法學專家:石家莊樂城公司法人林樂平被控挪用資金罪、職務侵占罪證據不足
特約撰稿人 李海波
林樂平是浙江樂城實業集團有限公司的法人，是浙江樂城的唯一大股東。2011年3月21日成立了家莊樂城石家莊樂城創意國際貿易城開發有限公司，由浙江樂城100%全資發起設立的全額子公司，法定代表人仍為林樂平。因為融資需要，他將股權及法定代表人變更登記，但實際仍由浙江樂城持有。但操刀者采取一系列的手段將公章等拿在手里，由此浙江樂城的股權沒了，法人林樂平也被判刑......
為借款提供保障 將股權變更登記而代持
河南鼎拓及開封蘭尉實控人呂奕自2015年起向樂城公司出借了資金，截至2016年8月樂城公司尚欠河南相關公司29.1億元，因此呂奕提出需要將石家莊樂城部分股權變更登記至河南鼎拓名下，為借款提供保障，但浙江樂城仍是真正股東。浙江樂城將石家莊樂城15%的股權暫時轉移給河南鼎拓，作為擔保。雙方當時作了口頭商議，呂奕、浙江樂城實控人及相關股東等均明知這僅是為借款提供保障；同時為辦理股權工商變更手續，河南鼎拓匯給浙江樂城6千萬，浙江樂城收到6千萬元形式上的股權轉讓款之后，當即又將6千萬元轉回給了河南鼎拓的關聯企業。截至2016年8月股權過戶時，浙江樂城已對石家莊樂城投入40億元以上，而石家莊樂城項目資產價值巨大，15%股權價值將近二十億元。河南鼎拓成為名義股東后，呂奕等人從未參與公司管理事宜，仍由浙江樂城管理公司全部事務。至2017年8月石家莊樂城已還清了全部借款本金及利息。
2017年4月24日，浙江樂城與石家莊融創、石家莊樂城、河南鼎拓、林樂平、呂奕簽訂《關于石家莊樂城國際貿易城之合作框架協議》，約定石家莊融創向石家莊樂城提供25億元借款資金，資金使用期限為6個月，期限屆滿前，須按約回購和還清借款。同時，為保障石家莊融創上述債權的實現，浙江樂城、河南鼎拓同日分別與石家莊融創簽訂了《股權轉讓協議》和《股權遠期回購協議》，浙江樂城、河南鼎拓分別將其持有的15%股權轉讓給石家莊融創做為借款擔保，且兩公司須按照回購協議的約定平價回購。由此，石家莊融創獲得石家莊樂城30%的股權并約定了定期回購條款。但石家莊融創所持有的股權，僅為明股實債的讓與擔保，并不參與實際經營，其以借款利息為主要收益來源，石家莊樂城仍由實際控制人浙江樂城經營。

該筆25億元借款資金原計劃用于樂城國際貿易城項目拍取土地及工程建設，但在簽訂上述合同前，呂奕向浙江樂城提出，自己金融方面資金緊張，暫時先將此筆資金借給他臨時周轉，浙江樂城最終同意。后25億借款資金由石家莊融創直接轉款至呂奕實控的開封市永恒企業管理有限公司（以下簡稱“開封永恒”）。一年后，呂奕未能按期歸還借款。2017年7月，呂奕多次找到林樂平，稱國家金融政策收緊，自己資金非常緊張，需要資金周轉以度過難關，希望借助林樂平的實業資產幫其融資，并承諾僅為短期周轉。

雙方的股權轉讓合同

當日簽訂的股權代持協議書
浙江樂城與開封蘭尉于2017年7月9日簽署了《股權轉讓合同》、《股權代持協議書》，約定將浙江樂城持有股權中的51%以58.5億元的價格轉讓給開封蘭尉，但實際是由開封蘭尉代浙江樂城持股，并于同年8月9日將50%股權轉移登記至開封蘭尉名下（因相關股權被質押，剩下1%至今尚未辦理手續）。工商登記變更后，開封蘭尉與恒豐銀行股份有限公司北京分行（簡稱恒豐銀行）簽訂《借款合同》及《股權質押合同》，將上述50%的股權質押給恒豐銀行，開封蘭尉獲得35億元貸款。但開封蘭尉至今仍未清償貸款，給浙江樂城造成巨大經濟損失，導致股權無法恢復至浙江樂城公司名下。
