作者簡介：羅文燕，浙江工商大學法學院教授，法學博士。文章來源：《浙江工商大學學報》2024年第2期。注釋及參考文獻已略，引用請以原文為準。

摘要

行政規范性文件備案審查是一種事后的合法性監督制度。作為方法論意義上的比例原則引入行政規范性文件備案審查，旨在改善行政規范性文件備案審查的方法，提升行政規范性文件備案審查的實效。適當性原則審查的核心是手段與目的關聯性。關聯性是指手段能夠正向推進目的得以實現的單向關系。必要性原則審查的核心是手段與結果的關聯性，最小損害是確定關聯性的基本要素。均衡性原則審查的核心是手段與結果的合比例性，利益衡量是確定合比例性的基本方法。在行政規范性文件備案審查中，事實審查有助于提升行政規范性文件的“科學性”。對因緊急狀態而制定的行政規范性文件進行備案審查，可以適度降低比例原則的要求。

一、引言

行政規范性文件雖不是《立法法》上的“法”，但它在行政法中具有不可或缺的地位。行政機關可以把它作為作出行政行為的依據，法院在行政裁判中也可以引用。為確保行政規范性文件的合法性，早在2001年國務院制定的《法規規章備案條例》就明確要求省、自治區、直轄市人民政府依照本條例的有關規定，建立相關的備案審查制度。2006年《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監督法》（以下簡稱《監督法》）專章規定規范性文件的備案審查，明確了規范性文件“不適當”的三種可以撤銷的情形。2014年《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》更是明確要求“加強備案審查制度和能力建設，把所有規范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規范性文件，禁止地方制發帶有立法性質的文件”。這一要求中的“把所有規范性文件納入備案審查范圍”，進一步提升了規范性文件備案審查制度在依法治國中的地位。2018年發布的《國務院辦公廳關于加強行政規范性文件制定和監督管理工作的通知》也強調，“健全行政規范性文件備案監督制度，做到有件必備、有備必審、有錯必糾”。對照這些要求，結合筆者近年來開展的行政規范性文件備案審查法律服務工作，可以發現，雖然近些年行政規范性文件備案審查對于提升行政規范性文件質量起到了很好的推進作用，但也還存在不少問題和困惑，實際效果也有提升空間，如在備案審查中如何準確理解和把握“上位法”的規定，如何判斷是否存在“合理性”問題，如何提出審查修改意見和建議等，這些關鍵問題把握不好，會大大降低行政規范性文件備案審查的制度功效。

從既有研究成果看，關于行政規范性文件備案審查的論著，較多集中在備案審查制度的一般理論、審查范圍、審查標準、審查原則和審查程序等方面，也有專門討論備案審查制度實踐困境與對策問題，但對于備案審查方法的研究相對比較薄弱，有學者提出“溝通”與“協商”是符合國情的備案審查方式，也有學者提出建立規范性文件網上收集公民、組織意見和回復平臺，定期召開座談會，聽取公民、組織對備案審查工作的意見和建議等審查方法。近年來，將比例原則引入行政立法、討論行政立法的合憲性和合法性問題的文獻非常值得關注。但是，將比例原則引入行政規范性文件備案審查的研究成果并不多見。

本文認為，比例原則作為行政規范性文件備案審查的一種方法與技術，或許是解決或者緩解上述問題的手段。據此，本文首先在方法論意義上論述比例原則，并證成在行政規范性文件備案審查中引入比例原則的可行性，在此基礎上，結合個案分析比例原則在行政規范性文件備案審查中的方法與技術，并試圖整理出一個比例原則適用的方法論框架，最后，對行政規范性文件中的事實問題和緊急狀態制定規范性文件的備案審查問題作出特別處理，這也是比例原則在行政規范性文件備案審查中不能回避的兩個問題。

二、作為方法論意義上的比例原則

（一）比例原則適用范圍的拓展

作為行政法上的一項法原則，比例原則濫觴于德國19世紀的警察法，主要適用于干預行政領域，旨在限制行政權過度干預相對人的權利和自由。由于比例原則所蘊含的精神和價值與法治十分契合，因此，在行政法上具有很高的地位。正如有學者所言：“比例性概念不僅是法體系內生的概念，同時也是各國法制所承認的實質法規范；甚且被稱為是公法的‘帝王條款’，擁有崇高的地位。”20世紀80年代末90年代初，比例原則被引入中國行政法，豐富了中國行政法基本原則的內容。在之后一段時間內，學界關于比例原則適用范圍的討論主要集中于干預行政領域中的行政行為。近年來，不少學者將比例原則引入行政立法，討論行政立法的合憲性和合法性問題。例如，劉義從憲法論角度，將比例原則作為行政立法裁量的內部界限并展開討論。梅揚在“比例原則與科學立法”題目下討論如何通過比例原則規范行政立法裁量權；蔣紅珍將立法事實引入比例原則審查方式之中，旨在提升立法品質。

