鄭友德，華中科技大學知識產權與競爭法中心教授

肖昱堃，同濟大學上海國際知識產權學院助理教授

以該論文為基礎的同名文章擬于《競爭政策研究》2025年第6期刊發

五、《反不正當競爭法》三修第五問：如何在《反法》中構建禁止濫用相對優勢地位制度？

（一）《反法》（三修草案）第15條的設計弊端與法律協調疑點

濫用相對優勢地位行為在不同商業領域均有發生，表現形式多樣。不僅直接損害交易相對方，還可能損害消費者、競爭者、其他市場主體以及公共利益。我國現行法律體系對交易關系中濫用優勢地位的行為已形成包括民法、反壟斷法、行業特別監管法以及反不正當競爭法在內的多層次法律框架，在此背景下，是否有必要在《反不正當競爭法》中增設禁止濫用相對優勢地位條款成為爭議的焦點。此外，從另一個角度來看，濫用相對優勢地位行為的多樣性和廣泛性決定了對其進行多角度、多層次規制的必要性。單是平臺強迫商家“二選一”行為就已經多次成為依《反壟斷法》《反不正當競爭法》《電子商務法》處罰的對象。而近期電商平臺制定單方利己的罰款規則、違約責任、付款條件的現象更是層出不窮，暴露出既有法律框架仍有規制盲區。雖然民法關注個體合同公平，反壟斷法聚焦市場結構控制，但介于二法之間的“濫用相對優勢”仍然缺乏有效規制路徑。想必這正是有關禁止濫用相對優勢地位條款反復出現在立法草案中的原因。回顧《反法》歷次修訂，每次嘗試納入濫用相對優勢地位條款都引發了關于其規制必要性以及可能與現有法律體系沖突的激烈討論。因此，《反法》增設禁止濫用相對優勢地位條款關鍵在于明確其制度定位及增量價值。此次三修草案試圖通過限定行為主體（僅針對大型企業）和限定行為類型（僅規制強迫簽訂排他性協議）來緩解上述爭議，但條款設計上仍存在值得商榷之處。

《反法》（三修草案）第15條規定：“大型企業等經營者不得濫用自身資金、技術、交易渠道、行業影響力等方面的優勢地位，通過為中小企業設置明顯不合理的付款條件、付款方式、付款期限、違約責任，強迫簽訂排他性協議或者其他方式擾亂公平競爭秩序。”該條款吸收了此前《反法》（征求意見稿）第13條、第47條的部分內容，措辭上以“大型企業自身優勢”替換“相對優勢”，但這一換位表述值得商榷，因為《反法》既沒有基于企業規模進行行為規制的規范性基礎，對“大型企業”的界定也缺乏法律上的嚴謹性。在如何設定大型企業的絕對規模標準上，主要面臨著重大的法政策挑戰：標準設定過低，可能把許多具有商業合理性的排他性協議認定為不正當行為，造成大量過度執法，抑制企業創新與競爭活力；標準設定過高，在執法效果上會與《反壟斷法》的“具有市場支配地位的經營者”概念重合。《反法》（三修草案）第15條意圖規制的本質上乃是經營者基于相對于其他企業的優勢地位而強迫實施特定行為的商業行為。因此，合理劃定行為主體的范圍，應當更多地考慮企業間相對地位的不平等性而非絕對規模。

《反法》（三修草案）第15條旨在規制通過設置明顯不合理條件強迫簽訂排他性協議或其他擾亂公平競爭秩序的行為，但存在行為構成要件不明確的問題。既然企業規模或相對優勢地位不能單獨作為評判行為不正當性的依據，那么濫用行為的不正當性內核究竟是什么？應當規制的是優勢企業設置的不合理交易條件、還是強迫簽訂排他性協議的行為？此外，條款中將“強迫簽訂排他性協議”與“其他方式擾亂公平競爭秩序”并列，由于所有不正當競爭行為都會擾亂公平競爭秩序，這種抽象的標準可能導致在實踐中出現規范解釋的任意擴張或限縮。

該條款更深層的問題在于未能明確體現其作為反不正當競爭法的一部分所應遵循的規范邏輯。這可能導致在法律適用過程中出現混淆和爭議。首先，該條款未能明確區分反不正當競爭法規制與合同法規制的差異。如果僅因為合同締結過程中存在“強迫”因素即認定為不正當競爭，實際上是混淆了合同自由原則與維護競爭秩序的邊界。其次，現行《反法》第12條第（2）項已經禁止互聯網領域經營者通過脅迫用戶的方式實施排他性競爭行為，《反法》（三修草案）第15條似與現行《反法》第12條存在潛在沖突之虞。最后，該條款未能與反壟斷規制進行有效的銜接與協調，因為排他性協議還可能構成《反壟斷法》下的濫用市場支配地位行為。

