呂炳斌

復旦大學法學院教授

一、問題的提出

關于數據財產權的研究，我國學者大多尋求物權理論或知識產權理論的支撐，由此形成“數據產權”和“數據知識產權”兩個概念。“數據知識產權”概念在國家政策文件中的出現可能僅出于一種樸素認知，卻為知識產權視野下研究數據財產權提供了一種強大的動力。知識產權學界對數據財產權進行了一些有益探索，提出了“有限排他權說”或“有限產權說”“新型工業產權說”“信息產權說”等不同觀念。知識產權視野下的數據財產權研究也引起了一些民法學者的共鳴。例如，即使是主張數據財產權為獨立于物權、知識產權的新型財產權的學者，也認可數據財產權保護可以“借鑒知識產權的保護路徑”。可見，知識產權的確可為數據財產權的構造和保護提供啟發。然而，知識產權視野下的數據財產權研究還處于起步階段，從整體上看尚存不足：在理論上，對知識產權理論和制度的借鑒尚停留在利益平衡等原則層面，還較為抽象；在實踐層面，所提出的權能如控制權、使用權的內涵籠統且模糊。事實上，還可以借鑒知識產權的設權思維，并結合政策文件中的有益探索，推動數據財產權的構造和發展。

二、數據財產設權的邏輯起點：商業秘密

在實踐中，希冀得到數據財產權保護的主要是商業數據，關于數據財產權的研究也多以商業數據為核心展開，本研究因而也聚焦于解決商業數據的財產保護問題，而不涉及政務數據、公共數據的財產保護爭議。數據財產權作為數字時代的一種新興財產權，需要新設而生，而非對已有權利的確認，其邏輯起點應當是無權利的狀態。并且，數據財產權不能憑空構建，其邏輯起點也應是商業實踐中的數據存在狀態。在缺乏權利保障的背景下，大量數據在實踐中仍受私人控制且處于保密狀態，在事實上受益于商業秘密保護，這應當是數據財產設權的邏輯起點。

（一）數據的商業秘密保護

數據是否受到商業秘密的保護，從而使企業對數據擁有事實上的私人控制，可在我國法律框架下進行分析。《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）第1條規定，商業秘密所保護的信息包括“與技術有關的數據”和“與經營活動有關的數據”。這使將數據納入商業秘密保護成為可能。根據通說，商業秘密的構成要件包括秘密性、價值性和保密性。司法實踐中以秘密性要件為審查核心。《規定》第3條指出，“秘密性”是指“不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得”。信息不為所屬領域相關人員普遍知悉、不容易獲得是消極事實，加之“容易”一詞本身屬于不確定概念，秘密性要件就具有了消極性和模糊性。尤其是當此種信息是企業從公開渠道收集時，他人是否容易獲得此種信息？為進一步明確經營信息的秘密性判斷標準，司法實踐在對客戶名單等典型經營信息的保護中進一步發展出了“深度信息”要求，不僅要求尋求商業秘密保護的信息區別于公開渠道可獲知的信息，還要求有一定的深度。就典型的大數據集合而言，盡管其中很多信息系從公開渠道收集，存在于公共領域中，但大數據的兩個特點將使其滿足深度信息的要求：一是數據規模巨大；二是數據集合通常經過了加工處理。（1）在司法實踐中，“信息量較大”是判斷相關信息是否屬于深度信息的一個考慮因素。其實，這涉及個別與整體的關系，以往典型案例的判決已經明確指出，雖然個別信息可以通過互聯網公開獲取，但是這不影響多個信息組成的涉案整體信息作為商業秘密得到保護。例如，匯集眾多客戶的客戶名冊可構成商業秘密，這一原理完全可以用于大數據時代的數據集合。數據集合往往匯集了眾多信息，更能夠滿足深度信息的要求。（2）經過加工處理的大數據集合更易滿足深度信息要求?！兑幎ā返?條第2款專門就“將為公眾所知悉的信息進行整理、改進、加工后形成的新信息”作出規定，認為其通常符合秘密性的要求。加工整理形成的新信息往往也符合深度信息的要求。

可見，大數據時代的數據集合可以滿足商業秘密的構成要件。當然，由于保密狀態是一種消極事實，加之處于保密狀態的商業數據很難被侵犯，相關案件的確不多，處于保密狀態的數據的占比也難以進行實證統計。但這不能否定大多數商業數據處于私人獨占的非公開狀態的事實?！笆聦嵣?，公開數據是人類掌握數據的冰山一角。”商業實踐中的這些非公開數據的法律保護正是得益于商業秘密保護規則。不能忽略“絕大多數企業數據其實處在秘密狀態的事實”。歐盟數據法權威學者赫伯特·澤克就認為，商業秘密能提供一種事實上的排他性保護，是目前“保護數據獨占性的最重要的法律工具”。數據常處于私人獨占控制之下，“公司對他們想要分享的數據以及他們想要設定的使用條件擁有自主權和控制權……拒絕訪問是企業再利用數據時遇到的一個常見障礙”。對一種非物質化的客體進行獨占控制、拒絕訪問，正是商業秘密保護在發揮作用。在“埃納森訴加拿大案”中，美國投資者主張其收集和加工獲得的海洋地震數據是商業秘密，加拿大政府將其因監管而獲得的此種數據向其他企業披露違反了保護商業秘密的國內法和國際法規則?？梢?，國內外企業都有將數據作為商業秘密進行保護的傾向。