行政法是控制行政權的法。比例原則的適用范圍從行政行為向行政立法拓展是現代行政法發展的必然趨勢。直接將比例原則運用于行政立法備案審查以規范行政立法權的法律性文件是2019全國人大常委會第四十四次委員長會議制定的《法規、司法解釋備案審查工作辦法》。該辦法第39條第2項規定，“對公民、法人或者其他組織的權利和義務的規定明顯不合理，或者為實現立法目的所規定的手段與立法目的明顯不匹配”的法規、司法解釋，可以認定為“明顯不適當”。2023年12月29日第十四屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會關于完善和加強備案審查制度的決定》將“采取的措施與其目的是否符合比例原則”明確列入重點審查內容。這是比例原則在法規、司法解釋等規范性文件備案審查中直接適用的例證，對于提升法規、司法解釋的科學性具有十分重要的法律意義。

行政機關制定行政規范性文件不是行政立法，但制定行政規范性文件與行政立法有相似之處。（1）都是行政機關行使行政職權的行為。（2）都是行政機關作出行政行為時可以合法引用的依據。（3）都是對公民、法人或者其他組織具有“普遍約束力”的行為規則。（4）都是要接受事后監督審查。但它們也有不同之處。（1）制定行政規范性文件的主體更加廣泛。各級人民政府及其工作部門，法律、法規授權的組織都有權制定行政規范性文件。（2）行政規范性文件涉及的領域和內容更加廣泛、龐雜。不僅如此，制定行政規范性文件作為一種面向未來的“決策”，在實施過程中具有很大的不確定性，隨時可能被修改、廢止。（3）制定行政規范性文件的裁量空間更大。在行政規范性文件“是否制定”“何時制定”和“如何制定”的選擇中，行政機關有較大的裁量權；即使法律、法規和規章對行政規范性文件的制定有所限制，但也往往留下一定的裁量空間。之所以如此，是因為立法往往難以完全適應地方的差異性。也就是說，法律、法規和規章對行政規范性文件的內容、程序的規范密度并不高，有時法律、法規或者規章僅僅規定了一個法規范框架，把具體內容為何則授予行政規范性文件來確定。因此，行政規范性文件制定權不僅沒有被否定，實踐中有不斷強化的趨勢。綜上，行政規范性文件雖然與行政立法具有相似之處，但更有不同之點，如此，單獨討論行政規范性文件備案審查中比例原則的適用就有了獨特的意義與價值。

在行政規范性文件備案審查中引入比例原則，拓展了比例原則的適用范圍。運用比例原則對行政規范性文件進行備案審查，目的是確保行政規范性文件的合法性，為行政機關作出行政行為提供合法性依據。但不可否認的是，這種備案審查無論結果如何，都必然反過來影響行政機關制定行政規范性文件，形成一種行政自制的制度力量。正如有學者所言：“盡管比例原則主要是作為司法審查的標準而被適用，將其引入為行政立法裁量決策領域的一種自我約束標準，似乎是必要且可能的。既然作為司法審查標準的比例原則是針對立法的‘限制的限制’，那么作為包含于行政立法裁量的比例原則也是對司法審查介入強度的限制。在這種理解脈絡之下，如果說行政自制是行政立法監督的一種必要途徑的話，那么比例原則就是行政自制的題中之義。”本文認為，這一原理同樣適用于行政規范性文件的制定和監督之中。

（二）比例原則的具體化

當比例原則作為行政規范性文件備案審查的一種方法時，站在可操作性的角度，比例原則具體化問題即刻呈現于我們面前。這是因為就內涵而言，比例原則中的“比例”具有“空筐結構”的特征，不同的人可以基于不同認知作不同的理解。這樣的學理討論具有重要價值，但一旦涉及比例原則如何適用，停留在學理上的討論顯然是不夠的；只有給出具體化的可操作方案，才能實現行政規范性文件備案審查引入比例原則的目的。

一般認為，比例原則由三個子原則構成，即適當性原則、必要性原則和均衡性原則。“目的正當是公權力行為正當的前提，將目的正當性原則納入比例原則之中而確立‘四階’比例原則，有利于限制立法者、行政者的目的設定裁量，有利于實現實質正義，充分保障人權，還有利于促進民主反思，改善民主質量”。然而，即使將比例原則劃分為三個子原則，也沒有緩解它在適用中的具體化困境。正如有學者所分析的那樣，“對于如何挑選出一個具有合比例性的手段，比例原則本身并沒有提供任何有效的工具。尤其是必要性原則和均衡性原則，適用起來更加困難”。其實，這樣的“困難”在法律原則適用中是一個普遍性的問題。抽象的法律原則與具體的個案之間的關系，本質上就是哲學意義上的抽象與具體的關系。作為方法論意義上的具體問題具體分析，一方面應當受蘊含于法律原則之中的思想、價值的引領，另一方面應當充分考慮具體問題的特殊性。在行政規范性文件備案審查中，比例原則被劃分為三個子原則可以看作是方法論上具體化的第一步。既有的研究成果已經完成了這一步，但比例原則的三個子原則在行政規范性文件備案審查中如何具體化，則是學理上待解之難題。本文認為，比例原則的具體化本質上是它的三個子原則的具體化，首先需要厘清如下幾個問題。

