強奸共同犯罪（5）共同強奸犯罪中，一人放棄但沒有阻止其他人繼續犯罪，構成強奸共犯。

裁判要旨：在共同犯罪的場合，犯罪一經著手，單個的共同犯罪人，僅是消極地自動放棄個人的實行行為，但沒有積極阻止其他共同犯罪人的犯罪行為，并有效地防止共同犯罪結果發生的，對共同犯罪結果并不斷絕因果關系，不構成中止犯，也不能免除其對共同犯罪結果的責任。

【第128號】張燁等強奸、強制猥褻婦女案——如何認定共同犯罪的中止

一、基本案情

被告人張燁,男,1981年12月10日出生,漢族,無業。因涉嫌犯強奸、強制猥褻婦女罪,于2000年6月26日被逮捕。

被告人施嘉衛,男,1979年10月25日出生,漢族,無業。因涉嫌犯強奸、強制猥褻婦女罪,于2000年6月26日被逮捕。

上海市長寧區人民檢察院以被告人張燁、施嘉衛犯強奸罪、強制猥褻婦女罪,向上海市長寧區人民法院提起公訴。

上海市長寧區人民法院經公開審理查明:

2000年5月16日下午,馮某(在逃)糾集張燁、施嘉衛及“新新”(綽號,在逃)等人強行將被害人曹某(女,2l歲)帶至某賓館,進入以施嘉衛名義租用的客房。馮某、張燁、施嘉衛等人使用暴力、威脅等手段,強迫曹某脫光衣服站在床鋪上,并令其當眾小便和洗澡。嗣后,被告人張燁對曹某實施了奸淫行為,在發現曹某有月經后停止奸淫;被告人施嘉衛見曹某有月經在身,未實施奸淫,而強迫曹某采用其他方式使其發泄性欲。之后,馮某接到一電話即帶被告人施嘉衛及“新新”外出,由張燁繼續看管曹某。約一小時后,馮某及施嘉衛返回客房,張燁和施嘉衛等人又對曹某進行猥褻,直至發泄完性欲。2000年5月24日,施嘉衛在父母的規勸下到公安機關投案。

上海市長寧區人民法院認為:被告人張燁、施嘉衛伙同他人,違背婦女意志,以暴力、脅迫的手段,強行與被害人發生性關系,其行為均已構成強奸罪;被告人張燁、施嘉衛又伙同他人,以暴力、威脅等方法強制猥褻婦女,其行為均已構成強制猥褻婦女罪,依法應予兩罪并罰。被告人張燁在強奸共同犯罪中起主要作用,系主犯。被告人施嘉衛在被告人張燁實施強奸的過程中,先用語言威逼,后站在一旁,對被害人有精神上的強制作用,系強奸共同犯罪中的從犯;其本人主觀上具有奸淫的故意,后自動放棄奸淫意圖而未實施奸淫行為,是強奸犯罪中止;其經父母規勸后向公安機關投案,如實供述自己的罪行,應當認定為自首。判決如下:

1.被告人張燁犯強奸罪,判處有期徒刑九年,剝奪政治權利二年;犯強制猥褻婦女罪,判處有期徒刑六年六個月;決定執行有期徒刑十五年,剝奪政治權利二年;

2.被告人施嘉衛犯強奸罪,判處有期徒刑一年六個月;犯強制猥褻婦女罪,判處有期徒刑六年;決定執行有期徒刑七年。

一審宣判后,被告人張燁和施嘉衛均不服,向上海市第一中級人民法院提出上訴。張燁上訴提出在強奸過程中,必然會有猥褻行為,故其行為不構成強制猥褻婦女罪。施嘉衛則提出,猥褻行為已包含在強奸犯罪的過程中,因而,一審認定其犯強制猥褻婦女罪不當。檢察機關亦提起抗訴,理由是被告人張燁和施嘉衛主觀上都具有奸淫被害人的故意。在共同強奸犯罪過程中,被告人張燁對被害人實施了奸淫,被告人施嘉衛實施了暴力、威脅等幫助張燁奸淫的行為。被告人施嘉衛雖未實施奸淫行為,但并沒有自動放棄奸淫意圖。原判認定被告人施嘉衛屬強奸犯罪中止,違背了法律有關犯罪中止的規定,適用法律不當,影響了對被告人的量刑。

上海市第一中級人民法院經審理查明:2000年5月16日下午,上訴人張燁、施嘉衛伙同馮某等人,將被害人曹某強行帶至某賓館客房,其中張燁對曹某實施了奸淫和猥褻行為,施嘉衛幫助張燁實施強奸并且實施了猥褻曹某的行為。上海市第一中級人民法院認為:上訴人張燁和施嘉衛伙同他人,違背婦女意志,以暴力、脅迫等手段強行與被害人發生性關系并強制猥褻被害人,其行為均分別構成強奸罪和強制猥褻婦女罪,依法均應予兩罪并罰。上訴人張燁在強奸共同犯罪過程中起主要作用,系主犯。上訴人施嘉衛在強奸共同犯罪中起次要作用,系從犯;上訴人施嘉衛有自首情節,依法可以從輕處罰。施嘉衛的行為不能認定為犯罪中止,其行為具有嚴重的社會危害性,原判對施嘉衛適用減輕處罰不當,依法應予以改判。檢察機關抗訴意見正確,上訴人張燁和施嘉衛的上訴理由均不能成立。

