系。

4. 合同效力影響不同：轉包行為無效的，不影響發包人與承包人之間的合同效力。當然，發包人如果對轉包有異議，可以行使合同解除權；而掛靠借用資質簽訂的合同是否有效，目前爭議較大，主流意見認為應區分具體情形做出不同的判定，下文將做詳述。

5、獲益方式不同：掛靠通常是被掛靠人按照工程總結算價以含稅或不含稅兩種方式確定固定比例收取掛靠人的管理費；轉包除了以固定比例方式獲益外，也有較多的是通過倒手掙取中間差價，尤其是轉包的末端環節。

二、掛靠人借用被掛靠人名義簽訂的建設工程施工合同效力如何認定。

掛靠與轉包均是法律所明令禁止的行為，掛靠與轉包行為本身均是無效的，但轉包不影響發包人與具有資質的承包人簽訂的建設工程施工合同效力。

掛靠人以被掛靠人名義簽訂的建設工程施工合同效力問題，目前有三種觀點：其一、無效說，該觀點認為，只要工程項目存在借用資質承接情形，發包人與承包人簽訂的建設工程施工合同，違反了《民法典》第791條及《建筑法》第28條的規定，均應認定為無效合同。其二、有效說，該觀點認為，被掛靠人具有工程施工相應資質，與發包人簽訂的建設工程施工合同，應認定為有效合同。其三、折中說，該觀點認為，被掛靠人與發包人簽訂的建設工程施工合同，需考查發包人對于掛靠是否明知做出判定：（1）發包人對掛靠的事實明知，則發包人與被掛靠人簽訂的建設工程施工合同，屬于《民法典》第一百四十六條規定的“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事行為”，應認定無效。掛靠人與發包人此種情形下形成事實上的合同關系，但該事實合同因掛靠人不具備資質亦應認定為無效。（2）發包人不知道掛靠的事實，在此情形下，發包人有理由相信承包人就是被掛靠人，發包人為善意相對人，其與被掛靠人簽訂的建設工程施工合同不屬于無效合同。折中說是當前認定掛靠關系下工程施工合同效力的主流觀點。

最高人民法院（2021）最高法民終1287號民事判決書即持此觀點。該判決認為：“借用資質所簽合同無效系針對“沒有資質的實際施工人”借用資質行為的一種法律評價，并未涉及合同相對人的簽約行為是否有效的問題。依據“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理”的規定，“沒有資質的實際施工人”作為行為人借用他人資質與相對人的簽約行為，只有雙方具有共同的虛假意思表示，所簽協議才屬無效，即相對人須明知或者應當知道實際施工人沒有資質而借用他人資質與己簽約。就此而言，實際施工人與被借用資質的建筑施工企業之間就借用資質施工事宜簽訂的掛靠或類似性質的協議，即所謂的對內法律關系，依法應屬無效；而實際施工人借用被掛靠人資質與發包人就建設工程施工事宜簽訂的協議，即對外法律關系是否無效，則需要根據發包人對于實際施工人借用資質承包工程事宜是否知道或者應當知道進行審查判斷；若發包人知道或者應當知道，則所簽協議無效，反之則協議有效。”

福建省高級人民法院（2018）閩民終883號民事判決書亦持相同觀點。

三、掛靠與轉包工程款主張路徑的異同。

建設工程施工合同履行過程中如果各方主體不發生糾紛，工程順利竣工并驗收合格，由與發包人簽訂合同的承包人主張工程款，再與掛靠人或次承包人、次分包人、實際施工人辦理結算是通常的做法，也能避免暴露掛靠或轉包、違法分包事實。不過一旦工程進展不順利，施工過程中發生糾紛尤其是拖欠工程款，被掛靠人或轉包人可能由于種種原因并不積極向發包人求索工程款，或者實際投入資金、人力進行施工的主體希望以自己的名義行使權利，則向誰主張、如何主張，誰有義務承擔責任便是理論和實務中需要面對和解決的問題。

