（本文作者張永華律師，法學(xué)博士，北京市盈科律師事務(wù)所高級合伙人，北京刑事律師，專注于金融行業(yè)法律服務(wù)、金融犯罪、職務(wù)犯罪、企業(yè)家犯罪刑事辯護(hù)和詐騙犯罪辯護(hù)。與辯護(hù)團(tuán)隊(duì)辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件）

數(shù)字虛擬貨幣場外交易OTC業(yè)務(wù)（“搬磚”）中，有時(shí)候有“凍卡”的事情發(fā)生。有人認(rèn)為行為人在“凍卡”后繼續(xù)“搬磚”，為“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”的明證，進(jìn)而認(rèn)定成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪（“幫信罪”）。這是一種將幫信罪的適用外延無限擴(kuò)大的傾向。

值得稱道的是，一些檢察機(jī)關(guān)在審查證據(jù)資料后，根據(jù)刑法和司法解釋決定不起訴。以下是一個(gè)著名案例：

案件名稱：虎檢訴刑不訴〔2019〕26號《不起訴決定書》

要旨：經(jīng)本院審查并二次退回補(bǔ)充偵查，本院仍然認(rèn)為蘇州市公安局蘇州高新區(qū)分局認(rèn)定的犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足。理由如下：幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中對于明知不應(yīng)解釋為泛化的可能性認(rèn)知，而應(yīng)當(dāng)限制為相對具體的認(rèn)知，認(rèn)定被不起訴人余某某主觀明知他人購買QQ的目的將用于信息網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的證據(jù)不充分。綜上，認(rèn)定不起訴人余某某構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的證據(jù)不足，不符合起訴條件。

分析

看《刑法》規(guī)定：明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入等技術(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成幫信罪（第287條之二）

首先，一些人將“凍卡”等同于“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”。這在邏輯上是站不住的。凍結(jié)銀行卡和明知他人犯罪之間，還有一段不小的有待證據(jù)證明的距離。

銀行卡凍卡，可能是司法機(jī)關(guān)的一種行政強(qiáng)制措施，或者人民法院所采取的財(cái)產(chǎn)保全手段、公安機(jī)關(guān)的偵查手段，銀行對異常交易采取的臨時(shí)措施等，其原因可能是多樣的。“凍卡”一般不是處罰措施。行為人的銀行卡被凍結(jié)，或者之后被解凍，均不表示上游或者下游一定有犯罪行為，更不證明行為人明知上游或下游有人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪。更不用說，在司法實(shí)踐中多數(shù)情況下，無論是凍卡或解凍，公安機(jī)關(guān)并不告知上游或下游有他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的情況。

很多案件的實(shí)際情況是，行為人在“凍卡”之后，并未再次為引起該次“凍卡”事件的買方或賣方提供服務(wù)，而是立即停止與其交易。

由此可見，僅依據(jù)“凍卡”后繼續(xù)“搬磚”，要推定行為人主觀上明知上下游犯罪，并進(jìn)而認(rèn)定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，并不符合刑法上最基本的主客觀相一致的原則。

其次，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中對于明知不應(yīng)解釋為泛化的可能性認(rèn)知，而應(yīng)當(dāng)限制為相對具體的認(rèn)知。

作為一種業(yè)務(wù)模式，行為人在不同平臺(tái)開展虛擬數(shù)字貨幣的低買高賣，其本身是中性的。客觀上也存在被上游犯罪人員用于詐騙、洗錢等犯罪活動(dòng)的可能性。分析這是一種泛化的可能性，是客觀存在的。這種情況跟汽車經(jīng)銷商銷售汽車，其本身的中性評價(jià)一樣，也存在被犯罪分子利用于犯罪活動(dòng)的可能性。如果汽車經(jīng)銷商明知犯罪分子購買汽車用來作為犯罪工具，比如去殺人、放火，經(jīng)銷商仍然提供車輛，則可能構(gòu)成幫助犯，甚至正犯。但是若無明知上游犯罪的前提，則汽車經(jīng)銷商不構(gòu)成犯罪。

這種泛化的可能性，即使對于銀行，也是存在的。銀行在業(yè)務(wù)中，其個(gè)人存款服務(wù)業(yè)務(wù)也存在被犯罪份子利用于犯罪活動(dòng)的可能性。但是銀行不因存在這種泛化的可能性，而被追究幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的刑事責(zé)任。

因此，根據(jù)《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，“為他人實(shí)施犯罪提供技術(shù)支持或者幫助”中的“他人”，應(yīng)指上游犯罪特定的犯罪行為人，不泛指有實(shí)施犯罪行為的“所有人”，不泛指該技術(shù)支持有被利用于犯罪活動(dòng)的“可能性”。

若離開“明知”上下游犯罪的犯罪主觀方面前提，僅單獨(dú)將概括地有被利用于犯罪活動(dòng)的可能性認(rèn)定為“明知犯罪”，這種觀點(diǎn)和做法違反了罪刑法定原則，導(dǎo)致非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪呈現(xiàn)“口袋罪”傾向，將刑事打擊面不當(dāng)擴(kuò)大。

結(jié)論

數(shù)字虛擬貨幣幫信罪案中，主觀明知認(rèn)定的認(rèn)定常常是最出罪（無罪）和入罪（有罪）的關(guān)鍵。刑事律師對幫信罪辯護(hù)時(shí)，只要行為人強(qiáng)調(diào)自己并未明知，且案件證據(jù)證明其確實(shí)無法判斷他人利用信息網(wǎng)絡(luò)的活動(dòng)是否構(gòu)成犯罪，要特別注意防止將一種中立業(yè)務(wù)有可能被他用于犯罪目的的泛化的可能性，解釋為對詐騙、洗錢等具體犯罪的幫助的故意。

除非充分的客觀證據(jù)（包括直接證據(jù)和間接證據(jù)）形成完整的證據(jù)鏈，能排除合理懷疑，否則無法認(rèn)定行為人主觀上的明知，也不構(gòu)成幫信罪。

以上個(gè)人觀點(diǎn)，歡迎方家批評、指正。（END）