鄭友德，華中科技大學知識產權與競爭法中心教授

肖昱堃，同濟大學上海國際知識產權學院助理教授

以該論文為基礎的同名文章擬于《競爭政策研究》2026年第1期刊發

八、《反不正當競爭法》三修第八問：為什么應增設商業秘密限制與例外條款？

鑒于商業秘密保護制度需要兼顧各方主體合法利益的保護，立法者應努力構建一個均衡的制度框架，以實現商業秘密持有人、第三人（其他市場參與者和勞動者）以及公共利益等多元利益的平衡。我國1993年《反不正當競爭法》至現行《反不正當競爭法》一直只從反面對侵犯商業秘密行為進行了類型化規定，而沒有從正面對合法獲得、使用及披露商業秘密行為進行規定。單從立法技術來說，這樣的立法是將商業秘密作為一項防御型權利，缺乏對商業秘密的保護范圍進行完整界定。國家市場監管總局2025年4月25日公布的《商業秘密保護規定（征求意見稿）》第21條規定了不屬于侵犯商業秘密行為的條款，雖然內容不太周全，但這一亮點值得點贊。作為商業秘密保護的基本法律依據，《反不正當競爭法》有必要利用此次修訂機會進一步完善制度，增設不構成侵害商業秘密的合法行為條款和免責條款。

一《反不正當競爭法》增設商業秘密限制與例外條款的背景與目的

1. 背景

近年來，隨著我國市場經濟的發展和技術創新的加速，商業秘密保護的重要性愈發凸顯。商業秘密作為企業核心競爭力的重要組成部分，其保護直接關系到企業的創新能力和市場競爭力。然而，商業秘密保護在我國實踐中存在以下問題。其一，保護范圍過寬：現行法律未對合法獲取、使用和披露商業秘密的行為進行明確界定，導致商業秘密保護的范圍可能被不當擴大，影響市場競爭和技術創新。其二，勞動者權益保護不足：在勞動者流動性較高的背景下，企業與勞動者之間的利益沖突日益突出，勞動者因使用自身技能和經驗被訴侵犯商業秘密的案件屢見不鮮。其三，公共利益保護不足：在涉及環境保護、公共健康和消費者安全等重大公共利益時，現行法律未明確商業秘密行使的限制與例外規則，可能阻礙信息的公開與透明。

正如美國著名商業秘密法教授Sandeen女士在WIPO關于商業秘密與創新的專題討論會中所強調的，商業秘密保護制度的構建應當以促進信息傳播為根本原則。一方面，信息和知識的自由流動是推動創新創造、促進個人發展以及維護民主價值的重要基礎；另一方面，適度的商業秘密保護對于激勵創新投入、保障創造者合理回報同樣不可或缺。基于這一認識，商業秘密保護本質上應被理解為對信息自由傳播原則的有限例外，而非絕對的信息控制機制。這種例外的正當性在于為創造者提供必要的利益保護，但其適用范圍和保護強度必須受到嚴格限制，以確保不會對信息流動和市場競爭造成不當阻礙。因此，在商業秘密保護中，如何在保護持有人利益的同時，避免對信息擴散和自由競爭的過度干預，是立法者必須面對的重大挑戰。

2. 目的

增設商業秘密限制與例外條款是商業秘密保護制度完善過程中的必要舉措。該條款首先有助于實現多方利益的有效平衡。商業秘密保護制度不應成為市場主體壟斷信息、阻礙競爭的工具，而應當通過明確界定合法獲取途徑和例外適用情形，在商業秘密持有人的合法權益、勞動者的擇業自由以及其他市場主體的公平競爭權利之間建立合理的利益均衡機制。這種平衡不僅體現了法律的公平性，更是維護市場競爭秩序的必然要求。

其次，該條款旨在促進技術創新與市場競爭的良性互動。通過法律明確保護獨立研發、反向工程等合法的技術獲取方式，可以有效激勵企業投入創新資源，推動技術進步和產業升級。這一目標的實現有助于防止商業秘密保護制度異化為技術封鎖的手段，確保市場競爭的活力和創新動力得以保持。

最后，該條款的重要價值追求在于維護社會公共利益。在涉及公共安全、公共健康、環境保護以及消費者權益保護等關乎社會整體福祉的領域，商業秘密保護不得成為阻礙信息公開透明和社會有效監督的障礙。這一目標確保了商業秘密保護制度在服務私人利益的同時，不損害更為重要的社會公共利益，體現了反不正當競爭法的社會法屬性。

