君子之言，信而有征。說什么話、做什么事情前，先問問自己，應(yīng)不應(yīng)該這么說、這么做，這樣才能對(duì)自己負(fù)責(zé)。

作者 | 馮潔語(yǔ)，南京大學(xué)法學(xué)院副教授，民商法學(xué)博士

北大法律信息網(wǎng)簽約作者

來源 | 南法印記

01

民商一入深似海

Q：為何選擇民商法？

A：其實(shí)一開始我沒想學(xué)民商法。我本科學(xué)的是經(jīng)濟(jì)學(xué)，所以本來想學(xué)習(xí)經(jīng)濟(jì)法。但我當(dāng)時(shí)不太理解經(jīng)濟(jì)法的底層邏輯和制度設(shè)計(jì)，而且經(jīng)濟(jì)法過于宏大，我對(duì)過于宏大的東西興趣有限。在學(xué)習(xí)經(jīng)濟(jì)法期間，我接觸到了民商法課程。當(dāng)時(shí)在華東政法大學(xué)教二專民總的是金可可老師，金老師的邏輯性特別強(qiáng)，他的民總采用布洛克斯的風(fēng)格展開，有很多德國(guó)法式的精細(xì)概念思考。我當(dāng)時(shí)雖然理解不到其中的精髓，搞不懂那些概念，但是聽著很入迷，因?yàn)樗菑恼麄€(gè)民法的基本邏輯、基本價(jià)值、體系構(gòu)建來講，讓我覺得很有智力上的挑戰(zhàn)。

也就是因?yàn)榻鹄蠋煹拿窨傉n，我開始覺得民商法還是挺有意思的。隨后我在本科階段讀完了王澤鑒老師的書。王澤鑒老師的邏輯思維、體系建構(gòu)，還有他教材的寫法、案例的編選，總能讓人覺得耳目一新。尤其是他的那些案例，常讓我驚訝于案件原來還能如此解決，或者意識(shí)到自身先前的思考方向存在偏差。就是在這樣的閱讀中，我的想法從原本想讀經(jīng)濟(jì)法轉(zhuǎn)變?yōu)橐獙W(xué)民商法，而且是學(xué)純民法。

還有一個(gè)重要的影響因素是我的碩導(dǎo)朱曉喆老師。朱老師授課難度相對(duì)適中，為人認(rèn)真嚴(yán)格，如果上課的時(shí)候有學(xué)生講話，他會(huì)讓那個(gè)學(xué)生直接出去，對(duì)我影響頗深。我本科有段時(shí)間特別喜歡讀王澤鑒老師的著作，并以其中的觀點(diǎn)去挑戰(zhàn)朱老師。以前章程老師說，有一類學(xué)生是看著老師的背影成長(zhǎng)的。我雖然不完全屬于這類學(xué)生，但后來轉(zhuǎn)向民商法學(xué)習(xí)，確實(shí)深受幾位老師影響。

最初學(xué)習(xí)民總時(shí)，由于很多構(gòu)造精巧的概念，我會(huì)覺得民總特別難；后來體會(huì)到它的邏輯抽象程度極高，而抽象程度越高，對(duì)人的智力挑戰(zhàn)越大，也就越具吸引力；隨著學(xué)習(xí)的深入，我逐漸發(fā)現(xiàn)民商法中存在著制度聯(lián)動(dòng)，多個(gè)制度之間相互關(guān)聯(lián)，存在很強(qiáng)的體系聯(lián)動(dòng)性，形成所謂的概念金字塔。我們?cè)谧珜懨穹ㄕ撐幕蛩伎济穹▎栴}時(shí)，也常需通盤考慮民法體系與問題之間的關(guān)聯(lián)性，比如無(wú)因管理可能與不當(dāng)?shù)美o密相連。我認(rèn)為民法最大的魅力就在于此，高精細(xì)度和強(qiáng)體系性正是我學(xué)民法的理由。