總之，《反法》（三修草案）第15條的癥結在于未能充分體現禁止濫用相對優勢地位制度相對于既有法律制度對于維護公平競爭的獨立價值，導致規制邏輯不清楚，無法與《反壟斷法》相關制度形成合理的界限與協調關系。建議立法者在考慮增設禁止濫用相對優勢地位條款時，應謹慎行事：既要避免監管真空，也要防止重復或無效立法。確保新條款能夠準確填補現有法律框架中的漏洞，同時避免與現行法律產生沖突或冗余，使法律體系更加完善和協調。

建議在增補相對優勢地位濫用條款時，基于以下三點展開可行性分析：一是明確反不正當競爭法規制濫用相對優勢地位行為的獨立價值，二是判斷該條款與現行《反法》第12條的關系，三是探討如何把握濫用相對優勢地位行為制度與《反壟斷法》相關制度的銜接與協調。

（二）濫用相對優勢地位何以具有《反法》上的可責性？

要判斷濫用優勢地位行為是否具有納入反不正當競爭法規制范圍的相對獨立價值，首先需要回到《反法》的體系中，審視此類行為在反不正當競爭法中為何具有可責性，即為何被視為“不正當”。

《反法》的不正當性認定以“效能競爭”為基準，當經營者以背離商業道德的手段扭曲競爭機制時，即觸發法律介入的必要性。一方面，具有不正當競爭性質的濫用相對優勢地位行為有別于正常的合同談判，其特征是明顯背離商業道德的商業不合理性和強迫性。企業之間的一般合同行為主要是由民法而非反不正當競爭法調整。《民法典》合同編通過顯失公平、欺詐、脅迫、格式條款無效等具體條款，以及公平原則和誠信原則，可以有效規范一方不當損害另一弱勢方合法權益的合同行為。在正常的合同談判中，交易雙方地位不對等在商業實踐中屬于常態，即便如此，其目的仍然是達成互利共贏的交易。交易雙方各自尋求利益最大化，但亦會在談判過程中根據市場行情和商業理性做出合理讓步。正常談判中形成的交易條件在某些情況下即使對弱勢方稍顯不利，但通常仍在行業慣例和商業合理性的范圍之內。相較而言，濫用相對優勢地位行為強迫交易相對方接受明顯不合理的條件，如嚴重偏離行業慣例的付款條件和期限、不對等的違約責任等。這些條件往往僅有利于強勢方，若不通過合理的合同對價實施，在公平談判環境中難以達成。日本法禁止的濫用優勢地位的不公正交易行為，其法律規定就明文指出行為是“違反正常商業慣例”的不當行為。正常商業交易中，即使地位不對等，弱勢方仍保留接受或拒絕交易的自由，可以尋找替代交易機會。濫用相對優勢地位行為之所以能夠實施，往往是因為交易相對人在事實上別無選擇的情況下，被迫接受不利條件以維持生存。此時的“合意”已經喪失了交易雙方自愿性的本質。

另一方面，反不正當競爭法干預濫用相對優勢地位行為的立足點在于維護經營者的商業決策自由。我國《反法》旨在保護消費者和經營者的合法權益。對于消費者和非競爭關系的經營者而言，這種保護主要體現為維護其在商品或服務交易全過程中的商業決策自由，防止不正當影響手段。通過不當地影響甚至限制交易相對方的商業決策自由來獲取競爭優勢也屬于不正當競爭行為。這一保護理念在我國《反法》的虛假宣傳制度、商業賄賂制度中已有體現，同樣也可作為構建濫用相對優勢地位制度的基礎。