石家莊樂城自項目開始至2019年11月30日通過金融機構借款35.5億元（長安信托15億元、渤海信托4.8億元、百瑞信托10億元、建行5.7億元）大灣產融借款6億元，房款收入90.89億元，實收注冊資本4億元，合計約136.39億元。其中支付開發成本90億元（土地款15億元、利息36.65億元）稅金1.6億元，金融機構還款17億元，銷售費用14.37億元（傭金11.3億元)，管理費用5.74億元，營業外支出0.8億元，固定資產0.27億元，合計約129.78億元。
林樂平及控制關聯單位投入資金總額為53.32,億元，外賬投入資金29.20億元、個人卡賬投入資金24.12億元；內帳轉出資金21.16億元(不含炒股及對外出借資金)。轉入轉出資金合并抵消后，林樂平及控制關聯單位凈投入資金為32.17億元。而石家莊樂城資剩余資產價值預估為218.43億元，應付未付金額僅為68.37億元。
騙取公章偽造協議 法人林樂平被控挪用資金罪、職務侵占罪
2017年7月，呂奕以融資為由成為石家莊樂城公司的代持股東，以其代持的股權在廣州農商銀行貸款，后在2018年6月，呂奕串通銀行的“工作人員”，以銀行名義要求“防范風險，要求公章共管”。浙江樂城按照銀行要求，將公章和石家莊樂城公司公章等交由在鄭州市的廣州農商銀行業務營銷三部“共管”。在2019年 10月，銀行的“工作人員”莫名消失，廣州農商銀行業務營銷三部被“取消”，而報案人的公章及石家莊樂城公司的公章均不翼而飛！
直至2020年2月，浙江樂城才得知，呂奕等人偽造了一份“解除代持股權協議書”，并將這份假協議作為關鍵證據，遞交到偵查機關，以此作為偵查機關認定呂奕為石家莊樂城公司的“控股股東”的證據。
公安機關對此進行了立案偵查，之后檢察院批捕。檢察院向法院的《起訴書》里指控林樂平構成挪用資金罪、職務侵占罪的主要證據，即是《河北康龍德司法會計鑒定中心對林樂平等人涉嫌挪用、侵占資金案的司法會計鑒定意見書（初稿）》。而在本案，林樂平屬于“零口供”。
而浙江樂城實業集團有限公司及林樂平的妻子謝媚媚在2021年 11 月17日向中紀委提交的《關于呂奕詐騙林樂平股權的舉報材料》，對呂奕、宋安樂、王冬等團伙以非法占有為目的，騙取浙江樂城實業集團有限公司持有的石家莊樂城公司50%股權、及報案人關聯公司巨額財產進行了控訴，他們指出呂奕等人虛構、偽造“解除代持股權協議”的內容，以隱瞞真相，無中生有，進行誣告。其中呂奕等人內外勾結，指使其員工郭坤、李濤冒充廣州農商行職員，騙取報案人公司公章并盜用，偽造“解除代持股權協議”。2019年9月4日，呂奕指使宋安樂等人繼續用相同手段，偽造《股東會決議》，《公司章程》，對報案人、石家莊樂城公司等股東進行虛假用章，企圖通過“合法手段”掩蓋其非法占有報案人資產的目的。呂奕通過對公司原章程內容進行了大量變更，將公司股東會決議表決通過條件由100%股權同意變更為80%股權同意、由浙江樂城派出董事具體人員和相應名額等，對其不利的所有條款約定。呂奕利用這種偽造公司資料的手段，欺騙了工商行政管理部門，進行工商變更登記。同時在2019年12月19日至21日，呂奕團伙從北京、河南等地分批糾集數百名黑惡勢力人員公然對石家莊樂城項目展示中心及公司辦公樓暴力沖擊，打砸、毀壞公私財物、肆意行兇傷人，強占公司C2號辦公樓。
2022年1月26日， 石家莊市長安區法院一審認定林樂平自2015年7月29日通過內賬外賬共挪用石家莊樂城公司資金將近31億，林樂平判處挪用資金罪19年、職務侵占罪14年，合并判處有期徒刑19年。
