（本文作者張永華律師，金融犯罪辯護律師，經濟犯罪辯護律師。法學博士，北京市盈科律師事務所高級合伙人，北京刑事律師，專注于金融行業法律服務、職務犯罪辯護律師、企業家犯罪刑事辯護和詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務犯罪、重大金融經濟犯罪系列案件）

目錄

一、P2P的本質是否金融？

二、作為信息中介，P2P平臺是否參與資金流轉？

三、自融和龐氏騙局如何理解？

四、結語

正文

p2p網貸平臺已經全部清零了。作為原本普惠金融創新的互聯網金融主要業務模式，P2P變得現在一地雞毛，全部清退，造成廣大投資人、參與人損失，其中教訓深刻。p2p清退過程發生了不少非法吸收公眾存款犯罪的案件，其中一些目前也在接近收尾階段。但是因為非吸案件數量大（在一些地區，非法集資占同期金融犯罪案件受理總數的比例超過90%），有一些還在刑事訴訟程序中。

不可否認，P2P在中國產生、發展過程中，有的機構確實是合法、合規經營，因平臺清退產生逾期支付的問題，這些問題有其社會、歷史原因，并不是因平臺在借貸、貸后管理過程中開展違法犯罪行為。對這些平臺，刑事律師辯護時需要對一些問題進行澄清。

一、P2P的本質是否金融？

有的案件提出一個問題，即借貸平臺屬于互聯網金融的一種創新模式，其本質仍是金融。P2P業務必須在符合金融管理法的前提下開展。基于這個認識，有人認為P2P平臺無金融機構資質，或者未備案，即構成犯罪。

對于P2P的經營必須符合金融管理的法律法規，這個是沒有問題的。所有的經營主體必須受法律法規的限制，這個是前提。

但是對于P2P的本質，政策和法律都有規定。《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》（銀監會令[2016]1號，以下簡稱《暫行辦法》）規定，網絡借貸信息中介機構是指依法設立，專門從事網絡借貸信息中介業務活動的金融信息中介公司。該類機構以互聯網為主要渠道，為借款人與出借人（即貸款人）實現直接借貸提供信息搜集、信息公布、資信評估、信息交互、借貸撮合等服務。（第二條），由此可見P2P網貸本質上是信息中介，并非從事金融業務。

《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》（銀發〔2015〕221號）規定：個體網絡借貸機構要明確信息中介性質，主要為借貸雙方的直接借貸提供信息服務，不得提供增信服務，不得非法集資。

《P2P網絡借貸風險專項整治工作實施方案》（銀監發〔2016〕11號）規定：部分以網貸名義開展經營，涉及資金歸集、期限錯配等行為，已經脫離信息中介本質，異化為信用中介的機構，也是本次排查和整治的對象。

《國務院辦公廳關于印發互聯網金融風險專項整治工作實施方案的通知》（國辦發〔2016〕21號）規定：P2P網絡借貸平臺應守住法律底線和政策紅線，落實信息中介性質。

《關于做好P2P網絡借貸風險專項整治整改驗收工作的通知》（網貸整治辦函[2017]57號）也規定，要“引導行業守住法律底線和政策紅線，回歸信息中介本質”。

由此可見，將P2P網貸活動認定為金融業務，是對政策和法律、法規的誤解。

根據《暫行辦法》，P2P業務不應認定為放貸業務，也并非從事吸收存款。P2P模式并非金融業，不需要金融資質。根據P2P行業監管的“一個辦法、三個指引”，P2P需要進行備案管理，但是備案屬于監管措施，并非資質審批。

二、作為信息中介，P2P平臺是否參與資金流轉？

根據《暫行辦法》的規定，網絡借貸信息中介機構是指依法設立專門從事網絡借貸信息中介業務活動的金融信息中介公司，該機構是以互聯網為主要渠道，為借款人與出借人實現直接借貸提供信息，搜集信息公布、資信評估、信息交往和借貸撮合等服務。（第二條）

以上當然沒問題。

有問題的是對參與資金流轉過程的理解。有人認為既然是信息中介，那么整個業務中，P2P網貸機構參與的就只有信息流轉，不參與資金流轉，或者只要資金進入平臺的賬戶即認為歸集資金。辯護人認為，這個看法是片面的。

根據以上第二條規定，P2P提供的是在借款人和出借人之間的橋梁作用，除了提供信息流轉之外，尚提供相關“服務”。第二條就明確規定了“借貸撮合”。根據《暫行辦法》，這個“撮合”并非限于提供信息，還包括“資信評估、借貸撮合、融資咨詢、在線爭議解決等相關服務”（第九條第一款）、“對出借人與借款人的資格條件、信息的真實性、融資項目的真實性、合法性進行必要審核”（第三款）、“采取措施防范欺詐行為”、“持續開展網絡借貸知識普及和風險教育活動”（第四款）等等。

即使是按照“一個辦法、三個指引”的規定進行資金存管，也是將投資人和借款人的資金存入P2P平臺的賬戶。法律依據如下：

《存管指引》第二條：本指引所稱網絡借貸資金存管業務，是指商業銀行作為存管人接受委托人的委托，按照法律法規規定和合同約定，履行網絡借貸資金存管專用賬戶的開立與銷戶、資金保管、資金清算、賬務核對、提供信息報告等職責的業務。存管人開展網絡借貸資金存管業務，不對網絡借貸交易行為提供保證或擔保，不承擔借貸違約責任。