1.比例原則的具體化不是提出一個可量化的計算公式。“比例”是一個數學術語，表示兩個或多個比相等的式子。但是，當“比例”作為一項法律原則時，它已經失去了一個數學術語所應有的含義，因此，當我們今天說比例原則要具體化時，不是要提出一個所謂的可量化的計算公式，在適用比例原則時填上“事實”，即可以得出“結論”的精確性算法。追求比例原則適用的精確性是為了防止行政權力的濫用，其目的固然值得肯定，但方法未必有效。畢竟用于支撐比例原則適用的事實是不可量化的，焉能用一個可量化的計算公式達到適用比例原則結果的計量化？與其說比例原則具體化是為了適用結果的精確性，還不如說是為了適用結果的妥當性，這更符合法律適用的客觀規律。

2.比例原則具體化不是收盡行政裁量的“自由空間”。比例原則是為了控制行政裁量而創設的一項法律原則。行政裁量權是一種必要的“惡”。如果行政機關沒有裁量權，那么，其行使行政權的結果可能難以接受，但如果不對裁量權加以控制，濫用裁量權的結果就沒有行政正義可言。因此，比例原則具體化是在承認行政裁量“自由空間”的前提下，通過創設細則進一步限縮行政裁量的“自由空間”。行政裁量“自由空間”是因為法律規范不能顧及個別性差異而留下的法律空白，是彌補法律規范先天不足而創設的一種法律制度。因此，“裁量并沒有給予行政機關自由或任意，‘自由的裁量’是不存在的，只有‘合義務的裁量’或者‘受法律約束的裁量’”。比例原則具體化就是期待運用細則驅使行政機關選擇最為妥當的結果，實現個別正義。

3.比例原則具體化不否定價值判斷的價值。比例原則具體化不是構建一套規則體系或者框架，行政機關只要將確定事實“搬進”這個體系或者框架，就能夠“自動”地獲得想要的結果。這是因為，無論是事實確定還是結果選擇，離開了人的價值判斷的作用，比例原則的適用很可能會走向權利保護的反面。針對“適當”“必要”和“均衡”這樣的概念，比例原則無論怎么具體化，都不可能達到概念界定沒有爭議的程度，“為擇最小損害者，不可避免的，價值判斷的因素即產生。此刻絕非只是機械式的經驗因果律，必也是參雜著人權價值的評估作用”。只有承認價值判斷的價值，通過價值判斷的方式，才能有望界定個案中的概念紛爭。因此，承認人的認知局限性，或許比追求比例原則具體化的“純粹性”更有意義。

三、備案審查中比例原則的展開

如前所述，比例原則具體化本質上是它的三個子原則的具體化。在行政規范性文件備案審查中，比例原則的展開就是它的三個子原則的具體化過程。以下論述這個具體化的過程。

（一）適當性原則：手段與目的關聯性

1.目的正當性判斷。一般來說，行政機關通過制定規范性文件要實現的行政目的可能是復數的。在這些復數的目的中，它們可能是同等重要的，也可能是分主次的，通常以目的排序為判斷標準。因為制定者總是把重要的目的首先列出來，然后安排其次的目的，這符合一般人的正常思維。一般來說，如果行政機關制定行政規范性文件是為了“善治”或者“良好行政”，那就意味著權利得到了充分保護，權力得到了有效的控制。“如果公權力行為的目的不正當，即使對公民權利實行最輕微的限制也是不允許的。”

從實踐情況看，行政機關制定行政規范性文件往往是為了落實國家經濟和社會發展規劃或者政府年度工作報告中提出的行政任務，這類目的的正當性比較容易判斷。但是，基于政府內部各種指標考核、責任追查等原因，有時行政機關制定行政規范性文件的目的或是借用“公共利益”名義營部門之私，或是為了保護“地方利益”“部門利益”，這樣的目的是否具有正當性，要結合行政規范性文件內容進行綜合判斷。例如，2009年初，湖北省某縣以“紅頭文件”形式，規定了全縣各行政機關和部門單位在年度公務接待活動中用煙指導性計劃。根據該文件精神，該縣行政、事業單位當年必須完成2.3萬條本地產香煙的采購指標，對于未完成指導性計劃任務的單位，直接扣減相應公用經費。“該縣行政、事業單位當年必須完成2.3萬條本地產香煙的采購指標”，這是為了保護“地方利益”，有違公平競爭，目的明顯不正當。又如，只為了在文明城市評比中加分而制定一個促進城市文明的行政規范性文件，其目的也是不正當的。在目的正當性判斷中，備案審查時需要運用以下兩個方法。（1）直接判斷法。行政機關制定規范性文件的目的在國家經濟和社會發展規劃、政府年度工作報告或者上位法中有明確依據的，可以作出目的正當性的判斷結論。（2）綜合判斷法。行政機關制定規范性文件的目的在國家經濟和社會發展規劃、政府年度工作報告或者上位法中沒有明確依據的，則需要結合與中央政策、國家改革方向和舉措等是否一致作出綜合判斷。