02

學(xué)貫中外道精深

Q：輾轉(zhuǎn)多個(gè)法學(xué)院求學(xué)，您最大的收獲和感悟是什么？中國(guó)與外國(guó)法學(xué)教育有什么不一樣的地方？

A：最大的收獲和感悟是，老師對(duì)學(xué)生的影響是很大的。學(xué)生通常不會(huì)對(duì)一個(gè)抽象的法學(xué)院留下深刻印象，實(shí)際上法學(xué)院不就是幾棟樓幾個(gè)老師嘛，頂多是對(duì)老師有什么印象，或者說哪幾個(gè)老師是能代表某個(gè)法學(xué)院；對(duì)法學(xué)院的認(rèn)知更多源于幾位最優(yōu)秀或影響最深遠(yuǎn)的老師。

在華政求學(xué)期間，對(duì)我影響深遠(yuǎn)的師長(zhǎng)眾多，如金可可、朱曉喆、孫維飛、楊代雄諸位老師。在復(fù)旦的時(shí)候，我的導(dǎo)師段匡老師，還有李世剛老師，班天可老師同樣對(duì)我產(chǎn)生了很大影響。通過與風(fēng)格各異的師長(zhǎng)交流學(xué)習(xí)，我對(duì)不同的教學(xué)風(fēng)格有了更全面的感悟。華政的老師注重法教義學(xué)的傳授，思維方式深受德國(guó)法傳統(tǒng)的影響，強(qiáng)調(diào)對(duì)構(gòu)成要件、法律效果的精研細(xì)析，同時(shí)將方法論的運(yùn)用置于重要地位。例如在解讀法律條文時(shí)，會(huì)探討是去類推還是運(yùn)用目的性擴(kuò)張的方法。相比之下，復(fù)旦的教學(xué)風(fēng)格則呈現(xiàn)出不同的特點(diǎn)。以我導(dǎo)師段匡老師為例，段老師受加藤一郎的影響很大。加藤老師是研究法社會(huì)學(xué)的，其研究視角也促使段老師更關(guān)注條文在社會(huì)現(xiàn)實(shí)中的施行效果，重視司法實(shí)踐中個(gè)案的公平裁判、社會(huì)影響等諸多因素，而不會(huì)特別關(guān)注法條構(gòu)成要件與適用。

赴德國(guó)交流期間，我在科隆接觸到了Babara Dauner-Lieb老師，她以開朗幽默的性格和獨(dú)特的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)給我留下了深刻印象。盡管她的民法觀點(diǎn)屬于德國(guó)法的少數(shù)派，秉持反卡納利斯的立場(chǎng)，但她在課堂上既會(huì)系統(tǒng)講授通說理論，也會(huì)闡述個(gè)人見解，令我深受啟發(fā)。而我在弗萊堡的導(dǎo)師Sonja Meier老師是齊默爾曼學(xué)派的，她專注于歷史比較研究，近幾年都在做歷史批判。歷史批判研究需要根據(jù)現(xiàn)行法所遇到的問題，追溯德國(guó)民法典條文的羅馬法根源，剖析制度的歷史變遷脈絡(luò)以及立法者的考量。這個(gè)研究方法的優(yōu)勢(shì)在于能夠更清晰地了解制度起源，我自己開展法史研究正是受她和朱老師的影響。Meier老師秉持著尊重學(xué)生獨(dú)立性的理念，不會(huì)過度干預(yù)我的研究進(jìn)程。她告訴我，她對(duì)問題有她的看法，但這畢竟是我的研究課題，作為研究者的我自然可以擁有不同的觀點(diǎn)。在她身邊學(xué)習(xí)的三年多時(shí)間里，我深受其研究風(fēng)格的熏陶。

后來在日本京都大學(xué)，我在山本敬三老師門下學(xué)習(xí)。山本老師對(duì)我影響很深，我對(duì)京都的印象更多地與山本老師和和田老師相關(guān)，每周我都會(huì)與他們暢談法律問題。

所以我會(huì)覺得，學(xué)生對(duì)法學(xué)院的印象很大程度上源于法學(xué)院的老師，你們?cè)谀洗蟮膶W(xué)習(xí)生活同樣如此。對(duì)你們影響深刻的，一方面是行政老師，另一方面是授課老師。在多所高校學(xué)習(xí)過后，我也逐漸意識(shí)到，同一序列的院校在教育資源、學(xué)習(xí)氛圍等方面其實(shí)大同小異。因此，同學(xué)們不必過分擔(dān)憂其他學(xué)校是否遠(yuǎn)勝于本校。