（二）數據商業秘密保護的成因

產業實踐傾向于將數據保密，這實際上是一種無奈之舉。數據是非物質化的客體，不受物權保護。按照世界是由物質、能量、信息組成的觀點，數據屬于信息的范疇，知識產權保護的客體也屬于信息層面。就現有典型知識產權而言，專利保護的是一種技術方案，商標保護的是極少數元素組成的符號，兩者均與數據保護幾乎無關。能為數據提供保護的是著作權，而大數據集合通常并不滿足作品的要件，因而難以獲得著作權保護。稍有規模的數據或以非結構化的方式呈現，或以簡單的結構呈現，很難體現出具有獨創性的個性化選擇編排。海量數據的獨創性編排自是難事，檢索技術的發達亦使之不再必要。事實上，大數據技術追求的是數據的全面性而不是數據的獨創性。因此，著作權法在大數據保護領域的作用空間非常有限，其只能解決小部分數據的保護問題，而其余的大部分數據又非天然地屬于公共領域，這正是數據保護的難題所在。

現有的財產權制度在未達到獨創性程度的數據保護方面存在法律空白。通過《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）一般條款為商業數據提供的保護又具有不確定性，無法滿足商業實踐對確定性和普遍性的追求。由于缺乏數據權利的專門保護制度，數據持有人缺乏數據公開的法律保障，因而商業秘密成為商業實踐中大多數數據保護的棲身之所。

（三）數據商業秘密保護的負面效應

1.易形成保護力度過大

在我國，商業秘密保護源于《反不正當競爭法》。該法并未賦予商業秘密權利屬性，因此從表面上看，數據的商業秘密保護似乎只是一種法益保護，在保護力度上不如權利保護。但事實上，商業秘密的保護力度已經發展到類似于權利的程度。商業秘密保護已被認為是“類權利或者權利式的具體法益保護”。這種保護力度的提升源于多方面的原因：（1）保護對象的特殊性。商業秘密處于保密狀態，其享有者可以完全自主決定信息的使用和共享方式，事實上對信息享有專有、排他的控制權。（2）保護利益的擴展性。盡管《反不正當競爭法》保護的是競爭利益，但因競爭利益最終還是要落實到企業利益，故競爭利益和企業利益難舍難分。對企業財產利益的保護容易往排他性的方向發展，從而獲得權利保護的效果。在實踐中，商業秘密保護基本上是從企業的私人利益出發，而很少從其他企業的競爭利益或其他利益相關方的權益角度加以綜合考慮。（3）救濟機制的權利化傾向。在商業秘密的侵權救濟上，人民法院在事實上使用的是侵權糾紛的分析思路，在潛意識里受到知識產權裁判思路的影響，在侵權救濟上更是與權利無異。

商業秘密保護力度易于過大，不僅在于其事實上已經達到了權利保護的程度，還在于其在某些方面已經超越了其他典型知識產權的保護力度。這表現在：（1）只要維持秘密狀態，商業秘密可以得到持久乃至永久性的保護。（2）商業秘密的保護射程向訪問端擴張。典型的知識產權并不控制社會公眾對知識信息的訪問，只不過是在知識信息的利用行為上構建排他性的權利，如復制權、信息網絡傳播權，此即“行為規制權利化”的賦權方式。然而，商業秘密保護采取的是“訪問控制”模式，將權利人的控制范圍向前端移動，進而導致后續的所有利用行為都受權利人控制，相比之下，其保護力度已經超過了專利權、著作權等典型的知識產權。正如有學者指出：“從信息獲取的角度而非使用的角度來看，商業秘密保護的法律是迄今為止最為強大的知識產權法。”盡管商業秘密保護也存在不穩定性，有賴于權利人采取的保密措施是否有效，是“不穩定性”和“強化保護”的搭配組合。但是，只要保密狀態得以維持，商業秘密的保護力度甚至可以媲美所有權，正是在這個意義上，主流教材將商業秘密的權利內容歸納為“占有、使用、收益和處分的權利”。數據棲身于商業秘密保護之中，難免存在商業秘密保護易于過大的問題。

