強奸共同犯罪（8）兩人分別帶走兩個女孩強奸，不是強奸共同犯罪
發布部門：刑事審判參考2010年第6集?總第77集 施行日期：2019/10/4 整理者：竇振東 [第658號]
劉正波、劉海平強奸案——欠缺犯意聯絡和協同行為的同時犯罪，不能認定為共同犯罪
一、基本案情
被告人劉正波
被告人劉海平
湖南省邵陽市大祥區人民檢察院以被告人劉正波、劉海平犯強奸罪，向湖南省邵陽市大祥區人民法院提起公訴。
人民法院認為，被告人劉海平、劉正波伙同他人違背婦女意志，采取暴力手段強行與被害人發生性關系，其行為構成強奸罪。劉正波參與策劃并積極實施毆打、強行與被害人發生性關系，在共同強奸犯罪中起主要作用，系主犯；劉海平參與策劃并著手實施犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系從犯，應減輕處罰。劉海平在實施強奸犯罪的過程中，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂。
判決如下：
一、被告人劉正波犯強奸罪，判處有期徒刑十二年。
二、被告人劉海平犯強奸罪，判處有期徒刑四年。
一審宣判后，二被告人均提出上訴。
被告人劉正波上訴提出：其在共同犯罪中系從犯，原判量刑偏重，請求從輕處罰。被告人劉海平上訴提出：其與劉正波實施犯罪的時間、地點及對象不同，不能認定二人系共同犯罪；其行為系犯罪中止，原判認定為犯罪未遂錯誤；原判沒有采信被害人對其減輕處罰的請求及諒解書不當，請求判處緩刑或免予刑事處罰。
湖南省邵陽市中級人民法院經審理查明：被害人劉某甲（女）與劉某乙（女）均系某技校學生。2008年9月20日，黃登科（在逃）與粟貴兵（另案處理）住宿存湖南省邵陽市大祥區敏州路“左岸貴賓樓”278房間。當日16時許，黃登科給劉某乙打電話謊稱劉某乙的朋友粟云華病了，要其到“左岸貴賓樓”看望。劉某乙與劉某甲趕到該賓館278房間，見粟云華不在，便在房間內與黃登科、粟貴兵、劉進明（在逃）一起玩。18時許，粟貴兵打電話讓上訴人劉海平請他吃飯，劉海平即與上訴人劉正波一起駕駛摩托車趕到“左岸貴賓樓”。20時許，劉正波、劉海平等7人一起到北塔區江北廣場“老字號家常館”2樓包廂吃飯。劉正波、劉海平等人讓劉某乙、劉某甲喝啤酒，劉某乙與劉某甲不愿意喝，并離開了包廂。粟貴兵稱劉某乙與劉某甲是在社會上玩的女人，黃登科即提出將劉某乙、劉某甲分別帶出去發生性關系，劉正波、劉海平等人均表示同意。飯后，劉正波、黃登科駕駛摩托車帶著劉某甲，劉海平、劉進明駕駛摩托車帶著劉某乙離開“老字號家常館”。劉正波、黃登科將劉某甲帶至“左岸貴賓樓”278房間后，將劉某甲按倒在床上欲與劉某甲發生性關系。劉某甲反抗，劉正波、黃登科就對劉某甲進行威脅和毆打，并先后對劉某甲實施了強奸。劉海平、劉進明將劉某乙帶至大祥區雨溪鎮松坡公園門口。劉海平拖著劉某乙走進公同內一臺階處，強行抱住劉某乙，劉某乙一邊反抗一邊講她要回去。這時，劉正波打電話給劉海平詢問劉海平在何處，劉海平說在松坡公園，并問劉正波在何處，劉正波說在房間里。劉海平接完電話后，有人打著手電筒從公園內往劉海平、劉某乙處行走，劉海平見此處不便與劉某乙發生性關系，就拉著劉某乙往松坡公園外走。隨后，劉海平、劉進明又駕駛摩托車將劉某乙帶至公園內一小山旁，劉海平抱住劉某乙欲與劉某乙發生性關系。劉某乙一邊推劉海平一邊大聲讓劉海平走開。劉海平即用手捂住劉某乙的口部，劉某乙朝劉海平手上咬了一口。在劉海平準備用手抓劉某乙時。劉海甲接到劉正波打過來的電話，劉海平問劉正波那邊情況如何，劉正波稱黃登科對劉某甲實施了毆打，并已經與劉某甲發生了性關系。劉某乙此時也接到電話，并對劉海平、劉進明謊稱其已經讓學校班主任老師報警，要劉海平、劉進明送她回去。劉海平不敢繼續與劉某乙發生性關系，并和劉進明駕駛摩托車將劉某乙送至邵陽市汽車南站附近的凱天賓館。另查明，一審審理過程中，上訴人劉海平的親屬對劉某乙進行了一定的經濟補償，得到劉某乙的諒解，劉某乙出具報告請求對劉海平判處緩刑。