關(guān)于中外大學(xué)的差別，有一點(diǎn)我認(rèn)為很有趣。在德國(guó)的大學(xué)體系中，學(xué)生在住宿、飲食和課程參與上享有高度自主權(quán)，其需要自行尋覓住所、自主安排飲食，還可以自由決定是否出席課程，只要能合格通過考試即可。因?yàn)樵诘聡?guó)人的觀念里，大學(xué)階段的學(xué)生已是成年人，要對(duì)自己的事務(wù)負(fù)責(zé)。學(xué)習(xí)和生活是自己的事情，課程選擇、人生規(guī)劃都由自己決定，這是德國(guó)大學(xué)與我們的顯著差別。學(xué)生要更積極主動(dòng)地管理學(xué)習(xí)和生活，不能僅依賴?yán)蠋煹亩酱佟?/strong>

Q：為什么走學(xué)術(shù)道路，以及學(xué)術(shù)生涯中有什么挫折嗎？

A：我感覺很大程度上是受朱曉喆老師影響。研究生考試結(jié)束后，朱老師建議我去學(xué)德語(yǔ)。到研三時(shí)，我其實(shí)并沒有讀博的打算，一直忙于求職，但朱老師多次鼓勵(lì)我考慮讀博。盡管他從不干涉我的決定，但他的建議和鼓勵(lì)對(duì)我產(chǎn)生了很大的影響。加上當(dāng)時(shí)求職不順，我便同時(shí)準(zhǔn)備求職和考博。最終找到理想工作時(shí)，我已經(jīng)收到了博士錄取通知。于是，我決定放棄工作機(jī)會(huì)，專注于學(xué)術(shù)研究。

求職過程中，我逐漸對(duì)自己有了更全面的了解。通過參加多家公司的面試和在企業(yè)、律所實(shí)習(xí)，我發(fā)現(xiàn)自己不擅長(zhǎng)與人打交道，是一個(gè)你們常說的“I”人。我更喜歡獨(dú)處、讀書、寫作和思考，這讓我覺得很快樂。

至于挫折，我是一個(gè)運(yùn)氣很好的人，學(xué)術(shù)生涯沒有遇到過太大的挫折，但小挫折倒不少。投文章的時(shí)候，經(jīng)常收到拒信。雖然這在學(xué)術(shù)界是很正常的現(xiàn)象，但難免還是會(huì)感到沮喪。

Q：您翻譯過多部德日學(xué)術(shù)著作，是否有遇到由文化差異導(dǎo)致的法律概念上的誤讀？如何平衡學(xué)術(shù)翻譯的忠實(shí)與本土化？

A：在民法領(lǐng)域，誤讀現(xiàn)象其實(shí)很常見。許多概念被誤讀，并非是因?yàn)槔斫獠坏轿唬菑姆g和技術(shù)源頭上就出現(xiàn)了偏差。以我前段時(shí)間寫文章提到的“準(zhǔn)占有”為例，這是一個(gè)借鑒自日本法的概念，但在德國(guó)法中是沒有對(duì)應(yīng)制度的。而我們的法典在解決問題時(shí)，既有德國(guó)法的依據(jù)，又有日本法的痕跡，兩個(gè)制度重疊的意義是有限的。我覺得這是個(gè)挺有意思的現(xiàn)象。且不說翻譯過程中對(duì)概念的誤讀，許多學(xué)生寫文章時(shí)，總覺得本土缺少某個(gè)制度，而德國(guó)或日本有，便直接借鑒創(chuàng)造新概念，但其實(shí)忽略了本土化適配問題。以前有碩士生寫文章提到，在德國(guó)，私生子經(jīng)過父母承認(rèn)，地位才可以等同于婚生子女。實(shí)際上，英美和德國(guó)的法律強(qiáng)調(diào)，非婚生子女的繼承權(quán)和繼承份額少于婚生子女甚至沒有；然而根據(jù)我國(guó)民法典，私生子和婚生子女地位本就相同，不區(qū)分出身，強(qiáng)調(diào)所有子女地位平等、繼承權(quán)平等。故此在我國(guó)，根本無(wú)需父母額外認(rèn)可非婚生子女的制度。但仍有同學(xué)會(huì)寫此類論文，反映出部分學(xué)生在研究比較法時(shí)只知其一，不知其二，僅片面理解而未全面把握，同時(shí)也未結(jié)合我國(guó)立法實(shí)際。