1、轉包、違法分包（違法分包很多可視為非整體的轉包）發生糾紛時工程款如何主張。

轉包、違法分包情形下，承包人與發包人建設工程施工合同有效，承包人可以向發包人主張工程款。次承包人（實際施工人）可以基于合同相對性向轉包人主張，也可根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》(以下簡稱《建工解釋一》第四十三條規定，突破合同相對性要求發包人在欠付轉包人或違法分包人工程款范圍內直接支付，還可依據《建工解釋一》第四十四條規定，在轉包人或違法分包人怠于向發包人行使債權影響其工程款實現時，提起代位權訴訟。

多層轉包及分包，主張工程款則更為復雜，最后的實際施工人向與其有合同關系的相對人要求支付工程款，毫無疑問是可行的。但現實中，有時合同相對人履行能力弱，實際施工人希望能向更上一層轉包人或所有轉包人直至發包人主張工程款。該權利救濟方法是否可行，目前理論界和司法裁判中有不同的觀點和判法，支持和反對的都有。

最高人民法院民一庭2021年第20次專業法官會議紀要認為，《建工解釋一》第四十三條的適用應當從嚴把握，可以依據該條規定突破合同相對性請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任的不包括借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人。

最高人民法院（2021）最高法民申3586號民事裁定書也認為：“案涉工程的發包人是美蘭監獄、承包人是聯合建工公司，聯合建工公司又將工程交由玖基公司施工，玖基公司將部分工程交由楊某某施工。根據合同相對性的一般原則，楊某某在實際施工工程完工后有權向其轉包或分包的相對人主張結算并支付相應工程款的權利。鑒于楊某某與聯合建工公司并未簽訂任何合同，聯合建工公司也不認可其與楊某某存在直接合同關系，也不認可存在掛靠的情形，二審判決據此認定楊某某向聯合建工公司主張工程款缺乏合同依據，并無不當；同時本案已查明事實顯示玖基公司將案涉部分工程交由楊某某施工，盡管楊某某對此并不認可，但亦沒有提供證據足以推翻該事實，楊某某可依法向玖基公司主張權利。”

（2021）最高法民申4495號民事裁定書同樣認為：“本院經審查認為，鳳縣人民政府將涉案工程發包給城鄉建設公司，城鄉建設公司將工程交由長城路橋公司施工，長城路橋公司又將工程交由楊某某施工。楊某某再審申請認為城鄉建設公司應當與長城路橋公司承擔連帶責任。城鄉建設公司與楊某某無直接合同關系，雙方并非本案合同相對人。楊某某要求城鄉建設公司承擔本案連帶責任，無明確法律依據，原審對其該主張未予支持，并無不當。故楊某某再審申請認為原審判決適用法律錯誤，要求城鄉建設公司承擔本案連帶責任的意見，于法無據，本院不予支持。”

不過，最高人民法院也有支持最后實際施工人向發包人主張工程款的案例。(2021)最高法民申1358號民事裁定書如此認為：“本案中，匯龍天華公司將案涉工程發包給天恒基公司，天恒基公司將工程轉給蔣某內部承包，蔣某又將部分工程轉給許某施工。許某將匯龍天華公司、天恒基公司與蔣某作為共同被告起訴，二審法院認定蔣某作為違法分包人，匯龍天華公司作為發包人，判決承擔支付工程款及利息的處理結果，亦無不妥。天恒基公司作為承包人，其與許某之間并沒有合同關系，因此許某無權向天恒基公司依照合同主張案涉工程款及利息，二審法院免除天恒基公司的民事責任，具有法律依據”

廣東省高級人民法院原《關于審理建設工程合同糾紛案件疑難問題的解答》（現已廢止），也支持最后實際施工人向發包人主張工程款。該意見認為：“對于工程項目多次分包或轉包的，實際施工人起訴合同相對方、發包人支付工程款的，為查明發包人欠付工程款的數額，應追加總承包人作為第三人。其余違法分包人、轉包人如未參與實際施工，不影響案件事實查明的，可以不追加為案件訴訟主體。”