《存管指引》第五條 本指引所稱存管人，是指為網絡借貸業務提供資金存管服務的商業銀行。

《存管指引》第六條 本指引所稱網絡借貸資金存管專用賬戶，是指委托人在存管人處開立的資金存管匯總賬戶，包括為出借人、借款人及擔保人等在資金存管匯總賬戶下所開立的子賬戶。

所以，辯護人認為,P2P參與資金流轉，并非認定非法吸收公眾存款的關鍵。

三、自融和龐氏騙局如何理解？

作為出發點，法律的思維方式應是先審查事實，進行分析，然后才得出結論。并非相反，有的人進行倒推，凡是P2P未兌付即構成非法集資，有非法集資即存在自融和龐氏騙局。這種倒推的邏輯是片面的。

原因是，有的P2P平臺（不是說全部）確實沒有自融和龐氏騙局。

所謂P2P的自融，規定在《暫行辦法》第十條：為自身或變相為自身融資。《暫行辦法》在制訂的過程中，曾經將自融規定為“利用本機構互聯網平臺為自身或具有關聯關系的借款人融資”。二者對比，差別是具有關聯關系的借款人借款是否認定自融。

龐氏騙局并非一個法律專門概念。金融領域和普通語言概念里有“拆東墻補西墻”或“空手套白狼”，一般認為是同等概念。簡單說，就是利用新投資人的錢來向老投資者支付利息和短期回報，以騙取更多的投資。

龐氏騙局的基本運作原理是打亂，將不同的借款人和投資人的資金打亂配對，期限錯配，集合運作。有龐氏騙局就是構成“資金池”模式，就構成非法吸收公眾存款。

有些平臺是債權轉讓模式，并不符合龐氏騙局的特征。債權轉讓的過程是平臺將自有資金先放貸給借款人，形成合法債權。隨后將該債權轉讓給投資人。由此可見，投資人購買債權時，是合法地受讓合法債權。投資人將資金轉給平臺，該資金在歸屬上已經屬于平臺。平臺將自己資金存入自己的賬戶，并非“歸集資金形成資金池”。

自己的錢并不構成非法集資意義上的“資金池”。因而，債權轉讓并非龐氏騙局。

進一步分析債權轉讓。債權轉讓模式曾經是P2P的主流業務模式，一度認為在P2P的多種業務模式中最為合規。一直到2017年12月8日，由P2P網絡借貸風險專項整治工作領導小組辦公室發布 《關于做好P2P網絡 借貸風險專項整治整改驗收工作的通知》（網貸整治辦函[2017]57號），主張“對于債權轉讓是否合規，應當具體問題具體分析：（1）在出借人之間進行的低頻次債權轉讓，應認定為合規；（2）對于開展類資產證券化業務或實現以打包資產、證券化資產、信托資產、基金份額等形式的債權轉讓行為則應該認定為違規。

（3）對于由網貸機構高管或關聯人根據機構的授權，與借款人簽訂借款合同，直接放款給借款人，再根據借款金額在平臺放標，將債權轉讓給實際出借人的"超級放款人"模式的債權轉讓，由于其可能導致網貸機構虛構標的、將項目拆分期限錯配、直接或問接歸集出借人資金等行為，應當認定為違規；（4）以活期、定期理財產品的形式對接債權轉讓標的，由于可能造成資金和資產的期限錯配，應當認定為違規。

對于以上（2）和（4）情形，因其符合非法吸收公眾存款的“4性”，構成犯罪沒有疑問。但是第（3）類，“網貸整治辦函[2017]57號文”認定其違規的原因是“可能導致”假標、期限錯配和歸集出借人資金。這里說的是可能性。

對于確實是真標、一一對應，整體債權轉讓，無期限錯配的第（3）類債權轉讓平臺，若無“可能導致”假標、期限錯配和歸集出借人資金的違規情形，刑事律師可以審查是否符合非法吸收公眾存款的“4性”特征，作實質、有效的刑事辯護。

四、結語

以上是刑事律師在非法集資案件辯護中的經驗總結。本文處理的是幾個基本的問題，也是關于P2P行業的業務模式和最基本的法律適用問題。但是刑事辯護律師注意到，即使這幾個最基本的問題，在刑事訴訟程序中也可能成為控辯雙方爭議的焦點。

所以本文專門就此做了一些總結，并提供法律依據，非法吸收公眾存款辯護律師可以參考。

非法吸收公眾存款案件的辯護人對受害人遭受損失的心情感同身受，但是辯護人對案件發表的辯護意見都是基于證據情況、基于法律的明確規定，也是基于辯護人的法定職責，希望辯護意見能夠被理解，合理的部分被法院采納。當然，律師辯護應建立在案件事實的基礎上。這一點是根本性的、是出發點。辯護人可以基于維護被告人利益的立場，選擇辯護方案，但是所有的辯護均不能脫離證據，必須以事實為依據，以法律為準繩。任何辯論技術都不能超越這個基本點。

個人觀點，歡迎方家批評、指正。（END）

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