2022年1月28 日，林樂平不服一審判決的提起了上訴。
法學專家：林樂平二罪名證據不足、指控的犯罪不能成立
對此，來自中國政法大學、中國人民大學、北京大學、國家檢察官學院等北京高校的知名教授認為指控林樂平犯罪的犯罪事實不具體、不明確、事實不清，主要證據嚴重不足，不能認定被告人有罪。
一是僅僅把林樂平的資金流出作為構成兩個罪名的依據，而完全忽略了將流出資金與流入資金，即對林樂平為石家莊樂城的投資、融資、借款和收益的情況不作總體審查，其主觀認為只要是資金流出即是侵害了公司和股東利益，這在在認識上是不客觀的，在邏輯上是說不通的，在刑法構成上也是不能成立的。指控林樂平的兩項罪名，都應建立在劃清兩個主要界限的事實的基礎之上：一要查明其行為在形式上是否是經過其他實際股東同意或認可；二要查明其行為在實質上是否損害了公司和股東的利益。而林樂平多次辯解稱，其行為事先征得其他實際股東同意；事后得到他們的認可。以上辯解是否屬實，《起訴書》并沒有予以查明就輕言是林樂平擅自挪用或侵占，是過于輕率而不實。還有個問題就是資金的去向，林樂平從樂城公司轉走一筆資金，他這里面描述的有一部分用于樂城公司正常業務開支，還有其他的資金究竟是給自己用還是借給別人用了？這是區分他是否構成挪用或者侵占一個很關鍵性的東西。
二是本案控告人作為代持股東和讓與擔保股東，不具有實際股東權利，因而不具有被害人的主體資格，無權以被害人身份提供被害人陳述，也無權以實際股東身份控告損害了其實際股東的權益。該案對此并沒有從事實和法律上予以正確查明和界定，故不宜將他們作為實際股東，以此行為損害了他們的利益為由，起訴林樂平犯有案涉兩個罪名。此案事實認定不清楚或者混淆，主要證據不足，包括幾個代持關系，包括所謂解除協議的東西是不是真實有效的，來認定林樂平和呂奕之間的幾個關系是不是真正客觀存在，還有偽造解除代持協議，判決里沒有對這此仔細的描述，這很關鍵，得查清楚，應該發回重審。
三是公安委托的司法鑒定意見不能作為定案根據，“有專門知識的人”的專家張蘇彤教授[中國政法大學法務會計研究中心主任、司法部部級課題“中國司法會計鑒定制度研究”、 中國注冊會計師協會“現有司法會計鑒定技術標準評估”等課題組負責人]對《河北康龍德司法會計鑒定中心對林樂平等人涉嫌挪用、侵占資金案的司法會計鑒定意見書（初稿）》進行了長達30頁的論證，認為第一，《鑒定意見書-康龍德-01》大量存在鑒定人違規采用涉案人員詢（訊）問筆錄作為檢材的情況。這樣的做法犯了司法會計鑒定的大忌，相當于本案鑒定人將自己的鑒定意見建立在不穩定的“涉案人員詢（訊）問筆錄”的基礎之上，是極不靠譜、極不專業的做法。 經多方分析，認為《鑒定意見書-康龍德-01》無論在形式要件方面還是在程序與實體方面均存在諸多問題，不具有客觀性、合法性和關聯性，不具有證據能力，無法達到確實充分、排除合理懷疑的刑事訴訟證據的證明標準。
四是在本案中林樂平屬于“零口供”。依據證據規則，必須在本案形成完整的證據鎖鏈，足以排除合理懷疑的情況下，才能對林樂平定罪判刑，即相對于有被告人認罪口供的案件，在證據證明的要求上，具有更嚴格的標準。但本案《起訴書》的證明不僅沒做到證據鎖鏈閉合、完整，不足以排除了合理懷疑，而且，現有證據連民事訴訟的高度蓋然性的證明標準都沒有達到。
現在中國提倡“雙減”，對個人減輕罪責，對企業減輕罪責，可以向檢察院提，要求企業合規整改，最好把該案子納入企業合規的角度來發回重審。