2.手段選擇。行政機關制定行政規范性文件的內容，主要是對實現行政目的的手段進行比較、選擇，因此，對行政規范性文件備案審查的重點也就落在這個點上。在確定行政規范性文件目的具備正當性之后，備案審查的重點就是行政規范性文件為了實現所確定的目的而規定的手段。為了實現行政目的，究竟采用一個還是多個手段，由制定行政規范性文件的行政機關選定。對手段的備案審查，可以從以下幾個方面進行。（1）手段合法性。為了實現確定的行政目的，行政規范性文件采取的手段若是干預行政，必須有上位法的依據；若是給付行政，不能違背上位法的規定。如福建省某縣人民政府下發《關于加大執法力度嚴格控制初中輟學的通知》，該通知是為了落實政府、社會、學校、家庭依法履行適齡兒童、少年接受九年義務教育責任，嚴格控制初中學生輟學，促進該縣九年義務教育的健康發展。為此它規定，鄉鎮、村和教育、勞動、工商、公安、民政、土地等部門對未取得初中畢業證書的青少年不得開具勞務證明，不給予辦理勞務證、結婚證、駕駛證等，在福利補助、宅基地審批、營業執照發放等事項中要嚴格審查青少年及父母或者其他法定監護人落實義務教育情況。這個行政規范性文件目的具有正當性，但采用“兩個不”的手段性質上屬于干預行政，沒有上位法依據，不具有合法性。（2）手段合理性。行政規范文件選定的手段沒有上位法禁止性規定，并不意味著行政機關可以有“自由形成空間”，它仍然應當符合常人的認知，為一般社會民眾所能接受，具有道義上的合理性。如某市為了提高城市出租車的服務質量，在技能考核中設置了出租車司機必須會講本地土話（方言）的要求，引起非議。該市道路運輸管理局宣傳處領導出面解釋說，在崗前培訓面試階段確實有“某市本地土話”測試，司機只要能聽懂就可以通過，并沒有要求司機會說。鑒于過去因為語言問題對司機的投訴較多，因此這次在培訓過程中特設了這一條，但這只是10多項技能考核中的一條，不存在任何歧視。這項考試最終還是為了提高服務質量，而不是要排斥外地“的哥”進入這個行業。一個城市出租車司機申請服務資格證，是否必須會講本地土話，上位法的確沒有明確規定，也沒有禁止行政機關在“紅頭文件”中加以規定。但是，對非本地且不會講本地土話的人來說，該“手段”就構成了其從事出租車司機職業的“壁壘”，這在常人認知中很有可能就會被認為是“沒有必要”“多此一舉”甚至有點“可笑”。需要進一步指出的是，與立法不同，行政規范文件不僅具有地方性，而且還具有“短、頻、快”的特點，具有十分鮮明的問題導向。地方政府對市場、社會的經常性的行政干預，很多都是通過制定行政規范性文件來實現的，這是由中國經濟發展模式所決定的。因此，對行政規范性文件所采取的手段進行備案審查時，必須把握中國特有發展模式的背景，必須堅持問題導向，切莫作教條式的備案審查。

3.目的與手段的關聯性。當行政規范性文件確定的目的和采取的手段分別通過了備案審查之后，需要進一步審查“目的與手段的關聯性”是否具備。它涉及以下兩個問題。（1）有無關聯性。目的與手段的關聯性不是因果關系，只要采取選定的手段，目的就一定能夠實現。在這里，所謂關聯性是指手段能夠正向推進目的得以實現的單向關系。如某市交通運輸局發布的《某市客運出租汽車駕駛員服務資格證管理辦法》第1條規定的目的是:“加強客運出租汽車駕駛員的管理，規范客運出租汽車經營行為，提高客運出租汽車服務質量，適應城市文明建設需要。”對此，該辦法第7條規定的申領《服務資格考試合格證書》條件中要求申請人“持有某市公安機關交通管理部門核發的機動車駕駛證和DIC卡，以及某市、區、縣（市）公安機關交通管理部門證明的‘三年內無重大以上交通責任’記錄”。其中“三年內無重大以上交通責任記錄”具有正向推進“規范客運出租汽車經營行為，提高客運出租汽車服務質量”之目的作用。（2）排除無關聯性的手段。如果行政規范性文件采用的手段與所要實現的目的之間沒有正向推進作用，那么，該手段就應當加以否定。如一個車輛檢測機構配合ETC推廣安裝的通知規定，所有未辦理ETC的車輛不能進行車輛年檢。我們知道，車輛安裝ETC具有提升高速公路出入口通行效率的目的，“車輛不能年檢”之手段無助于提高高速公路出入口通行效率，兩者之間顯然沒有關聯性。備案審查關注點側重于目的與手段之間有無關聯性，手段正向推進目的實現的客觀可能性越大，其關聯性程度就越高。因此，理想中的目的與手段的關聯性當然是越高越好。