2.易形成數據訪問障礙

數據的商業秘密保護和數據訪問之間存在明顯的沖突。商業秘密最主要的特征是秘密性，其制度設計原本在于通過義務性規范禁止他人盜用商業秘密的不正當競爭行為。然而，隨著商業秘密法的發展，其慢慢變為維護保密和獨占狀態的法律保障。正如有學者指出：“今天的商業秘密法越來越多地不僅僅是作為保護知識產權免受盜用的工具，而往往是作為一種無限制隱瞞的工具?！睌祿碛谏虡I秘密保護，這一負面效應將更為突出，極易導致數據訪問障礙。例如，數據企業可以以其數據構成商業秘密為由禁止他人訪問數據。商業秘密是一種事實上的保護狀態，無須登記，也無須審查。因此，當一個企業聲稱其數據是商業秘密時，他人很難反駁。若任憑商業實踐中數據保密的自發秩序不斷發展，數據商業秘密保護將對數據的流通利用造成嚴重障礙。有學者認為，商業秘密在某種意義上具有信息披露的保障功能。例如，美國知識產權法學者馬克·萊姆利認為，商業秘密保護解決了阿羅信息悖論的問題，允許在商業談判中披露秘密信息，促進了商業伙伴間的信息流動。不可否認，商業秘密制度的確允許小范圍內的信息披露。但是，這種披露仍然局限于建立了信任關系的合作伙伴或潛在合作伙伴之間，與專利等典型知識產權具備的公開披露功能不可同日而語?？梢哉f，商業秘密在某種意義上具有披露信息的功能，但非常有限。從整體上看，數據的商業秘密保護仍然是一種訪問障礙，不利于數據在更廣泛范圍內的流通與利用。

3.易形成“數據孤島”和數據壟斷

數據的商業秘密保護容易造成“數據壁壘”“數據孤島”，并且容易滋生數據壟斷現象。企業為了保護商業秘密，往往不愿意與具有競爭性或潛在競爭性的企業共享數據，這難免造成數據的孤立和封閉。商業秘密制度為企業隱藏和壟斷數據提供了一種激勵和保障，因此有學者將商業秘密下的數據保護稱為“絕對壟斷性保護路徑”。當然，在知識產權的視野下，專利是一種具有穩定期限的壟斷，而商業秘密是一種期限不定的壟斷，其是否具有壟斷性尚需進一步審視。技術秘密的不穩定性主要體現于技術秘密容易被反向破解，但就數據而言，只要他人沒有收集獲得同樣的數據集合，其秘密性就可以得到維持。在大數據時代更是如此，他人一般不會收集獲得同樣的數據集合。另外，只要保密措施得當，數據也不易泄露。因此，數據保密可以產生相對穩定的效果，其壟斷性相比技術保密而言更為穩定。然而，數據的商業秘密保護會產生一系列的負面影響，不利于數字經濟的發展。

三、數據財產設權的價值目標：促進公開

數字經濟的發展迫切需要一種能夠有效促進數據公開和利用的法律制度，數據財產權的設置也應朝著這一方向努力。

（一）“強化保護論”的摒棄

就一般意義上而言，權利保護是利益保護的強化版。在財產權的發展史上，財產的權利化常常是強化財產持有人控制的制度工具。有學者指出：“當財產權正式化并得到法律認可時，事實上的控制權極少發生改變；相反，財產權的分配通常會鞏固事實上的控制權。”這種強化功能在權利人可對客體進行物理占有時尤為顯著，權利的授予往往是對事實上的占有、控制的一種法律認可。那么，在數據領域，一個值得深思的問題是，數據財產設權的目標是否在于鞏固乃至強化事實上的控制權？有學者將強化保護作為設權的目標，例如，有學者將“強化數據財產的法律保護”作為數據財產私法體系的重要組成部分；更多的學者則是將強化數據保護和促進數據流通利用等其他目標并列，盡管其考慮更為綜合，但仍然將強化保護作為數據財產設權的目標之一。這種目標導向體現了權利化保護是利益的強化保護的固有思維，同時迎合了產業界的需求，但細究之下，可以發現“強化保護論”不值得提倡。數據財產設權不宜朝著強化數據財產利益保護的方向前行。當下，數據商業秘密保護的獨占性與數據安全保護的公法強制義務形成疊加效應，導致我國對非公開數據的保護力度已經遠超于普通財產權。企業數據在事實上已經可以獲得很高的保護水平，有學者因此認為數據確權沒有實際意義。筆者認為，數據財產設權仍有必要，只不過在設權目的上需要反思，摒棄強化保護的固有思維。否則，如果不斷強化商業秘密保護所形成的數據獨占態勢，那么數據訪問障礙、數據孤島等問題將愈發突出，這并非理性的設權方向。摒棄“強化保護論”意味著需要限制數據財產權的權能，同時也意味著數據財產設權的宗旨的改變。

（二）“促進公開論”的提出

提倡數據財產設權，旨在應對數據保密的負面效應。從現實來看，數據保密正是在缺乏產權制度下的無奈選擇，但這并非社會所追求的理想狀態。促進數據的公開、共享才是數據財產制度的價值目標。數據公開之所以是一個值得追求的價值目標，是因為：（1）其可以促進更廣泛的企業間商業合作與協同發展。（2）其可以為創新提供強大的動力。通過讓更多的人訪問數據，新的洞察可被揭示，新的商業模式、產品或服務可能產生。（3）其可以促進數據驅動決策。數據的公開可避免基于有限或片面數據的決策。（4）其可以提升數據質量。當多個組織共享數據時，錯誤和偏見更易被發現，數據的準確性和可靠性將成為共同追求的目標。（5）其可以促進公共利益。數據公開可以幫助實現公共利益和社會目標，尤其是一些特定領域的數據有助于解決社會問題或制定有效對策。（6）其可以推動數據標準化和互操作性。為了實現有效的數據共享和交換，數據格式的標準化將成為一種行業追求，這有利于推進數據治理的規范化。可見，數據公開不僅于社會有益，也于企業有益，是一個值得追求的價值目標。數據保密可能帶來短暫的利益，但數據公開帶來的利益更為久遠、更為全面。