《德國反不正當競爭法》第1條立法宗旨明確保護競爭者、消費者和其他市場參與者免受不正當商業行為的侵害，同時保護公眾在未被扭曲競爭中的利益。例如《德國反不正當競爭法》第4a條規定的侵略性商業行為（Aggressive gesch?ftliche Handlungen），就是保護除競爭者之外的其他市場參與者的特別規定。這種不正當競爭行為是指經營者使用騷擾、脅迫或不當影響等手段，顯著損害消費者或其他市場參與者的決策自由，迫使其做出非自愿的商業決定。對決策自由的保護不僅直接維護了交易相對人的經濟利益，還間接保障了其他合法競爭者的市場權益，同時維護了未被扭曲、公平有序的競爭環境。正如德國學者指出的，消費者和市場參與者在市場中扮演類似“裁判員”的角色，通過自由決策“裁判”哪些產品和服務應在市場上獲得成功。這種“裁判功能”（Schiedsrichterfunktion）是市場有效運行的前提條件，即消費者和其他市場參與者的決策必須基于真實需求和偏好，而非受到不當影響。

因此，在《反法》中具有可責性的濫用相對優勢地位行為具有以下特征：第一，經營者利用資源、技術等不對等優勢，迫使交易相對方接受嚴重偏離正常商業慣例的不對等交易條件；第二，限制市場參與者的決策自由，擾亂市場競爭的基本調節機制。反不正當競爭法的介入價值在于直接保護市場參與者（即交易相對方）的經濟利益，更重要的是維護競爭者之間效能競爭的基礎，從而保護公眾在不被扭曲的競爭中的利益。

（三）濫用相對優勢地位行為規制與現行《反法》第12條的異同與互補

在確立濫用相對優勢地位行為規制在《反法》中的特別價值時，還需明確其與現行《反法》第12條網絡不正當競爭行為條款的區別。兩者調整的關系和行為的特征存在實質差異，即便在某些情況下可能重疊，也應是平行適用的關系。

從調整關系角度看，濫用相對優勢地位行為規制的是經營者直接對交易相對方實施的限制商業決策行為，而現行《反法》第12條規制的并非交易雙方的行為，而是經營者針對競爭對手實施妨礙、破壞合法經營的行為。從行為特征和后果看，濫用相對優勢地位行為并不必然構成妨礙、破壞競爭者。而《反法》第12條的行為的核心特征是對競爭者合法經營的妨礙、破壞，且這種妨礙、破壞造成對消費者交易自由的限制。

某些行為的外觀可能同時滿足兩個條款規制行為的表現形式，可根據具體情況擇一適用。以平臺強迫商戶“二選一”行為為例。假如平臺要求商戶卸載或關閉競爭對手的平臺服務，甚至要求商戶違約并提早結束與競爭對手平臺的合作協議，這種干預商戶選擇的行為直接妨礙了競爭對手合法提供網絡服務，目的主要是以損害競爭對手的合法利益為代價增加自己的交易機會，因此更適合適用《反法》第12條。又假如，平臺利用商戶對其銷售渠道的依賴性，施加嚴苛的條件來限制商戶在其他平臺開店的自由，只得與其進行獨家合作，但平臺并沒有采取直接針對競爭對手的措施來干擾競爭對手的運營。這種情形主要影響商戶的自主經營權和選擇權，而不一定涉及對競爭對手的直接妨礙，因此更符合濫用相對優勢地位行為。

從這個意義上看，若《反法》構建濫用相對優勢地位制度，其與現行《反法》第12條并非重復規定，而是形成了有效互補，共同構建了更為完善的不正當競爭行為規制體系。禁止濫用相對優勢地位的條款旨在保護交易相對方，即用戶或合作伙伴，使其商業決策自由不受來自具有優勢地位的經營者的強制性限制。《反法》第12條則側重于保護競爭者，確保其經營活動不受到不正當的干擾或妨礙。

（四）《反法》禁止濫用相對優勢地位條款與《反壟斷法》的銜接與協調

《反法》與《反壟斷法》的關系經歷了從“功能替代”到“相互切割”的過程。《反法》立法初期曾因特殊的市場經濟法治需要而承擔了部分反壟斷功能。隨著2008年《反壟斷法》正式實施并日益成熟，2017年《反法》修訂時明確與《反壟斷法》進行了切割，刪除了兩法中重合甚至沖突的條款。如今，《反法》再次嘗試增設禁止濫用相對優勢地位條款，則兩法之間不可避免地產生新的交叉關系，但這種關系已不同于過往——現代《反法》已演變為具有社會法性質的、規范各類市場不正當競爭行為的廣義反不正當競爭法。這決定了它與《反壟斷法》及其他部門法的交叉是正常現象，關鍵在于如何實現有效協同。以下從基本原則和具體設想兩個層面探討《反法》禁止相對優勢地位濫用制度與《反壟斷法》如何銜接與協調，明確《反法》禁止濫用相對優勢地位條款的適用邊界，避免法律適用上的沖突與混亂，以期兩法在規制濫用優勢地位行為上形成合力。