在繼受法律概念時(shí)，由于對(duì)概念理解有誤或翻譯不夠精準(zhǔn)，可能從第一代學(xué)者開始就出現(xiàn)了偏差，進(jìn)而影響了后續(xù)學(xué)者。過去學(xué)者對(duì)不少民法制度的研究可能存在理解偏差，但隨著近年來研究的不斷深入，許多觀點(diǎn)已得到糾正。以時(shí)效制度為例，當(dāng)前通說認(rèn)為它的法律效果是抗辯權(quán)發(fā)生，債務(wù)人取得時(shí)效抗辯。但是日本法規(guī)定，經(jīng)過訴訟時(shí)效會(huì)導(dǎo)致權(quán)利消滅，相當(dāng)于債權(quán)的本體消滅。此前很多學(xué)者對(duì)訴訟時(shí)效的理解受到我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)和日本的影響，這種理解很長(zhǎng)一段時(shí)間里也影響著審判實(shí)踐，債權(quán)時(shí)效屆滿時(shí)，法院可能告知債務(wù)人無(wú)需還款。直到2000年左右，人們才明白訴訟時(shí)效的本質(zhì)是抗辯權(quán)。

在研究外國(guó)法時(shí)，不能僅局限于閱讀條文，否則是難以做好比較法研究的。在指導(dǎo)學(xué)生撰寫論文時(shí)，我常強(qiáng)調(diào)做比較法研究不僅要了解外國(guó)法律的規(guī)定，還要閱讀教材并研究其司法判決，只有這樣，比較法研究才是有意義的；單純比較條文的價(jià)值是很低的，因?yàn)榉傻纳谟趯?shí)際運(yùn)作，而非條文本身。這就是所謂的功能比較。孫維飛老師常說，法律是千古人情，不管是哪個(gè)國(guó)家都會(huì)面臨諸如信賴保護(hù)等問題，但各個(gè)國(guó)家可能會(huì)選擇不同的保護(hù)路徑，達(dá)到大致相當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。我們的研究如何揭示這一點(diǎn)就很重要。

03

傳道南法解困惑

Q：有哪些同學(xué)們?nèi)菀紫萑氲乃季S誤區(qū)？怎么構(gòu)建民法思維呢？

A：第一個(gè)是對(duì)概念的理解不夠準(zhǔn)確，容易混淆。如債權(quán)與物權(quán)的區(qū)分、負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分不夠清晰；很多同學(xué)僅知法律概念的名詞，但并未掌握其構(gòu)成要件和法律效果。第二個(gè)是難以將法律知識(shí)有效轉(zhuǎn)化為解決案件的能力。案件處理不同于論述題、簡(jiǎn)答題和名詞解釋，它要求更高的靈活運(yùn)用能力。部分同學(xué)在解決案例時(shí)，可能無(wú)法準(zhǔn)確判斷適用的制度，即使能夠想到相關(guān)制度，運(yùn)用起來也不夠精準(zhǔn)，這表明其案例分析能力還有待進(jìn)一步提升。