在目的與手段關聯性的備案審查中，本文特別要指出的是，地方政府及其部門運用行政規范性文件推進經濟發展和穩定社會，是轉型期中國現代化發展的基本治理模式。在很多問題上，因中央和地方的立法缺少靈活性、應變性和可行性，凸顯了地方政府及其部門制定行政規范性文件的客觀必要性和現實需求性。無行政規范性文件，就無法推動經濟發展和社會治理，這是當下中國地方治理尤其是基層治理的常態。備案審查機關應當充分認識到，地方政府及其部門運用行政規范性文件推進經濟發展和穩定社會的“這套方法包含了一系列兼具主動出擊和迂回調整的策略，以應對突如其來的變化和不確定性。在制定政策過程中允許改變一些已有的規定來適應周圍環境的變化，并在執行過程中不斷調整，這種政策風格要求決策者有較強的創造力”。因此，不宜輕易否定地方政府及其部門“主動出擊和迂回調整的策略”和“改變一些已有的規定來適應周圍環境的變化”的做法。

（二）必要性原則：手段與結果的關聯性

1.必要性原則的價值。與目的有關聯性的手段，未必都能夠通過必要性原則的審查。因為，如果我們把關注點限于目的實現之上，不考慮所采取的手段對相對人利益產生的影響大小，那么，在相對人權利保護方面，比例原則仍顯不足。因此，在這里比例原則關注點已經從手段與目的關聯性轉向手段與結果的關聯性，即必要性原則。必要性原則的價值早在2004年國務院《全面推進依法行政實施綱要》中就獲得了認可。該綱要規定，行政機關“所采取的措施和手段應當必要、適當；行政機關實施行政管理可以采用多種方式實現行政目的的，應當避免采用損害當事人權益的方式”。2011年《行政強制法》第5條也規定：“采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制。”也就是說，非強制手段可以達到行政管理目的的，行政強制就沒有必要了。《行政強制法》這一立法精神也同樣可以適用于行政規范性文件的備案審查。

2.最小損害的判斷。必要性原則的基本要求是，用于實現目的的手段對相對人權利的影響必須是最小的。在適用必要性原則過程中，如何判斷手段與結果的關聯性是十分復雜的，因為，“大量的現實案例表明，手段是否有助于目的實現，在何種程度上能夠確保目的實現，手段是否已經達到對公民權利損害最小、公共利益實現效能最大，這些判斷要素在個案中往往并不呈現‘同向維度’”。在對若干個與目的有關聯性的手段選擇中，必要性原則具有以下兩項要求。（1）選擇的手段對相對人權利的影響必須是最小的。這里的“最小”是相對于其他手段而言，客觀上不可能通過計量方式加以評估；涉及相對人多種權利影響時，還需要對多種權利進行權衡。（2）只有在客觀上不可能會存在對相對人權利影響更小的手段時，所選擇的手段對相對人權利影響最小的判斷才能成立。

最好的手段是既實現了目的，對相對人權利又不產生影響，這是一種理想的法治狀態。行政規范性文件是以利益調整為手段實現所確定的目的，其必然影響相對人權利—或者增加，或者減少。必要性原則要求手段所產生的結果必須是對相對人權利影響最小的。因此，最小損害判斷構成了必要性原則的核心與難點。最小損害判斷是比例原則中“哥德巴赫式”的難題。因為，何為“最小”本身是一個充滿價值判斷的問題。價值判斷結果因人而異，所以，價值共識一直以來是思想史的難題。正如蘇力在談到立法時所說：“立法之難、之不確定，無一不是因為我們可以有多種選擇，而我們無法肯定性、排他性地認定哪一種選擇最佳。”如一個行政規范性文件規定，違法建筑一律拆除，或者所有網吧一律關閉。這一規定客觀上的確更有助于違法建筑和網吧整治目的的實現，但是，對相對人的權利影響無疑是最大的，而且可能還會損害到公共利益。也就是說，行政規范性文件有時采取的手段對相對人權利影響越大，可能越有助于目的實現。“由于不同手段的適當性程度存在差別，損害更小的手段往往對目的的實現程度也小；而手段損害大的，往往能更大程度地實現目的。如果只是簡單考慮手段的絕對損害大小，而不顧手段的有效性差別，就很可能導致公共利益受損。”例如，某省《關于高質量推進戶籍制度改革》的草案規定：“符合居住地或者工作地縣級及以上有關職能部門規定條件的各類人才，可以在當地申請登記常住戶口。落戶住址可以按照本人及其直系親屬的城鎮合法穩定住所、城鎮家庭戶口親友處、單位集體戶、當地公共就業和人才服務機構集體戶的順序確定。”后來，公布的正式文件規定：“符合居住地或者工作地縣級及以上有關職能部門規定條件的各類人才，可以在當地申請登記常住戶口。落戶住址可以從本人及其直系親屬的城鎮地區合法穩定住所、城鎮地區家庭戶親友處、單位集體戶、當地公共就業和人才服務機構集體戶中選擇確定。”在落戶住址確定方法上前者采用“順序確定”，后者采用“選擇確定”。當引入必要性原則進行審查時，我們可以發現，“順序確定”具有強制性，便利于戶籍部門的管理，但當被引進的人才自己沒有合法穩定住所可落戶時，必須首選其直系親屬的城鎮地區合法穩定住所；即使其因故不愿落戶到直系親屬住所，也不能選擇落戶到城鎮地區家庭戶親友處等其他住所。這種規定非常不人性，對引進人才也不利。“選擇確定”方法是由落戶人才自己選擇其認為最適宜的住所落戶，從而可以避免上述尷尬和矛盾。因此，制定機關最終放棄“順序確定”而采用“選擇確定”，符合必要性原則。