邵陽市中級人民法院認為，上訴人劉正波、劉海平分別伙同他人，違背婦女意志，強行與婦女發生性關系，其行為均構成強奸罪。其中，劉正波的行為系二人以上輪奸，劉海平的行為系犯罪未遂。在強奸劉某甲的共同犯罪中，劉正波起主要作用，系主犯。在強奸劉某乙的犯罪中，劉海平起主要作用，系主犯。劉正波與劉海平雖均有與被害人發生性關系的意圖，但犯意不明確，且系各自伙同他人分別實施犯罪，犯罪時間、空間及對象均不同，二人無共同強奸劉某乙、劉某甲的犯罪故意和犯罪行為，其行為在主、客觀上不符合共同犯罪的構成要件，不構成共同犯罪。劉海平犯罪情節較輕，認罪態度較好，確有悔罪表現，且得到被害人諒解，綜合本案實際情況，對劉海平予以從輕處罰，對其適用緩刑確實不致再危害社會，可以對劉海平宣告緩刑。判決如下：
一、駁回上訴人劉正波的上訴及上訴人劉海平的部分上訴。維持湖南省邵陽市大祥區人民法院（2010）大刑初字第1號刑事判決第一項對上訴人劉正波的刑事判決。
二、撤銷湖南省邵陽市大祥區人民法院（2010）大刑初字第l號刑事判決第二項對上訴人劉海平的刑事判決。
三、上訴人劉海平犯強奸罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年。
二、主要問題
1．欠缺犯意聯絡和協同行為的同時犯罪，能否認定為共同犯罪?
2．在被害人謊稱報案的情況下，如何認定犯罪的未完成形態?
三、裁判理由
（一）被告人劉海平與劉正波欠缺犯意聯絡和協同行為，不構成共同犯罪
根據我國刑法第二十五條第一款的規定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。一般認為，共同犯罪必須具備主觀上的共同犯罪故意和客觀上共同犯罪行為兩個必要條件。共同的犯罪故意主要是指各行為人之間必須存在關于共同實施特定犯罪行為的犯意聯絡。共同的犯罪行為主要是指各行為人在犯意聯絡的基礎上共同實施相應的犯罪行為。
本案中，當粟貴兵稱劉某乙與劉某甲是在社會上玩的女人時，黃登科即提出將劉某乙、劉某甲分別帶出去發生性關系，劉正波、劉海平等人均表示同意并分別伙同他人將二被害人帶出去意圖發生性關系。此種情形下不能認定劉海平與劉正波具有共同的強奸犯罪故意，理由如下：首先，劉海平與劉正波事先并無明確的強奸犯罪故意。認識和意志因素是行為的指引，而行為是認識和意志二因素的客觀反映和外在表現
。本案中，劉海平與劉正波事先不具備共同強奸犯罪的認識和意志因素，并無確定的強奸犯罪故意。在粟貴兵稱劉某乙與劉某甲是在社會上玩的女人時，劉正波與劉海平等人即認為在社會上玩的女人就可以隨便與之發生性關系，正是基于這種想法，劉正波與劉海平對黃登科提出將被害人分別帶出去發生性關系的建議表示同意。雖然劉海平與劉正波均有與二被害人發生性關系的意圖，并就此達成合意，但并無證據證實二被告人存在強奸二被害人的故意，亦不能推定二被告人存在強奸二被害人的故意。
其次，劉海平與劉正波沒有就共同實施強奸犯罪進行犯意聯絡。劉正波與劉海平系在分別伙同他人將二被害人帶出去后，在意圖與被害人發生性關系時因遭被害人反抗而產生的強奸犯罪故意，可見，二被告人的強奸犯罪故意是分別形成的，也是在不同的時間形成的。同時，劉海平與劉正波系分別伙同他人將被害人帶走，在不同的時間、空間針對不同的侵害對象采取不同的手段、行為方式，并無協同實施強奸犯罪的意思溝通和具體行為。如二被告人意圖共同實施強奸犯罪，則選擇相同的時間、地點更加便于犯罪行為的實施。期間，二被告人雖有電話聯絡，但僅是相互詢問對方的進展情況，并非進行意思溝通，故不能認定雙方存在共同實施強奸犯罪的合意。
根據主客觀相統一的原則，共同犯罪的成立除需具備共同的犯罪故意之外，還要求各行為人在客觀上具有協同行為。各行為人基于犯意聯絡，通過相互協作和配合實施特定的犯罪行為，共同實現預期的犯罪日的，才成立共同犯罪。各行為人的協同犯罪行為彼此聯系、互相配合，作為一個有機統一的整體，與犯罪結果之間均存在刑法上的因果關系。這也是整體論哲學理念之下共犯的歸責基礎。