如何構(gòu)建民法思維也是我近幾年一直在思考的一件事。首先，建議大家可以通過繪制思維導(dǎo)圖來系統(tǒng)地掌握知識(shí)，這種方法有助于形成清晰的知識(shí)框架。其次，大家在背誦概念時(shí)，必須記住其構(gòu)成要件和法律效果，做到既知其然，又知其所以然。民法思維的核心在于三段論思維，即以案件事實(shí)為大前提、以法條為小前提，從而得出結(jié)論。大部分法條都是完全性法條，大家學(xué)習(xí)時(shí)務(wù)必扎實(shí)掌握，法學(xué)學(xué)習(xí)的效果很大程度上取決于對(duì)構(gòu)成要件和法律效果的準(zhǔn)確理解。在解決案件時(shí)，若能準(zhǔn)確找到相應(yīng)制度，并明確其構(gòu)成要件和法律效果，就說明你已經(jīng)具備了一定的民法思維能力。從微觀層面掌握概念、構(gòu)成要件和法律效果后，應(yīng)進(jìn)一步思考體系性構(gòu)建。以行為能力制度為例，像朱慶育老師上課的時(shí)候講的，行為能力制度旨在平衡對(duì)未成年人的保護(hù)與對(duì)其進(jìn)行適當(dāng)交易活動(dòng)的鼓勵(lì)。通過行為能力的三分法，法律允許限制行為能力人在其能力范圍內(nèi)進(jìn)行交易，以此促進(jìn)其成長(zhǎng)，這正是該制度背后的價(jià)值，那在這個(gè)價(jià)值基礎(chǔ)上，我們盡可能得去理解為什么中性行為也是無(wú)需父母同意的。那這時(shí)候你再去想，我們?cè)诜椒ㄕ撋嫌袥]有什么技術(shù)，這個(gè)時(shí)候我們會(huì)用到目的性的擴(kuò)張、類推等等去解釋條文，實(shí)現(xiàn)它的規(guī)范目的。這是一個(gè)大家可能在思維方面要注意的。

最后，我建議大家多看案例。解決案件是檢驗(yàn)知識(shí)掌握程度的重要方法。今年我在民總課程中出了四道案例題，旨在通過有意識(shí)地培養(yǎng)案例分析思維，幫助大家真正掌握所學(xué)知識(shí)。

Q：同學(xué)們閱讀時(shí)常常覺得法學(xué)閱讀晦澀。馮老師有沒有遇到類似的問題？

A：這其實(shí)是一個(gè)很普遍的問題，我也有過很長(zhǎng)時(shí)間讀不懂別人寫的東西的經(jīng)歷。導(dǎo)致這種現(xiàn)象的原因有很多，有時(shí)可能是作者的寫作方式不夠清晰，有時(shí)則是讀者自身的知識(shí)儲(chǔ)備尚未達(dá)到理解的要求。對(duì)此，我建議大家根據(jù)具體情況及時(shí)調(diào)整自己的閱讀方法。可以嘗試進(jìn)階式的閱讀策略，從入門級(jí)的、較為簡(jiǎn)單的書籍開始，逐步提升閱讀難度。最重要的是要保持閱讀法學(xué)書籍的熱情，不要因?yàn)橐粫r(shí)的困難受挫打擊了自己的自信心。

具體來說，比如大一同學(xué)在學(xué)習(xí)民總時(shí)，由于民總較為抽象，所以教材中可能會(huì)引用債法、物權(quán)法等其他課程的例子，而大一同學(xué)往往還未接觸過這些內(nèi)容，故此時(shí)讀不懂教材內(nèi)容也是情有可原的。我的建議是，讀不懂就先緩一緩，過幾年后再重新拾起，屆時(shí)或許會(huì)有豁然開朗的感覺。初讀時(shí)就當(dāng)先和這個(gè)概念結(jié)緣吧，以后慢慢會(huì)懂的。

還有一種情況是，一些教材可能本身就不適合你。如果一本書無(wú)論如何都讀不懂，那可能說明這本書并不契合你的學(xué)習(xí)風(fēng)格，建議大家換一本更適合自己的、能夠讀懂的教材。在本科階段我讀了崔建遠(yuǎn)老師主編的《合同法》，那本書寫得特別好，但合上書后我發(fā)現(xiàn)自己幾乎記不住任何細(xì)節(jié)；韓老師的《合同法總論》對(duì)問題的剖析極為細(xì)致精深，但我往往在合上書后就忘得一干二凈。因此，這幾本書對(duì)我來說，我會(huì)習(xí)慣于當(dāng)作字典使用，在備課前翻閱，或在遇到具體問題時(shí)查閱相關(guān)內(nèi)容。有些書可能適合作為工具書使用，有些書則需要我們精心研讀，大家需要找到適合自己的書籍，這樣才能達(dá)到最佳的學(xué)習(xí)效果。