那么，在備案審查中應當如何來作最小損害判斷呢？如前所述，價值判斷充滿主觀性，不可能用公式化的方式給出答案，最小損害判斷也是如此。必須承認，“最小損害”本身是一個不確定的概念，具有相當強的主觀性，而一旦涉及主觀性的概念界定，行為人的“恣意”“任性”就不可避免。為最小損害判斷創設若干規則，相較于引入如“成本收益分析”等旨在提供客觀化標準的努力或許更為現實、可行。本文認為，在備案審查中，關于最小損害判斷有如下幾個規則可循。（1）同質性判斷。所謂同質性判斷，即若干手段給相對人權利造成的影響具有相同性。如一個是增加收費，另一個是減少補貼；或者一個是限制乘坐高鐵出行，另一個是限制乘坐飛機出行。對此，備案審查機關可以綜合考慮相關情況作出大小的判斷。（2）異質性判斷。所謂異質性判斷，即若干手段給相對人權利造成的影響不具有相同性。如一個是增加收費，另一個是限制乘坐高鐵出行。對此，備案審查機關可以考慮給相對人權利造成影響的重要性程度作出大小判斷。一般認為，收費涉及財產權，而出行涉及自由權，依照憲法以及法理上的通說，自由權對個人來說其重要程度總是高于財產權；財產是可以補償的，而自由則不能。在實踐中，異質性判斷情形往往多于同質性判斷，但是，這個問題到目前為止在實踐中還沒有引起重視。正如有學者所言：“必要性原則所謂的最小損害系比較性的概念，但其比較的基礎卻往往忽略各個手段的目的達成度非屬同一的性質，而有過分簡化現象。”（3）區分式判斷。所謂區分式判斷，即依照行政規范性文件采取的手段是干預還是給付，分別確立判斷的方向。我們知道，手段是干預還是給付，對相對人權益影響的方向是不同的，前者往往是減損，后者則是增加。正是因為手段有這樣的不同特質，最小損害判斷應限于干預性行政規范性文件的備案審查，在給付性的行政規范性文件中創設“最大增益判斷”方法。（4）代替式判斷。所謂代替式判斷，即如果非強制手段可以替代強制手段，同樣也可以達到目的，那么行政機關可以根據行政規范性文件的規定，與相對人協商優先采用非強制手段。因此，行政機關在制定規范性文件規定這樣的代替方式，是符合必要性原則要求的。

（三）均衡性原則：手段與結果的合比例性

1.均衡性原則的價值。行政規范性文件選擇一個或者若干個手段，具有正向推進目的實現的作用，且對相對人權利影響最小，那么，它是否就可以通過備案審查呢？恐怕未必。因為由目的所代表的公共利益還應當與相對人權利受影響之間形成一種均衡狀態。如果兩者失衡，那么這個手段在行政規范性文件備案審查中仍然要被否定。行政機關制定規范性文件如同立法，本質上也是一種利益調整方法。基于行政任務確立的目的，通過行政規范性文件對既有利益關系進行調整，以完成行政任務。除了行政規范性文件在穩定性、靈活性等方面有別于立法，在利益調整這一功能上基本上是相同的。正如有學者所言：“立法的本質是一種圍繞著彼此不同乃至相互沖突的利益之間進行均衡、博弈，最終確定利益分配規則的過程，因此，它直接關系到公民的權益，并且往往關系到不確定多數人的利益。”“相互沖突的利益之間進行均衡、博弈”這種情形在制定行政規范性文件過程中也是客觀存在的。因此，引入均衡性原則對于提升行政規范性文件品質是有價值的。

2.均衡性判斷。均衡性判斷本質上是利益衡量。行政規范性文件采取的“最小損害”手段，也未必符合比例原則，還需要引入均衡性判斷。我們知道，任何一個行政規范性文件總是為了實現某種公共利益而制定的，如果能在不損害個人權利的前提下實現公共利益，那就一種是行政“最佳”狀態。但是，實踐中這樣的場景并不多見，更多的則是為了實現公共利益，而與個人權利發生沖突，此時，如果不減損個人權利，公共利益就可能無法實現。此時，我們不能只顧及公共利益，忽視個人權利保護訴求。因此，我們需要在最大限度實現公共利益的同時，尋求與個人權利受影響之間的“最佳”關系狀態。如以城市實行車輛限行為例，在實施車輛限行之前，駕駛機動車只要符合法律規定就可以自由出行。這是由以《道路交通安全法》為核心的道路交通法律規范體系保護個人自由出行的權利狀態。為了緩解道路通行壓力，凈化城市環境，地方政府以制定行政規范性文件的方式，對既有道路交通法律規范體系保護個人自由出行的權利狀態進行調整。在備案審查過程中，必須考慮行政規范性文件采取的手段對個人權利影響與它所要實現的公共利益—緩解道路通行壓力，凈化城市環境—之間的均衡性，即實施范圍、時間、對象和出行規則等是否存在過多考慮公共利益，而對個人自由出行作出過度限制的情形，是否針對特殊情況有變通執行的規定等。畢竟，城市實行車輛限行涉及交通秩序、環境保護和公民出行等多重利益，行政機關在制定相關的行政規范性文件時，必須導入均衡性原則，平衡各方利益。尤其在城市實行車輛限行與治理城市環境的關系這個問題上，必須以科學方法認定城市實行車輛限行對城市環境可能產生的影響，盡可能用科學方法平衡兩者的關系。正如有學者所言：“為了治理空氣污染公權力應該首先從前列的手段中進行選擇，基于對霧霾生成機制的科學論證，采取相應的治理手段。在仍然存在眾多可選擇手段的條件下，經行采用對公民基本權利構成嚴重限制、對公民日常生活造成重大干擾的限行措施，一禁了之，是一種‘懶政’。”