（二）商業秘密限制與例外的區別

從法律性質和功能定位來看，商業秘密的限制（Limitation）與例外（Exception）規則在商業秘密保護中的作用不同。限制是對商業秘密保護范圍的正面界定，即明確哪些行為屬于合法獲取、使用和披露商業秘密的行為。例如，獨立研發和反向工程等行為被視為合法獲取商業秘密的方式。這種限制本質上是對商業秘密權利邊界的劃定，確保權利人不能濫用其權利。作為一種前置性規范，依法對商業秘密的行使加以限制，可以明確商業秘密合法行使行為的范圍，減少商業秘密權利的濫用和不必要的法律糾紛。

與專利等其他知識產權不同，商業秘密法不要求權利人公開信息（沒有類似專利法的“對價”機制），因此其保護范圍和方式應該受到更多限制。這種獨特性使得商業秘密法的保護更加脆弱，同時也凸顯了限制條款的重要性，特別是在明確合法獲取行為和防止濫用權利方面。

例外是對商業秘密保護的一種消極排除，即在某些特殊情形下，即使行為表面上構成對商業秘密的使用或披露，也會因涉及更高層次的公共利益或其他合法權益而不承擔法律責任。例如，基于公共利益的舉報行為或言論自由的必要披露。作為一種后置性調整，依法對商業秘密的行使設置例外，為行為人在特定情境下提供了免責理由，以平衡商業秘密持有人與社會公共利益之間的沖突。

（三）增設商業秘密限制與例外條款的必要性

1. 促進創新與競爭

商業秘密保護制度若缺乏適當的內在限制機制，存在演變為事實上的排他性專利保護之風險，從而對技術創新和市場競爭產生不當阻礙。這一問題在我國現行法律框架下尤為突出。當企業缺乏明確的合法獲取邊界指引時，商業秘密保護極易被濫用為排斥競爭者通過正當手段獲取技術信息的工具，最終損害市場競爭。

解決這一問題的關鍵在于建立有效的制度平衡機制。模仿行為及其基礎上的模仿創新構成了技術進步的重要驅動力，也是競爭經濟保持活力的基本條件。因此，商業秘密法應當明確保護反向工程和獨立研發等合法獲取方式，通過內在限制機制防止商業秘密保護對信息傳播和市場競爭產生過度干預。

2. 保護勞動者的流動性與職業自由

《歐盟商業秘密指令》第3條和第5條均強調，勞動者的職業自由和自身技能經驗的使用不應受到商業秘密保護的過度限制。美國法律研究所對《美國不正當競爭重述（第三版）》（1995）解讀時，在雇員違反保密義務一節中指出，構成雇員一般技能、知識、培訓收獲和經驗的信息，即使直接歸因于雇主對雇員的資源投入，前雇主也不得主張為商業秘密。《瑞典商業秘密保護法》（2018）第2條第2款明確規定，雇員在其正常受雇傭期間所獲取的經驗與技能并不會構成商業秘密。

我國在實踐中，勞動者因跳槽或離退職而被訴侵權的現象屢見不鮮。通過明確勞動者使用一般技能和經驗的合法性，可以在勞動者權益與商業秘密持有人利益之間實現平衡。從制度設計的角度分析，商業秘密法也應將勞動者的一般技能和經驗排除在保護范圍之外。這一內在限制對于保障勞動者擇業自由十分必要，既契合了促進信息傳播的基本原則，也維護了勞動力市場的正常秩序和競爭活力。

3. 保障公共利益

商業秘密保護的不當擴張會對公共利益構成實質威脅。首先，商業秘密持有人可能通過合同或法律手段限制他人對其產品或服務進行批評性分析或評論，從而阻礙社會對產品安全性和有效性的有效監督。其次，商業秘密持有人還可能主張過度的保護范圍，阻止他人進行合法的反向工程或技術改進，這不僅限制了市場競爭，更可能妨礙技術進步和創新發展。因此，商業秘密法的外部限制機制，特別是優先保護言論自由、公共健康和消費者安全等原則，構成了實現公共利益與商業秘密保護平衡的重要制度安排。這一機制有利于防范商業秘密保護的潛在濫用風險。