促進（激勵）公開應該成為數據財產權的價值目標。這其實也為數據財產權的理論基礎提供了一種新的解讀。傳統理論工具箱中的激勵創新理論、激勵投資理論、防止搭便車理論、公地悲劇理論等都不能很好地為數據財產權提供理論支撐，這導致數據財產權的理論基礎尚不明晰。從目的論出發，可以將“促進公開論”作為數據財產權的理論基礎。將促進公開作為數據財產設權的價值目標，旨在實現數據價值。對于個體而言，數據價值通常是有限的，但對于社會而言，數據價值則具有“滾雪球”般的累積效應。質言之，數據的價值會在使用中不斷增加，甚至無限放大。由是觀之，大數據的累積性特征并非單純的技術特征，而在于價值驅動。借用計算機科學的理論可以更好地認識數據價值的實現原理。數據價值的累積遞增效應其實是一種網絡效應。計算機科學的通說認為，網絡價值是非線性增長的。以太網的發明者鮑勃·梅特卡夫提出了“梅特卡夫定律”，認為一個網絡的價值不僅與其規模成正比，而且與網絡中連接的節點數成平方關系。這是因為在一個連接度高的網絡中，每個節點都可以直接或間接地與其他節點進行通信和交互，從而創造更多價值。例如，在一個只有兩個用戶的通信網絡中，他們只能相互通信，價值受限；但是當用戶數量增加到10個，網絡中的連接組合就會顯著增加，導致更多的信息傳遞和價值創造。因此，網絡中每個節點的潛在價值隨著節點數的增加而迅速增長?！懊诽乜ǚ蚨伞睆娬{了網絡規模的重要性。盡管這一定律遭到了一些質疑，但也通過多項實證研究得到了支持。梅特卡夫本人在提出此定律40周年之際，通過對臉書（Facebook）以往10年用戶增長情況進行建模分析，發現其定律下的分析結論與臉書的相關收入變化基本相符，從而再次捍衛了“梅特卡夫定律”。其實，其他試圖對“梅特卡夫定律”進行批判和改進的觀點都承認網絡節點的增加會使網絡的價值大幅增長，只不過對于增長的計算方式存在分歧。數據的價值也具有類似的效應。如果將利用和共享數據的主體看作一個個節點，這些節點的增加不僅會產生互聯互通的效應，還會形成數據聚合效應，從而使數據的價值呈“指數級增長”而非簡單的線性增長，這將推動社會經濟效益的大幅提升。

充分實現數據價值的網絡效應有賴于數據的公開。在公開狀態下，更多的使用者將導致更充分的數據價值挖掘，大數據的聚集價值、累積效應也將得以彰顯?？梢姡跀祿蔀樽钪匾a要素的數字經濟時代，數據公開有利于從整體上促進數字經濟的發展。促進數據公開是一個值得追求的理性目標。數據財產權可以成為一種促進公開的制度安排。

四、數據財產設權的路徑探尋：知識產權范式之借鑒

以商業秘密為邏輯起點的數據財產設權，需要一種能破解商業秘密負面效應的制度安排。這就自然而然地將我們的視野引入知識產權法體系。知識產權法在應對商業秘密弊端方面可謂已有成熟經驗，“專利權—商業秘密”的對應范式堪稱典范。在技術領域，人類社會設計出了破解技術秘密的專利制度，并且專利制度相比商業秘密制度更為發達。這也是因為人類更需要一種發達的、能夠兼顧技術公開與技術壟斷的法律制度。此外，著作權等典型知識產權也有促進信息公開的制度功能。數據財產設權可借鑒知識產權的范式，從知識產權法促進信息公開的設權進路中得到啟發。

（一）知識產權制度的公開功能

知識產權制度的公開功能在專利制度中最為明顯和典型。專利的英文“Patent”就有公開之意，公開可謂專利的本意所在。根據《與貿易有關的知識產權協定》第29條的規定，成員方對專利申請的基本要求之一就是技術方案的充分公開。根據這一要求，專利申請人應當將其技術方案作出清楚、完整的說明，達到本領域技術人員借助說明書就能實現的程度。自20世紀以來，由專利說明書組成的技術文獻構成了新技術信息的主體部分。人類社會發明專利制度的一個巨大功能就是形成了一個寶貴的公眾知識庫。且不說獨占保護期屆滿后，公眾可自由、免費使用相應的技術方案；即使是在專利保護期內，他人也可以從公開的專利文獻中得到啟迪，改進發明甚至進行顛覆性、突破性的創新，從而形成“發明的競爭”?？梢哉f，專利制度促進累積創新和持續創新、促進科技進步的政策目標正是通過其公開功能實現的。公開披露可謂專利制度的本質所在，是專利制度的首要功能。著作權法盡管沒有類似專利法的充分公開要求，但其整體制度也建立在作品公開的基礎上，因而事實上也具有公開功能。從激勵理論的角度來看，著作權法為作者創作提供激勵，但這種激勵的落實仍有賴于作品的公開。若作者完成作品后自己封存，則著作權法提供的經濟激勵就難以實現。著作權法運行的理想狀態是作品的公開。在價值取向上，著作權法具有促進作品的創作和傳播的雙重功能，傳播的實現也勢必以作品的公開為前提。當然，著作權法并沒有強制要求作品的公開，權利人可以選擇公開與否，但在非公開的狀況下往往難以實現其作品價值。專利法和著作權法盡管分別提供了確保公開和激勵公開（而非強制要求公開）兩種不同方案，但是都呈現出公開功能。