當然，對于均衡性原則本身是否能解決問題并非沒有異議，即使在域外也有學者有過質疑：“均衡性原則在根本上是否符合作出法律決定所要求的客觀性（Objektivitat）和可靠性（VerlaBlichkeit），是值得懷疑的。”這個質疑是有價值的。本文認為，對均衡性原則的“懷疑”并不否定均衡性原則，而應是探索均衡性原則的“客觀性”“可靠性”的開始。以下幾個判斷規則，正是本文在這個問題上作出的一種努力。（1）利益分層判斷。個人利益有輕重之分，如生命、自由、財產相對于其他利益而言總是最為重要的。如果某個行政規范性文件所選擇的手段中，一個可能影響個人財產權，另一個可能影響知情權，那么，選擇影響知情權的手段或許更符合比例。同樣，公共利益也是可以分層次的，有輕重緩急之分。無論是公共利益還是個人利益，在目的（公共利益）和手段（影響的個人利益）之間，應當作輕重緩急的分層。如某省衛健委《某省母嬰保健專項技術服務管理辦法》第7條規定：“產前診斷機構（指經審批開展產前診斷的醫療機構）設置應統籌區域群眾生育服務需求及婦產、生殖遺傳等專科水平，原則上每300萬常住人口設置1家。”該規定涉及母嬰生命健康權、產前診斷機構的經營權以及群眾生育服務需求等多重利益。在作均衡性判斷時，需要作出利益分層，以便作出最佳的利益均衡決定。利益本身具有客觀性，以利益分層為基礎作均衡性的判斷，相對于純粹的價值判斷來說，其結論或許更為科學、合理、可接受。（2）常理判斷。常理具有較強的說服力，以常理作為一種判斷方法，其結果更具有可接受性。如為了取出雞蛋把雞殺了，雖可以達到目的，但依常理經驗來說，殺雞與取蛋形成的利益狀態顯然是不均衡的。如關于私有出租房是否屬于《治安管理處罰法》第39條所規定的“其他供社會公眾活動的場所”，杭州市中級人民法院認為“居住的出租房屋同時設置10個以上（含）出租床位用于出租，且租賃期限在3個月以內的，或者集中設置出租床位出租的，該居住出租房屋可以視為《治安管理處罰法》第39條規定的‘其他供社會公眾活動的場所’”。在日常生活中，單門獨戶少量床位的出租私房與純粹私人住房相比，依常理，一般人很難認可前者可以認定為“社會公眾活動的場所”的結論。把符合法定條件的出租私房認定為“社會公眾活動的場所”，繼而要求出租人承擔法定消防安全管理責任，而不是所有的出租私房。從均衡性原則審查要求看，此規定在出租人經營權、承租人人身和財產安全以及公安機關所維護的公共利益等各方利益中擇取了一個均衡選項。（3）比較權衡判斷。我們知道，“政府面對復雜的目標所選擇的管制手段，這其中星羅棋布交錯其中的利益關系又如何能用‘所要保護的公共利益’與‘可能損害的私人利益’這種涇渭分明的兩分格局簡單包含呢？一項手段所產生的弊端在損害公民權利之外，還可能有許多其他的‘負面影響’需要納入考慮”。備案審查機關要在公共利益與個人私益之間、公共利益和個人利益各自內部分層之間進行比較權衡，在實現目的的前提下，相關利益之間達成一種合比例的均衡。如鐵路管理部門規定，將旅客在動車上吸煙被處罰的信息，納入個人信用檔案并保存5年的做法，這相較于禁止吸煙所保護的公共利益（動車行駛安全）來說，也是說得過去的。（4）專業尊讓判斷。對于具有專業性、技術性的行政規范性文件，備案審查機關可能需要對制定機關有一種“尊讓”姿態。畢竟制定行政規范性文件的行政機關對需要解決的問題感知度一般總比備案審查機關更高一些，也更了解行政規范性文件所面臨的實際問題。基于此，在均衡性判斷方向上，應當尊重行政機關通過利益衡量獲得的結果。

四、備案審查中比例原則適用的兩個特殊問題

（一）事實審查

制定行政規范性文件通常是行政機關行政決策的一種結果，即基于既有事實對未來可能發生的事項所作出的一種預測，并設置相應規范加以調整。因此，在備案審查中，對行政規范性文件進行事實審查，從某種意義上講也是對行政規范性文件是否具有“科學性”進行審查，旨在提升行政規范性文件的“科學性”。