從國際立法實踐來看，主要法域均通過明確的商業秘密保護例外條款為公共利益保護提供制度保障。《歐盟商業秘密指令》第5條通過列舉方式確立了重要的例外情形，其第5條(a)強調言論自由和媒體多樣性，第5條(b)則保護舉報人在揭露不法行為時免于侵權責任。《美國保護商業秘密法》（2016）也規定了向政府或法院披露商業秘密的免責條款。《德國商業秘密保護法》更是明確規定，當出于維護正當權利特別是保護公共利益、揭露非法行為或不正當職業行為時，相關的商業秘密獲取、使用和披露行為可以免于侵權責任。相比之下，我國法律中雖有維護公共利益的一般原則，但《反不正當競爭法》缺乏具體的適用標準和明確的條文支持。這種制度缺失導致司法實踐中公共利益的適用范圍和優先級存在不確定性，亟需通過立法明確化加以解決。

四增設限制與例外條款的具體建議

1. 明確合法獲取的范圍

借鑒《歐盟商業秘密指令》第3條，建議在《反不正當競爭法》中明確規定以下行為的合法性：（1）獨立研發：明確通過獨立研究或創造獲取商業秘密的合法性。（2）反向工程：在未違反合同約定的情況下，通過對公開產品的觀察、拆解或測試獲取信息的行為應被視為合法。（3）勞動者一般技能與經驗的使用：勞動者在履行職責中積累的知識、技能和經驗不應被商業秘密保護所限制。

2. 引入公共利益例外條款

參考《歐盟商業秘密指令》第5條和《美國保護商業秘密法》的模式，建議在《反不正當競爭法》中增設以下例外情形：（1）言論自由與信息公開：在涉及重大公共利益的情況下，媒體和公眾的知情權應優先于商業秘密保護。（2）正當披露保護：明確保護舉報人在揭露違法行為、重大安全隱患等方面的合法權益，避免因披露商業秘密而承擔法律責任。（3）環境與公共健康保護：在環境保護、消費者安全和公共健康問題上，商業秘密的披露應符合公共利益的需要。

3.借鑒版權法合理使用原則

在實施商業秘密限制與例外條款時，可以借鑒版權法合理使用原則，建立更為系統化的多因素分析框架。首先，應該評估擅自使用行為的目的和性質，特別是其是否涉及公共利益；其次，應考察被使用信息的性質，尤其是其與公共健康或公共安全的關聯程度；再次，必須審慎評估使用行為對商業秘密持有人可能產生的實際影響與潛在影響，包括商業價值減損、市場競爭地位變化等具體后果。通過這種多維度的利益衡量機制，可以更好地平衡商業秘密保護與社會整體利益之間的潛在沖突，確保商業秘密法既能有效激勵創新投入，又不會不當限制技術傳播和競爭機制。

4.建構權利與利益平衡的司法審查機制

《歐盟商業秘密指令》在例外條款的適用中，需兼顧權利人和公共利益之間的“公平平衡”（fair balance）。我國可通過引入比例原則，要求司法機關在審查商業秘密案件時，綜合考慮權利人利益、社會公共利益及其他相關權益，確保裁判結果的公平性。

《反不正當競爭法》修改建議（增設）

第X條 不構成侵害商業秘密的行為

下列行為不構成侵害商業秘密：

（一）獨立發現或者自行開發研制；

（二）通過技術手段對從公開渠道取得的產品或特定對象，進行反向工程、研究或者試驗等而獲得該產品的有關技術信息，且依法不存在限制獲取的情況；

（三）員工在工作過程中誠實獲取屬于自身的經驗、技能與知識，與其人身不能分離，前述經驗、技能與知識在其離職后可正當使用或披露；

（四）其他符合誠實信用的商業行為。

第X條 免責條款

對商業秘密的獲取、使用與披露存在下列情形之一時，行為人不承擔相應的法律責任：

（一）股東依法行使知情權而獲取公司商業秘密，但不得違法披露或使用其所獲取的商業秘密。

（二）商業秘密權利人的員工、前員工或合作方基于環境保護、公共衛生、公共安全、揭露違法犯罪行為等公共利益需要，而必須披露商業秘密的。舉報人在向有關國家行政機關、司法機關、檢察機關及其工作人員揭露前述行為時須以保密方式提交包含商業秘密的文件或法律文書。基于公共利益需要必須使用該商業秘密的，可以不停止使用，但應當給予商業秘密權利人合理補償。

余問待續……

注：因字數關系，注釋省略，詳見《競爭政策研究》刊發的同名文章。如引用、轉發請注明《競爭政策研究》2026年第1期。

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