（二）知識產權法促進公開的對價設計

知識產權制度的公開功能雖然是結果層面的，但是法律不能無條件地強制要求知識信息公開，而是需要提供相應的條件，這種條件就體現為對價。正如有學者指出，在知識產權法的視野下，“鼓勵公開的機制是近代國家‘創制’的、需經對價才能衡平并實現多贏的衡平機制”。專利權是典型的對價交換的制度安排。對價理論又稱激勵專利公開理論，主張專利制度是國家授予有期限的財產權換取發明人的技術公開的制度安排。這種對價交換以設權的方式進行，所設權利具有明確的內容和界限，解決了商業秘密保護存在的不確定性問題。這種權利也與專利法的公開要求相對應，由于專利法對公開的要求較高，相應地，專利權的排他性在各種知識產權中表現得也最為強烈，甚至達到壟斷的地步。專利法正是通過這種具有確定性、排他性甚至壟斷性的權利來激勵和促進技術的公開。“以公開換壟斷”是專利制度的特征所在，它被認為是“專利制度賴以存在的理論基礎”。但是，學術界很少用類似的表達描述著作權制度。其實，著作權法也為知識信息的公開提供了特定的對價，主要理由如下：（1）著作權保護雖然不以公開為必要，但是著作權的存在也是為了克服作品一經公開就會產生免費搭便車的市場失靈問題，著作權法通過賦權保障了權利人將其作品公開后不會喪失利益，反而能得到相應的排他權保護。（2）由于發表權的存在，公開與否是著作權人的自由，但是作品一旦公之于眾，著作權人就可以享有更為豐富的權益，發行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息網絡傳播權等帶有傳播性質的權能的設置皆以作品公開為前提，作品若未公開，行使這些權利帶來的獲益就無從談起。著作權法通過各項傳播權的授予確保了公開作品的獲益，這是作者將作品公開所獲得的最為重要的對價。（3）著作權保護的條件是獨創性，并允許“獨立創作例外”，即不同的作者可以就獨立創作的作品分別獲得權利，這一設計也旨在激勵作品的公開。若作品未公開，則他人使用的作品系獨立創作的可能性就較高；若作品已公之于眾，就可以推定他人已經有機會接觸這一作品，從而難以落入獨立創作例外。從這個意義上講，作品公開可以相應地換取更強有力的保護?？梢姡湫偷闹R產權體現了對價交換的設權進路，權利的享有既是信息公開的對價，也是對信息公開的激勵。

（三）數據財產權作為數據公開的對價

在數據領域，數據公開帶有促進社會福利的功利主義目的。通說所謂的數據在流通利用中產生價值和實現價值，更多是從社會整體福利的角度而言的。如果從數據持有者角度而言，數據在保密狀態下的利用可能更容易實現其獨占價值。數據開放會減弱數據持有者的競爭優勢，甚至壯大競爭對手的實力，“損己利人”并非經濟理性人所欲，這是數據持有者傾向于數據獨占和保密的直接原因。在缺乏對價的情況下，數據公開的社會功利主義目的很難實現。因此，要推動商業實踐中存在的大量保密數據的公開，需要一種基于對價交換的制度安排。站在數據持有者的角度難免會有這樣的問題：我為什么要將數據公開？我能得到什么樣的好處？或許有人會說，數據公開后進行互惠的數據交換、增進商業合作機會、獲得數據許可收入，這些經濟獲利可以構成數據公開的商業對價。但是，這些經濟獲利在保密狀態下同樣可以實現，并且可能更多。因此，潛在的商業對價尚不構成對數據公開的充分激勵，還需法律制度的干預和補強。當然，法律干預可以通過直接設置義務的方式進行，但要求數據持有者直接承擔數據公開方面的義務體現的是一種強家長主義干預的態勢。直接施加這一義務似不可行，關鍵還在于如何為數據公開提供制度激勵。其實，從義務規則出發的權利義務相一致理論也能進一步推導出，數據公開義務需要相應的權利來實現平衡，這也能支持數據公開需要設權的結論。不同的是，在對價理論下，數據財產權作為數據公開的對價，通過權利規則為數據公開提供激勵，而非強制要求數據持有者公開數據。在權利規則下，數據是否公開、數據持有者能否享受公開后的益處，是數據持有者的自由選擇。這也說明，權利規則相比義務規則而言是一種較為溫和的干預方式。