在行政規范性文件的備案審查中引入比例原則，旨在判斷行政規范性文件采取的手段是否切實可行，能否達成既定目的以及采取的手段對相對人權利有否影響、影響大小等。但將行政規范性文件事實問題引入備案審查是否必要、可行，坊間并無定論。一方面行政機關制定行政規范性文件是因為“實際需要”，或基于“本地方實際情況”，而這種“實際”必須有事實來支撐；另一方面是為了解決“實際”問題，行政規范性文件所采取的方法必須有可行性，而這種“可行性”就是建立在既定事實基礎之上。可見，在備案審查中對事實進行審查似乎是有必要的。如前所述，行政機關制定規范性文件時具有裁量權，如同行政行為中的裁量權一樣，不僅受制于法律規范，還應當受到事實的約束，不可脫離事實。

在行政規范性文件備案審查中，如果不考慮事實審查問題，那么可能會減弱備案審查的事后監督功能。但是，如果要在備案審查中堅持事實審查，那么就必須考慮行政規范性文件的事實所具有的“預測性”特點。行政規范性文件與行政行為明顯不同，因為后者是可以用既有證據來證明法律事實，并以此作為行政行為的事實根據。行政規范性文件所依據的“預測性”事實往往確定性不足，其主要原因有兩方面：一方面是未來社會發展的不確定性，另一方面是人對客觀世界認知的局限性。由此，預測性事實不足在相當程度上會影響行政規范性文件的可行性。在備案審查中采用事實審查，可以采用“明顯不當”標準，審查行政規范性文件的制定說明和相關材料中是否有背景介紹、調研情況、必要性論證、風險評估情況等。“只要事實預測不是顯而易見的、一望即知的或毫無疑義的錯誤，就是可以接受的。”一種必須糾正的認識是，制定行政規范性文件是創制“法規范”，它不同于行政處罰決定等行政行為那樣要以認定事實作為決定基礎，兩者界分十分明確。

（二）緊急狀態

為應對自然災害、事故災難、公共衛生事件和社會安全事件等突發事件，國家需要采取非常手段來“保護人民生命財產安全，維護國家安全、公共安全、環境安全和社會秩序”。行政機關除了嚴格執行法律、法規和規章的規定，還通過制定行政規范性文件來細化法律、法規和規章的規定，或結合本地實際情況制定具體的措施、政策，以便靈活、高效地解決一些特殊問題。《行政處罰法》第49條規定：“發生重大傳染病疫情等突發事件，為了控制、減輕和消除突發事件引起的社會危害，行政機關對違反突發事件應對措施的行為，依法快速、從重處罰。”在執行該條法律規定時，“快速”“從重”如何把握，往往也需要通過行政規范性文件加以具體化。

那么，針對這一類行政規范性文件的備案審查，在適用比例原則時需要注意什么呢？本文認為：（1）在適當性審查中，降低手段與目的的關聯性程度要求，只要手段與目的之間有一定的關聯性，或者沒有關聯性并不是“一目了然”的，就應當作出符合適當性審查的要求。（2）在必要性審查中，手段對相對人權利影響“最小”標準，應當服從公共利益的要求，必要時可以放棄“最小”標準。（3）在均衡性審查中，針對公共利益和個人利益之間的均衡性判斷，應當充分考慮緊急狀態的可變性、迫切性和非常態化等因素，為行政機關保留修正均衡關系的“自由空間”。正如有學者所言：“緊急狀態畢竟只是一個非常狀態，相較于常規狀態而言，其注定是暫時的，嚴重程度和緊迫形勢會隨著時間推移而逐漸緩解。因此國家機關采取的應對措施或手段應當根據形勢的發展和變化而作出適當地調整，以實現公共利益與個人利益之間的動態平衡，這亦是考察緊急狀態下國家機關采取的應對措施或手段是否合乎比例原則的重要方面。”

結語

“合比例就是正義。”相對于比例原則在行政行為中的適用是旨在保護特定相對人的合法權益，在對行政規范性文件進行備案審查時，備案審查機關必須注意比例原則所要保護的并非特定相對人的合法權利。這種差異性無疑要求比例原則在方法論意義上需要“工具升級”，以適應行政規范性文件備案審查的需要。將比例原則作為行政規范性文件備案審查方法，可以進一步強化行政機關在行政規范性文件制定中的理由說明，一方面可以提升公民、法人或者其他組織對行政規范性文件的可接受性，另一方面可以提升行政規范性文件本身的質量。

在過去很長時間中，行政規范性文件備案審查一直被認為是行政機關的“內部問題”，在現代行政法學體系中未見其立足之地。然而，在“依行政規范性文件行政”的當下中國，如何確保行政規范性文件的合法性，與備案審查制度如何發揮其功能之間具有相當密切的關聯性。從當下實踐看，行政規范性文件備案審查方法的革新，或許是備案審查制度發揮其制度功能的良策之一。本文上述的法理論述，在相當程度上是一個努力的開端。