判決如下:

1.駁回上訴人(原審被告人)張燁、施嘉衛之上訴;

2.維持上海市長寧區人民法院(2000)長刑初字第559號刑事判決的第一項,即被告人張燁犯強奸罪判處有期徒刑九年,剝奪政治權利二年;犯強制猥褻婦女罪判處有期徒刑六年六個月;決定執行有期徒刑十五年,剝奪政治權利二年;

3.撤銷上海市長寧區人民法院(2000)長刑初字第559號刑事判決第二項,即被告人施嘉衛犯強奸罪判處有期徒刑一年六個月;犯強制猥褻婦女罪判處有期徒刑六年;決定執行有期徒刑七年;

4.上訴人(原審被告人)施嘉衛犯強奸罪,判處有期徒刑四年;犯強制猥褻婦女罪,判處有期徒刑六年;決定執行有期徒刑九年。

二、主要問題

1.二上訴人的行為是觸犯一個罪名,還是觸犯兩個罪名?

一種觀點贊同定兩個罪,這也是后來為判決采納的觀點。另一種觀點認為,張燁與被害人發生性關系時,由于發現被害人有經血,而停止奸淫(未射精),去衛生間沖洗。在施嘉衛和馮某等人外出重回客房后,張燁又與施嘉衛一起共同強制猥褻被害人,直至性欲得到滿足。可見,張燁是在未滿足性欲的情況下,中斷了奸淫行為,這是其繼而猥褻被害人的主要原因。其前后行為是一系列的連續行為,不能因時間的間隔而將它們割裂開來。張燁在主觀上是為了發泄性欲,這始終沒有變化。所以,可以認為張燁后來實施的猥褻行為是強奸行為的延續,能夠為其強奸行為所吸收,而不宜另定強制猥褻婦女罪。

2.上訴人施嘉衛的行為是否成立強奸罪的犯罪中止?

公訴機關主張,兩名被告人主觀上均具有奸淫目的,客觀上張燁實行并完成了強奸行為,施嘉衛在強奸共同犯罪中起到了幫助作用,在其幫助行為實施以后施嘉衛仍未放棄奸淫的犯罪故意,故不屬強奸犯罪中止。一審判決對犯罪中止的認定有誤,建議二審法院予以糾正。

三、裁判理由

(一)本案中,被告人張燁、施嘉衛的行為分別觸犯了強奸和強制猥褻婦女兩個罪名,且不存在吸收關系,應予兩罪并罰

被告人張燁在對被害人實施奸淫過程中,發現自己下身沾有被害人的經血,遂停止奸淫。至此,張燁的奸淫行為結束。在這一階段張燁具有奸淫的故意,并且完成了奸淫行為。后來在馮某和施嘉衛重回客房后,張燁與施嘉衛跟被害人同睡一床,并對被害人實施猥褻行為,在這一階段中張燁具有的是猥褻被害人的故意。由于兩個階段在時間上有明顯的間隔,且被告人張燁前一犯罪故意與后一犯罪故意的內容不同,實施的危害行為也不同,因此原審法院對張燁以強奸罪和強制猥褻婦女罪兩罪定性并無不當。被告人施嘉衛提出其猥褻被害人的行為應已包容于強奸行為中。二審查明的事實是,被告人施嘉衛在馮某的糾集下,共同將被害人挾持到賓館,并在張燁奸淫被害人時采用惡語相威脅,這表明施嘉衛參與了共同強奸曹某的行為,系強奸犯罪的從犯(后文還將對此作進一步論述);施嘉衛后來在發現曹某身體不適就改變犯意,對被害人實施了猥褻行為,此行為又構成了強制猥褻婦女罪。上訴人施嘉衛出于兩個犯罪故意,實施了兩個不同的危害行為,依法亦應予以兩罪并罰。

本案二被告人的犯罪過程主要分為前后兩階段,前一階段,他們共同實施奸淫曹某的行為,此行為符合強奸罪的犯罪構成,共同構成強奸罪。后一階段即在施嘉衛等人中途外出回到客房后,張燁和施嘉衛又著手對曹某實施猥褻行為,以發泄其性欲,符合強制猥褻罪的犯罪構成,成立強制猥褻罪。而且,上述一前一后的犯罪行為并不存在被告人所說的相互包容等關系。雖然以上行為侵害的是同一犯罪對象,但這并不能影響其犯罪構成的獨立性。在著手強奸前及實行強奸過程中的強制猥褻行為應當為強奸所包容、吸收,是因為這種強制猥褻可以作為強奸罪的預備行為或實行行為中自然可能具有的附隨行為來理解,但在共同強奸行為完成后,另起犯意猥褻被害人,就不能被先前的強奸行為所包容吸納,當然此猥褻行為更不是強奸行為的必然延伸,二者之間不存在吸收或者牽連關系。所以,對被告人的行為應當定兩罪,而不是強奸一罪。