即使是對于按照商業規律要公開的數據，也有必要為其提供財產權保護。一方面，這是為了避免網絡平臺對此類公開數據施加訪問限制。網絡平臺出于維護自己的商業利益，傾向于對按商業規律本應公開的用戶評論之類的數據采取限制訪問措施，包括需要登錄才能瀏覽數據、訪問終端控制、訪問頻率或訪問量控制、跨平臺瀏覽限制等。這些措施的目的在于防止他人爬取數據，但同樣會造成數據的訪問障礙，其根源也在于缺乏數據公開的法律保障。賦予公開數據財產權，就可以明確公開數據保護的邊界，維護和促進而不是削弱這些數據的公開。另一方面，在數據保護時不考慮數據公開的動因，也可免去判斷公開動因的成本和困擾。類似于著作權法對作品的保護邏輯，無論作品是否為作者響應產權激勵而創作的產物，著作權法都提供平等保護，公開數據的保護也是同理?？傊?，數據與知識信息同屬非物質化客體，其原理具有相通之處。基于增進社會整體福利的功利主義考慮，需要促進數據公開。在這一過程中，需要為數據持有者提供對價補償。借鑒典型的知識產權制度的安排，權利授予與數據公開可互為對價。為了激勵和促進數據公開，需要構建一種數據財產權，其客體則應當具有“公開性”的特征。

五、知識產權視野下數據財產權的權能設計

數據財產權在體系上將成為一種與商業秘密相對應的無形財產權，其具體權能設計也可進一步借鑒知識產權制度的經驗。

（一）權能設計的基本考量

按照對價交換的設權范式，數據財產權和數據公開互為對價，前者以后者為前提，在知識產權法的視野下，可以進一步得出以下3點推論：（1）從公開的程度看，數據客體通常無法達到充分公開的程度，因此數據財產權的排他性的力度要弱于專利權。在原理上，大數據技術背景下的數據會自我更新與迭代，處于動態變化之中，這就決定了典型的大數據集合只能達到“概括公開”而無法實現“充分公開”。在實踐中，一些地方先行先試的數據知識產權登記制度也只是要求登記人提供數據的應用場景、采集來源、結構規模、更新頻次和樣例，采取的也是概括公開模式。在以公開換權利的思路下，公開程度受限自然導致其權能受限。（2）從公開的內容看，數據財產權旨在保護的數據集合在創造程度上較弱，既未達到專利法要求的創造性標準，也未達到著作權法所要求的獨創性標準，因此其權能范圍比著作權還要狹窄。在知識產權內部，著作權的排他性弱于專利權，不僅在于著作權存在獨立創作例外，還在于著作權的權能設計更具行為規制的特色，是在發行、表演、信息網絡傳播等具體行為上架構權利，而不是在制造、銷售、使用等較為概括、涵蓋面更廣的實施行為上設置權利。數據財產權的權能設計不僅要弱于著作權，還需體現出更為精細的行為規制特色，其權能可在著作權基礎上繼續限縮。（3）數據財產設權的目的在于促進公開，這意味著數據權能的設計需盡量有限。其實，無論是采用何種模式為數據財產權益提供保護，都需奉行“最小設權”或“最小干預”原則。例如，日本的數據競爭法保護模式將最小范圍規制作為基本方針，避免將過多的數據利用行為納入競爭法規制范疇。數據的權利保護模式和競爭法保護模式只是路徑不同，都需要在保護與利用之間取得平衡。促進數據的最大化利用，就意味著數據設權的最小化。以上3點對數據財產權的設計和構造具有基礎性的意義。

（二）知識產權視野下的數據“三權分置”

基于上述基本考量，我們可以進一步探尋數據財產權的具體權能。提倡數據知識產權的學者樂于重新構造一套數據財產權能，而忽視市場實踐和政策文件中的有益探索。筆者認為，政策文件中初步探索出的“三權分置”方案已經體現著實踐中的初步共識，也體現了可行的方向，數據財產權的構造可由此著手，無須另起爐灶，只不過需要對“三權分置”模式作進一步的理論闡釋和權利構造。《中共中央 國務院關于構建數據基礎制度更好發揮數據要素作用的意見》第3條提出“建立數據資源持有權、數據加工使用權、數據產品經營權等分置的產權運行機制”。這一具有創新價值的“三權分置”模式是回應實踐需求的制度創新，體現出淡化所有權、強調使用權的方向。數據財產權并非所有權。相比以“占有”為設權基礎的物權思維，以“行為規制”為設權導向的知識產權思維可能更適合數據財產權的理解和架構。知識產權早就跳出以占有為基礎的物權思維，構建的權利也采取了淡化所有權、強調使用權的思路，數據財產權完全可以沿襲知識產權的設權方法。