Q：法學(xué)學(xué)習(xí)需要具備什么核心能力？

A：我認(rèn)為需要具備三項(xiàng)核心能力。其一是記憶能力，精準(zhǔn)掌握概念是基礎(chǔ)；法律就是背。其二是辯證思維能力，于記憶背誦之上，思考概念源流和制度設(shè)計(jì)緣由；其三是方法論，即法條解釋能力，包括如何解釋法條、運(yùn)用法條。

Q：對(duì)法學(xué)院的同學(xué)有沒有什么印象？可以跟我們分享一下有什么印象深刻的事情嗎？

A：我對(duì)法學(xué)院同學(xué)的印象是勤奮和努力。大家都很用心地做好每一件事情，例如讀書筆記要求寫1萬(wàn)字，很多同學(xué)會(huì)主動(dòng)寫到兩三萬(wàn)字。南大的學(xué)生還特別善良，我布置了四個(gè)案例分析，大家都沒有抱怨，只是默默地完成了任務(wù)。沒有人提出來說，老師你布置得太多了。

Q:對(duì)內(nèi)卷現(xiàn)象有什么看法？對(duì)于法學(xué)院的績(jī)點(diǎn)競(jìng)爭(zhēng)、內(nèi)卷傾向有什么看法？同學(xué)們應(yīng)如何走出內(nèi)卷？

A：內(nèi)卷是近年來的熱門話題，我認(rèn)為它是社會(huì)高速發(fā)展和競(jìng)爭(zhēng)加劇的產(chǎn)物。在法學(xué)院，由于資源有限、競(jìng)爭(zhēng)激烈，績(jī)點(diǎn)競(jìng)爭(zhēng)和內(nèi)卷傾向可能成為了常態(tài)。然而同學(xué)們需要區(qū)分內(nèi)卷與努力，避免無(wú)意義的內(nèi)卷，同時(shí)保持對(duì)學(xué)習(xí)的熱情。無(wú)論是保研還是工作，都有限制、有標(biāo)準(zhǔn)，但盲目跟風(fēng)是不可取的，要有自己的想法，專注于自己感興趣的領(lǐng)域深耕細(xì)作。無(wú)論結(jié)果如何，都要從中獲得成長(zhǎng)與收獲，這才是學(xué)習(xí)的真正意義。

例如你覺得民商很有趣，想要將來學(xué)好民商，那我覺得就應(yīng)該把重點(diǎn)放到自己喜歡的專業(yè)。但是你一旦做這樣的選擇，你肯定要放棄掉一些東西，要學(xué)好民商，你要付出的精力是很多的。這是沒辦法的事情。

Q:面對(duì)律所、考公、學(xué)術(shù)等不同的賽道，我們應(yīng)當(dāng)如何選擇未來的方向？能否給同學(xué)們一些建議？

A：我的建議是，不要過早決定自己要做什么，多去嘗試、多去體驗(yàn)，在適應(yīng)不同工作的過程中產(chǎn)生不同的體會(huì)，明晰自己的想法。我有個(gè)學(xué)生一直說他要做律師，去律所實(shí)習(xí)一個(gè)月后生病了，說再也不去律所了，就走上學(xué)術(shù)道路了。

每個(gè)人的性格、閾值各不相同，建議大家還是要多嘗試不同的領(lǐng)域，根據(jù)自己的個(gè)性和追求，選擇自己真正想要的人生之路。就我個(gè)人而言，律所、法務(wù)、考公、學(xué)術(shù)這四個(gè)方向我都嘗試過，最終我選擇了學(xué)術(shù)研究。但有的人更適合和人打交道，能從和人交往中獲取能量，那么可能更適合做律師等職業(yè)。我的個(gè)人經(jīng)驗(yàn)可能對(duì)于你們來說不會(huì)有太大幫助，因?yàn)槲覀兠總€(gè)人人生中經(jīng)歷的各種事件、面對(duì)的環(huán)境都是完全不同的，自己的人生只能靠自己去體驗(yàn)。

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