需要說明的是,對張燁的行為是否可以作為一個整體的強奸行為來看并不取決于“具有發泄性欲的同一目的”。由于強奸罪構成要件的既遂標準是插入說,而不是性滿足說,所以,即使張燁是在中途發現被害人有經血后暫停了奸淫行為,其強奸既遂仍然成立。其后來又對曹某進行強制猥褻,是在強奸既遂后產生新的犯意的基礎上實施的新的犯罪行為,又構成了新的犯罪。犯罪過程不同于一般的行為活動過程。犯罪過程是一個法律的概念,是指犯罪從預備到實行再到完成的全過程,而一般的行為過程可以是一個事件發生的全過程,它不是一個法律的概念。就本案而言,如果認為先行強奸已經發泄完性欲情況下,再實行猥褻行為,就以二罪論,而在未發泄完性欲的情況下,再實施猥褻行為就定一罪,顯然是有悖刑法理論的。

(二)本案中,施嘉衛的行為不構成共同強奸犯罪中止。

刑法第24條規定,“在犯罪過程中,自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的,是犯罪中止”。據此,犯罪中止的構成要件是:一是中止的及時性,即犯罪中止必須發生在犯罪過程中,如果預定的犯罪已經完成,則不存在犯罪中止的問題。如犯罪既遂后自動返還原物、賠償損害等行為,就不是犯罪中止,而只能作為對行為人從寬的一個量刑情節考慮。二是中止的自動性,即行為人在犯罪過程中放棄犯罪或有效防止犯罪結果的發生,必須是出于本人主觀上的自由、自愿,如果是因為行為人意志以外的原因被迫放棄犯罪或因為行為人意志以外的原因阻卻犯罪結果的發生,則是犯罪未遂。三是中止的徹底性,即行為人主觀上必須是徹底放棄原來的某種犯罪意圖,如果行為人僅是基于某種外在的原因客觀上暫時放棄實施具體的犯罪行為,而主觀上仍保留該犯罪意圖,只是等待時機適當時再實行犯罪,那么,其實質是行為人實行犯罪的時機選擇問題,不是犯罪中止。換句話說,成立犯罪中止,不僅要求行為人客觀上放棄了犯罪行為,而且還要求行為人主觀上必須自動、徹底地放棄該犯罪意圖。四是中止的有效性,即在犯罪行為實行終了而犯罪結果尚未發生的情況下,要成立犯罪中止,僅消極地停止犯罪行為還不夠,行為人還必須采取積極措施有效地防止犯罪結果的發生,倘未能有效地防止犯罪結果發生,則行為人仍不能成立犯罪中止。總之,犯罪中止必須是主客觀的統一,主觀上行為人必須自動徹底地放棄了犯罪意圖,客觀上行為人必須放棄了犯罪行為或有效地防止了結果的發生。

司法實踐中,根據上述規則認定個人單獨犯罪的中止問題,一般而言是較容易的。但是共同犯罪不同于單獨犯罪,共同犯罪的中止較單獨犯罪的中止又復雜些。由于共同犯罪的各個行為之間相互聯結,相互補充、利用,形成有機整體,與犯罪結果之間存在著整體上的因果關系,因此,各犯罪人不僅要對本人行為負責,還要對其他共同犯罪人的行為負責。故一般情況下,共同犯罪的中止要求在放棄本人的犯罪行為時,還必須有效地制止其他共同犯罪人的犯罪行為,防止犯罪結果的發生。易言之,在共同犯罪的場合,犯罪一經著手,單個的共同犯罪人,僅是消極地自動放棄個人的實行行為,但沒有積極阻止其他共同犯罪人的犯罪行為,并有效地防止共同犯罪結果的發生,對共同犯罪結果并不斷絕因果關系,就不能構成中止犯,也不能免除其對共同犯罪結果的責任。

就本案而言,從客觀方面看:被告人施嘉衛先前與其他被告人實施了強迫被害人脫衣服等行為,這表明其參與了張燁共同強奸被害人的犯罪活動,在張燁完成強奸行為后,施嘉衛見曹某身體不適才放棄了繼續對曹某實施奸淫的行為。這時,張燁實行強奸、施嘉衛幫助強奸的共同犯罪行為已然完成,共同犯罪結果已經產生,因而也就不存在共同犯罪的中止。從主觀方面看:被告人施嘉衛具有明確的強奸故意,且正是在這一主觀故意的支配下,幫助張燁實施并完成了強奸行為。施嘉衛雖放棄了實施奸淫行為,但并沒有放棄犯罪的意圖,而是基于被害人曹某身體的特殊情況,將奸淫的意圖轉變為猥褻的意圖。因此,無論是客觀還是主觀方面,均不符合犯罪中止的要求。雖然在共同強奸犯罪過程中,施嘉衛所起的作用較小,可以認定為從犯,但不能因此而否定其構成強奸罪。這也就是說,在共同強奸犯罪過程中,隨著主犯張燁完成強奸行為,已經成立犯罪既遂,作為從犯的施嘉衛也隨之承擔既遂犯的責任。