1.“復制-傳播-演繹”框架下的數據持有權

數據持有權是最為基礎和重要的數據財產權，可從數據的復制、傳播、演繹角度對其進行理解和構造。數據持有權的正當性基礎在于數據的收集和管理行為，此中體現了數據處理者的勞動，但并非獨創性的勞動，從而數據持有者的權能可借鑒著作權“復制-傳播-演繹”的權能框架，并對其進行適當調整，筆者將之作以下歸納：

第一，復制權的弱化。在著作權的視野下，復制權是最為基礎的權利，是著作權中的首項財產權，著作權人可借由對作品復制行為的排他權來控制作品的后續利用行為。在數據領域，他人若要利用數據進行加工甚至形成新的數據產品，也以復制相應數據為前提條件。權利人應當對數據的復制行為享有權益，否則持有權就會被架空，但復制權的排他力度不宜過強。在知識產權法的視野下，復制權的弱化可通過特殊的許可制度實現，既有的制度經驗包括強制許可、法定許可以及在標準必要專利領域中興起的公平、合理、非歧視許可。這些特殊許可安排都體現了國家公權力對契約許可自由安排的干預，強制許可、法定許可體現的干預程度較大，無須權利人介入就可以實現許可，但這在數據許可場合很難實現。其根源在于典型的大數據集合具有動態性的特征，難以充分公開，只能概括公開，若無權利人介入，則許可根本無法達成。因此，弱化復制權的可行方法是采取更為緩和的公平、合理、非歧視許可安排，要求數據持有人將數據以此等條件許可給他人，哪怕是競爭對手。在比較法上，歐盟的數據立法也體現了這一傾向。根據歐盟理事會《關于公平訪問和使用數據的統一規則的條例》第8條第1款的規定，數據持有者有義務公平、合理、非歧視地將數據提供給其他商業主體。因此，在復制權設權的同時可以通過許可的特殊制度安排予以限縮。此外，在知識產權法視野下，數據復制權的一般例外也可借鑒著作權法的思路，如著作權法中允許對作品的適當引用，將這一邏輯推演到數據領域，他人小規模地復制使用數據可被認為是合理使用。

第二，傳播權的保持。對于處于非公開狀態的數據，若任憑他人傳播，必將導致權利失控，因此賦予數據持有人以傳播權具有必要性。對此，有學者指出，對于處于非公開狀態的大數據集合應當賦予有限排他權即公開傳播權，“大致包含著作權法上的發行權、廣播權、信息網絡傳播權等權利”。著作權法上發行權的行使方式是向公眾提供作品的原件或復制件，通說又將原件、復制件理解為一種物理載體，并考慮到物理世界的發行權和網絡空間的信息網絡傳播權的規范目的基本雷同，因此數據之上不需要設置發行權。在大數據時代，數據的傳播方式以電子方式進行，數據持有者所需控制的主要是類似于著作權法中的信息網絡傳播行為。由于《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）將信息網絡傳播權的規制對象限定為交互式傳播行為，網絡直播等非交互式傳播則交由廣播權規范，因此在數據財產權中，為了保持傳播權概念與《著作權法》的一致性，數據持有者的權利可涵蓋信息網絡傳播權和廣播權，以便權利人控制數字空間的各種數據傳播行為。

第三，演繹權的舍棄。著作財產權中除了復制權和諸項傳播權之外，還包括改編權、攝制權、翻譯權和匯編權，學理上將之統稱為演繹權。數據賦權具有功利主義的目的，即促進數據的整體社會福利的提升。要實現這一目的，需要促進數據的流通和利用，數據的流通并非終極目的，其目的仍然在于數據的開發利用。數據的開發利用在著作權法的視野下即為產生衍生作品的演繹行為，按著作權法的邏輯，應由權利人控制。但是基于數據流通利用可以增進數據的整體福利，且慮及數據財產權針對的是未達到獨創性程度的信息集合，弱于著作財產權，筆者認為，數據持有者不應當享有類似于著作權中的改編權之類的權利。在立法上舍棄演繹權也是為了與數據的加工使用權保持邏輯上和體系上的協調。

2.作為互惠安排的數據加工使用權

數據加工使用權是演繹權舍棄的自然延伸，體現了一種社會契約范式的互惠制度安排。社會契約論作為一種古典智慧，對當下的數據政策和法律制度安排仍然具有強大的解釋力。有學者指出，數據財產的權利構造模式需具有“共享性”的特征。筆者認為，數據的加工使用權意味著所有人都可以加工使用依法獲得的他人的商業數據并產生權益。這一權利不是針對自己的商業數據，數據持有者對自己的數據進行加工使用無須法律授權。這一權利針對的是依法獲得的他人的數據?！皵祿_放—加工使用”是一種互惠的社會契約安排，在這一安排下所有主體不享有對自己數據的演繹控制權，但有對合法獲得的他人數據進行加工使用的權利。結合數據價值的網絡效應，此種互惠安排不僅有利于實現社會整體目標，也可能對數據持有者產生積極作用，因為數據持有者也需要通過更多的數據加工使用提升其數據價值?；セ莅才诺穆鋵嵱匈囉谠O權?；蛟S有人會提出，在數據持有者不享有演繹權的前提下，他人對合法獲得的數據就有了加工使用的自由，無須另行設置數據加工使用權。其實不然，如果沒有法定的加工使用權，原數據持有人仍可能通過合同、技術措施對他人獲取的數據的加工使用進行限制。在數字環境下，技術措施的限制變得更加容易，以法定的權利消除技術措施或合同的限制空間顯得尤為必要。概言之，數據加工使用權不僅是一種互惠性的制度安排，也提供了一種確定性的法律保障。