本案中，黃登科提議將二被害人分別帶出去發生性關系，后劉正波與黃登科將劉某甲帶至“左岸貴賓樓”，并采取暴力和威脅手段對劉某甲實施輪奸、劉海平與劉進明則將劉某乙帶至松坡公園并著手對劉某乙實施強奸行為。此種情況下不能認定劉正波與劉海平具有共同強奸的行為，理由如下：首先，從犯罪事實的構成要素上看，劉正波與劉海平實施強奸犯罪的時間、地點及侵害對象不同，各自獨立形成一個完整的強奸犯罪事實。其次，從共同犯罪必須具備的協同行為上看，劉正波與劉海平各自實施的強奸犯罪之間不存在相互聯系和配合。劉正波與劉海平系分別伙同他人實施強奸行為，侵害的對象不同，各自的強奸行為彼此獨立、分開進行，不存在互相利用、補充、分工和配合等關系。最后，劉正波與劉海平各自的強奸犯罪行為與對方的強奸危害后果之間不存在因果聯系。劉正波伙同黃登科將劉某甲帶至“左岸貴賓樓”并對其實施輪奸的行為與劉某甲被輪奸這一危害后果之間存在刑法上的因果聯系，而劉海平的行為與該危害結果之間并不存在刑法上的因果關系。同理，劉正波的行為與劉海平實施的強奸行為所造成的危害結果之間也不存在刑法上的因果聯系。
綜上，被告人劉海平與劉正波在主觀上沒有共同的強奸故意，客觀上也沒有共同的強奸行為，故不構成共同犯罪。作為同時犯罪，二被告人只對自己所實施的犯罪行為承擔責任。
（二）被告人劉海平在已著手實施強奸犯罪的情況下，因意志以外的因素未能得逞，應認定為犯罪未遂
在司法實踐中，可以從犯罪停止原因及行為人心理狀態兩個方面區分犯罪未遂與犯罪中止。具體言之，犯罪未遂是指行為人南于意志以外的原因而沒有得逞。一方面，這種意志以外的原岡違背行為人的犯罪本意，行為人當時在主觀上并非主動停止犯罪行為，而是在該原因的影響下被動地停止犯罪行為；另一方面，這種意志以外的原因足以阻止行為人的犯罪意志，作為一種客觀障礙導致行為人無法繼續實施犯罪行為，進而避免行為人所追求的犯罪結果出觀。相比之下，犯罪中止是指行為人認識到客觀上可能繼續實施犯罪或者可能既遂，但基于自己的意志決定自愿放棄原來的犯罪意圖，不再希望犯罪結果的發生。
本案中，被告人劉海平已經著手實行強奸犯罪，但由于意志以外的原因而沒有得逞，故應認定為犯罪未遂，理由如下：首先，劉海平已經著手實施強奸犯罪，劉海平伙同他人將劉某乙帶至松坡公園后，強行抱住劉某乙并欲與其發生性關系，遭到劉某乙反抗后仍欲與其發生性關系，可以認定劉海平已經著手實施強奸犯罪。其次，劉海平停止強奸犯罪系其意志以外的原因所致。劉海平兩次強行抱住劉某乙欲對其實施奸淫，均因意志以外的原因未能得逞。第一次系紅公園門口臺階處．因有人打著手電筒往劉海平處走來，這一客觀障礙導致劉海平不便亦不敢實強奸行為，遂被迫停止犯罪。第二次系在公園附近一小山旁，劉海平強行抱住劉某乙欲與其發生性關系，遭到劉某乙反抗并被劉某乙咬了一口，正在此時劉海平接列劉正波的電話，同時劉某乙也接到電話，并在接聽后對劉海平、劉進明謊稱其已經讓學校的班主任老師報警，被害人接聽電話許稱已報警這一原因導致劉海平不敢繼續實施強奸犯罪，可見，劉海平兩次均因自己意志以外的原因而停止犯罪，且上述原因均違背其犯罪本意。最后，上述原因作為客觀障礙足以阻止劉海平的犯罪意志。劉海平第一次系在他人經過的情況下停止強奸犯罪，因經過的路人極有可能發現劉海平及被害人，導致其犯罪風險增加，故這一客觀障礙足以阻止劉海平的犯罪意志。劉海平第二次系在被害人接聽電話后稱已經通知他人報案的情況下停止強奸犯罪，有觀點認為，劉海平的行為屬于犯罪中止。理由是：在劉海平在實施強奸犯罪的過程中，被害人接聽電話并稱已報警的情況不足以阻止劉海平繼續實施強奸行為，劉海平系自動放棄犯罪，屬于犯罪巾止。結合本案情況，以行為人的認識狀態為標準進行判斷，盡管被害人系謊稱報案，但劉海平并未聽清被害人的通話內容，故對被害人報案的說法信以為真。在劉海平當時的認識狀態下，如果繼續實施強奸犯罪，極有可能被警方逮捕，這一客觀障礙亦足以阻止劉海平的犯罪意志，該情況不但得到劉海平供述的證實，而且得到劉海平行為的證實，劉海平在被害人聲稱報案后隨即停止犯罪行為，并將被害人送到安全地點。綜上，劉海平的行為不屬犯罪中止，應認定為犯罪未遂。