1.銜接和協調的基本原則

兩法在立法宗旨、保護客體上相互融合，以不同的方式規范市場競爭秩序，共同保護經營者、消費者和公眾合法權益，促進自由與公平競爭的共同目標。在采取反不正當競爭法與反壟斷法分別立法模式的國家，兩法的交叉幾乎不可避免，分別立法本身也不妨礙兩法在實質規制上交叉的合理性。一般而言，當案件事實同時滿足兩法規范的構成要件時，兩法可以并行適用，構成請求權競合。二者還可能存在法律適用的“灰色地帶”，即案件事實雖然不能完全滿足反壟斷法規范的構成要件，但可能落入反不正當競爭法的規制范圍。針對這個情況，Mestm?cker認為反壟斷法規范對于反不正當競爭法的適用具有“阻斷效力”（Sperrwirkung）。反壟斷法旨在保護市場自由競爭和防止非法壟斷行為，因此反不正當競爭法的適用不能削弱或違背反壟斷法的這些核心目標；若反不正當競爭法的適用可能導致反壟斷法的規范意旨（ratio legis）落空，則應受到限制或排除。K?hler原則上也認同這一理論，但進一步指出“阻斷效力”并非絕對。即使某行為未完全符合反壟斷法規制要件，如果該行為具有特殊的不正當競爭特征，仍可通過適用反不正當競爭法予以規制，以保護市場公平競爭秩序。此種適用需滿足雙重條件：相關特殊情形雖然未被明確納入反壟斷法規制要件的考量范圍，但根據反壟斷法立法目的和價值判斷也并不排斥對這一特殊情形的規制。換言之，對處于“灰色地帶”的競爭行為，反不正當競爭法可以在不與反壟斷法的規范目的、價值發生沖突的前提下得以適用。

若未達到市場支配地位的認定標準，經營者濫用相對優勢地位的行為無法完全適用《反壟斷法》第22條關于濫用市場支配地位的規定。盡管濫用相對優勢地位的行為因行為主體不具備市場支配地位而不能完全被《反壟斷法》所涵蓋，但其破壞競爭機制的本質與《反壟斷法》的規范目的具有一致性。因此，這種行為仍然可以被視為擾亂競爭秩序，具有不正當性。在這種情況下，濫用相對優勢地位強迫交易相對方接受不合理交易條件的行為在《反法》中有可能被視為不正當行為。在《反壟斷法》“阻斷效力”的邊界之內，可以適用《反法》來規制這些特定行為，但前提是這種規制不會產生與《反壟斷法》相抵觸的價值判斷和法律后果。通過這種方式，能夠確保兩法在禁止濫用相對優勢地位和禁止濫用市場支配地位上相輔相成，共同促進自由公平的競爭市場發展。

2.銜接與協調的具體設想

基于上述兩法銜接的基本原則，以下從適用條件、行為類型和解釋框架三個方面提出具體的協調設想，以實現《反法》濫用優勢地位制度與《反壟斷法》的有效銜接和協調運作。

首先，合理區分相對優勢地位與市場支配地位的適用條件和規制對象。《反法》（三修草案）第15條立法更為合理的方式是回歸至“相對優勢地位”的實質性條件設定。經營者之所以能夠強迫交易相對方接受違背商業慣例和商業理性的交易條件，其原因在于該該經營者在交易關系中具備足夠的相對市場力量，對交易相對方施加其無法承受的經濟壓力。因此，相比于籠統地針對“大型企業”，將“相對優勢地位”作為認定行為不正當性的前提條件更為合理。在認定條件上，可以借鑒德國相對優勢地位濫用制度中的“依賴性”標準以及日本法中的“經常性交易”考量因素。

其次，濫用相對優勢地位行為應聚焦在“強迫接受不合理條件”這一類型上。近年來我國實踐中頻繁出現中小企業被強迫接受不合理交易條件的現象，但由于難以證明或者未達到市場支配地位標準，無法通過《反壟斷法》尋求有效救濟。雖然《反法》與《反壟斷法》對這一現象的規制在表現形式上存在相似之處，但兩者體現了不同的法政策考量：《反法》的保護焦點在于維護經營者的商業決策自由和交易公平性，而《反壟斷法》則側重于維護市場競爭結構。《反法》僅將“強迫接受不合理交易條件”這一最具治理需求的濫用行為納入規制范圍，而未涵蓋《反壟斷法》規制的其他濫用市場支配地位類型，這種有選擇性的規制范圍設定可以避免對《反壟斷法》適用空間的過度擠壓。