3.激勵數據產品創新和公開的數據產品經營權

數據產品是數據加工處理的結果，通常是在數據分析基礎上形成的結構化、可視化的產品，可降低用戶使用門檻，提高數據的效用。之所以要設置數據產品經營權，是因為：（1）數據產品不同于作為加工材料的數據，以一種新的形態存在，有獨立保護的必要；（2）數據產品體現了數據增值勞動，此種勞動值得法律予以激勵；（3）數據產品雖然是數據加工、分析后形成的新的數據形態，但和數據難解難分，其存在和運營有賴于數據，二者之間存在很大的關聯性。在提倡數據的互惠加工使用的前提下，數據產品很可能關涉源自他人的數據，典型的如數據產品的后臺可能運用了他人的數據。此時，數據產品和原始數據就會形成競爭關系，數據產品經營者有被訴不正當競爭的風險，即使能夠勝訴，但只要存在風險，數據經營者就會瞻前顧后。設置數據產品經營權可消除這種不確定性帶來的法律風險。數據產品經營權的內容是公開地銷售或許可使用數據產品的權利。此種權利的性質為排他權，即經營行為不受他人干涉，權利的邊界是不得侵害數據產品所涉的原始數據持有人的權利。舉例而言，如果A從B那里獲得數據集合的復制權，也依法享有對復制得到的數據的加工使用權，卻沒有獲得數據集合的傳播權，那么A可以將此數據集合加工成數據產品出售，但不能傳播數據集合本身。由此亦可見，數據產品經營權可為數據產品的創新和公開銷售提供激勵，并有利于促進數據領域的持續創新，這契合知識產權的激勵原理。數據產品經營權的主要功能正在于此。

上述權能設計明確了數據財產權的邊界，通過正面設權的方式也可明確他人未經許可使用公開數據的侵權界限。在本研究的設權框架下，未經許可大規模復制數據會構成侵權，少量復制數據可被認為是合理使用；未經許可傳播數據同樣構成侵權，但未經許可加工使用合法獲得的數據不構成侵權；未經許可將合法獲得的他人數據加工成數據產品出售也不構成侵權。上述權能設計有利于促進數據的公開：首先，數據財產權針對公開數據而設，以客體公開為前提，數據持有權中公開傳播權的享有更是有賴于數據公開。其次，數據持有權中的復制權、公開傳播權以及數據產品經營權都為數據或數據產品公開后的獲利提供了法律保障，進而激勵數據的公開。再次，數據加工使用權可為商業數據公開后的價值遞增提供保障，在數據持有權的激勵之下，加工使用后形成的新的數據又會公開，從而形成數據價值不斷遞增的良性循環，并實現數據價值的網絡效應。最后，在法律上提供一種“以公開換權利”的制度安排并非意味著自動確保數據公開，而是為了促進公開。當事人自可衡量，是選擇一種更為確定的權利保護狀態還是選擇具有不穩定性的保密獨占狀態。在專利制度誕生后，技術秘密保護制度依然存在。然而，專利制度有效地促進了類似的技術信息的公開，數據財產權的使命也在于此。

六、結 語

以商業實踐中數據的商業秘密保護作為事實起點和邏輯起點，人類社會需要一種促進數據公開的法律制度。數據財產權可以充當此任，成為破解數據保密、促進數據公開的制度安排。知識產權法對價交換的設權進路為數據財產設權提供了很好的思路。在知識產權法的視野下，數據財產權相比專利權、著作權而言有所弱化，尤其是數據持有者不再享有加工處理的演繹權能，這種弱化體現了社會契約范式下的互惠安排：人人放棄一點權利，但同時又可互相獲益。數據財產權可借鑒知識產權思維得以構建，其與知識產權也存在契合性：（1）兩者的價值取向一致，都體現了促進數據/信息的保護和利用的二元價值取向，且以促進利用為最終價值取向；（2）兩者在制度架構上契合，兩者的權利性質都為使用權而不是所有權，且體現出有限權能的權利構造；（3）兩者在體系上契合，均屬于廣義的信息產權范疇，都旨在保護非物質化的客體；（4）與專利權這一典型的知識產權一樣，數據財產權也和數據/信息的原始保護手段即商業秘密構成對應關系。在未來，將數據財產權納入知識產權的范疇也并非不可能，反而是最為合適的，因為知識產權的體系早已擴張，不限于保護智力創造的成果，還保護商標等與智力創造關系不大的無形財產，呈現出體系的開放性和靈活性。數據財產權或許可以成為知識產權法面向數字時代更新與發展的寶貴契機。

（原文刊載于《法商研究》2025年第1期）

《數字法治》專題由上海市法學會數字法學研究會特約供稿，專題統籌：秦前松。