筆者前兩年代理的施工班組討要工程款案件，起訴時將包工頭、建筑公司、發包人均列為被告，要求發包人在欠付工程款范圍內直接支付，包工頭與建筑公司連帶承擔。由于發包人與建筑公司工程款尚未辦理結算，發包人是否欠付工程款難以查清，法院審理后未判決發包人承擔責任，但判決建筑公司與包工頭向班組長連帶支付。

由以上案例可知，層層轉包及分包的最后實際施工人，工程款訴求的裁判需結合具體案情綜合分析判斷，各地各級法院對此認識有分歧，結果也是不盡相同。但近年來，法院在審判實務中，傾向于從嚴適用合同相對性。

2、掛靠情形下發生糾紛工程款如何主張。

由于掛靠人與被掛靠人之間系借用資質關系，雙方達成的是借用資質的合意，沒有形成一方為另一方進行工程施工的意思表示。掛靠人與被掛靠人之間掛靠合同又因違法而無效，無效合同法律后果為返還財產，無法返還或沒必要返還的，折價補償。被掛靠人不是通過施工完成物化的工程所有人，不存在折價補償的理論和現實基礎。故趨于認為掛靠人無權要求被掛靠人支付工程款，但因為雙方系借用資質關系，被掛靠人在已收取發包人工程款范圍內，需依據合同向掛靠人轉付，被掛靠人具有向掛靠人轉付工程款的合同義務。

對于發包人明知的掛靠關系，由于發包人與被掛靠人、被掛靠人與掛靠人之間的合同均為無效，掛靠人與發包人之間形成事實上的合同關系，掛靠人可以向發包人直接主張工程款。此情形下，由于被掛靠人未實際投入資金、人力、材料對工程進行施工，在實際施工人提出異議時，被掛靠人要求發包人支付工程款的請求不應受支持。

最高人民法院民一庭2021年第20次專業法官會議紀要觀點認為：“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與發包人簽訂建設工程施工合同，在發包人知道或者應當知道系借用資質的實際施工人進行施工的情況下，發包人與借用資質的實際施工人之間形成事實上的建設工程施工合同關系。借用資質的實際施工人有權請求發包人參照合同關于工程價款的約定折價補償。”

最高人民法院（2016）最高法民終361號民事判決書認為：“就本案而言，陳某等人系借用六十五公司資質，以六十五公司項目部的名義進行建設工程活動、是本案工程實際施工人，華隆煤業公司作為發包人對此明知，并與陳某等人建立事實上的建設工程施工合同關系，應當承擔支付工程價款的責任。六十五公司作為出借資質的被掛靠人，認為自己不應承擔付款責任的上訴主張成立，原判認定華隆煤業公司與六十五公司承擔連帶責任法律依據不足，本院予以糾正。”

對于發包人并不明知的掛靠關系，發包人與被掛靠人簽訂的建設工程施工合同應認定有效，被掛靠人可以向發包人主張工程款，掛靠人可以要求被掛靠人轉付。至于掛靠人是否能突破合同相對性要求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任，目前最高人民法院及各省高院對此意見并不統一，支持與反對的意見及判例均有。有興趣的讀者朋友可以查閱筆者另一篇文章《工程建設領域“實際施工人”認定及裁判標準有待統一》，本文不再贅述。

由于法律理論與實務的復雜性，當前司法實踐中，掛靠與轉包的認定仍存在一定爭議，界限并不特別清晰，尤其是多層轉包及掛靠情形下，工程款主張路徑的裁判標準差異仍較大。實務中個案還需結合具體案情，綜合考量法律關系的實質、各方主體的過錯程度及公平原則等做出分析和判斷。