從法政策考量，規制相對優勢地位的濫用行為的種類不應與市場支配地位的濫用行為完全相同，在某些方面有所重合不會必然導致法律體系的紊亂。德國法將相對優勢地位和市場支配地位的規制統一在《反限制競爭法》中，第20條第1款、第2款規定的濫用相對優勢地位行為明確銜接了第19條市場支配地位濫用的兩類行為：不當阻礙、差別對待（第19條第2款第1項）；要求不合理優待（第19條第2款第5項）。這表明德國立法者有意識地將針對市場支配地位企業的兩類禁止性規定擴展適用于具有相對市場力量的企業。德國聯邦卡特爾局的執法實踐進一步印證了相對優勢地位規制的法政策價值，它在關于濫用相對優勢地位制度的評估報告中指出，《反限制競爭法》第20條即使在沒有正式啟動程序的情況下，仍然有助于促使未達到市場支配地位的行為人主動改變行為來遵守競爭法。相對優勢地位制度不僅具有直接規制功能，還能產生預防性效果，促使市場主體主動規范自身行為。

最后，對于濫用相對優勢地位的不正當競爭行為的認定，應與反壟斷法的規范價值保持一致。在不正當性分析上，應采用既與反壟斷法相協調又有所區別的分析框架。立法技術上的統一使得德國《反限制競爭法》中的濫用相對優勢地位行為規制和濫用市場支配地位行為規制在適用標準和判斷框架上自然形成層次區分和銜接。對于擴展適用到第20條的濫用市場支配地位的禁止性規定，第20條參照適用第19條的法律解釋，比如何為“直接或間接阻礙”“直接或間接的差別對待”“行為缺乏合理性”。而在評估是否存在行為的正當理由時，在第20條的適用時在必要的利益平衡中還必須考慮到相對市場優勢企業的實際市場力量。相比之下，我國《反法》的相對濫用優勢地位制度在法律適用上面臨著更大的協調挑戰。對此，我國《反法》中的濫用相對優勢地位制度有必要與《反壟斷法》形成類似于德國的解釋框架關聯。《反法》（三修草案）設立濫用相對優勢地位強迫交易相對方接受不合理交易條件的條款，在適用上應當參照我國反壟斷法濫用市場支配地位附加不合理交易條件的法律適用和解釋，比如市場力量的評估、條件的不合理性、正當理由的分析和認定。反壟斷法對濫用市場支配地位行為的規制可以適用于行為已經產生了或者有可能具有排除限制競爭影響的情形。由于《反法》規制的不正當競爭行為不以行為人的市場支配地位為前提，因此在規制相對優勢地位濫用行為上應更加關注個案中實質性依賴關系的具體表現、行為的具體不正當性，限定在已產生損害的情形，而不能擴大到僅存在潛在風險或未形成具體損害的假設性情形。

（五）修改建議

修訂草案

修改建議

第十五條大型企業等經營者不得濫用自身資金、技術、交易渠道、行業影響力等方面的優勢地位，通過為中小企業設置明顯不合理的付款條件、付款方式、付款期限、違約責任，強迫簽訂排他性協議或者其他方式擾亂公平競爭秩序。

第十五條經營者不得濫用相對優勢地位，強迫其他經營者接受明顯違背商業慣例的非對等性交易條件、違約責任、平臺規則等。

本法所稱相對優勢地位，是指經營者在特定交易關系中處于優勢地位，能夠對交易條件施加單方面、實質性影響的狀態。其他經營者對其具有特定依賴性，且缺乏充分合理的替代可能。

認定經營者是否具有相對優勢地位，應當綜合考慮下列因素：

（1）交易相對方對該經營者的依賴程度；

（2）交易相對方轉向其他經營者的可能性及成本；

（3）雙方在市場地位、談判能力、資源獲取等方面的差距；

（4）特定交易對于交易相對方的必要性；

（5）相關市場的競爭結構及行業特征。

余問待續......

注：因字數關系，注釋省略，詳見《競爭政策研究》刊發的同名文章。如引用、轉發請注明《競爭政策研究》2025年第6期。

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