自接受當(dāng)事人委托，便著手辯護及研究，從「略帶冒險」不接受認罪認罰，到法庭審理中提出不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的「騎墻式」辯護，再到順應(yīng)新的司法解釋，直接補充徹底的無罪意見，終迎來案件的「轉(zhuǎn)機」，法院裁定準許檢察院撤回起訴，檢察院也于一周后順勢作出了無罪不起訴。

文 | 朋禮松 律師

這可以說是一起「臨危受命」的委托，也是事務(wù)所同事樂喜川律師熱心介紹，并邀請我參與同案犯辯護的一起案件。委托之時，兩個當(dāng)事人均系取保在外，在委托之初的最好目標是：若是能爭取到緩刑就好！

當(dāng)事人席欒欒、朱查魁（均為化名）系共同涉案，除此之外，他們之間還有另一層關(guān)系，二人還是一個身患自閉癥的6歲孩童的父母。因案件自偵查階段至審查起訴階段，二人一直屬于取保候?qū)彔顟B(tài)，對案件并未有足夠的重視，當(dāng)案件行將移送法院起訴之前，檢察官告知可以給他們做認罪認罰，但卻無法給他們?nèi)魏我蝗顺鼍呔徯痰牧啃探ㄗh。

他們這才意識到，事情好像有點嚴重了。

案件委托后，我們先跟檢察院聯(lián)系確認了辯護律師的身份，并提出閱卷申請。得益于浙江檢察在電子閱卷上的十足便利，當(dāng)天我們便拿到了該起案件的完整證據(jù)材料。

在拿到案卷的當(dāng)天，檢察官也表示，最近要做認罪認罰，到時候需要律師見證。我當(dāng)即也表示，可否先等我閱卷后，再跟其溝通認罪認罰的情況，檢察官也應(yīng)允了。

經(jīng)過一周時間的初步閱卷，基本明確了辦案機關(guān)指控犯罪的邏輯：未取得藥品經(jīng)營許可證+涉案物品系未經(jīng)批準的進口藥品+涉嫌非法經(jīng)營罪。這一套邏輯，在排除了涉案物品并非假藥或劣藥后，也基本排除了其他更嚴重犯罪的可能性，此時便著手研究指控非法經(jīng)營罪的應(yīng)對思路。

我口頭跟檢察官簡要提了三點意見：

第一，本案不應(yīng)認定為非法經(jīng)營罪；第二，若實在要定罪，也宜定妨害藥品管理罪；第三，若在要定罪的基礎(chǔ)上，可否給出緩刑的量刑建議。 檢察官并未同意我們的看法，并表示緩刑也不太可能。我們也能感知到檢察院的堅決態(tài)度，經(jīng)與當(dāng)事人溝通確定，便不再就認罪認罰問題與檢察官做過多協(xié)商，直待案件進入審判階段。

案件移送法院后，我們便先行給法官郵寄了一份當(dāng)事人孩子患病及家庭特殊狀況的陳述意見；后面，還讓當(dāng)事人協(xié)助我們，向社會第三方診療康復(fù)機構(gòu)幫忙出具了一份《情況說明》，此時對案件的定性我們并未提及。

2022年2月15日，案件如期開庭，在庭審進程中，我們圍繞檢察院的罪名指控、數(shù)額指控，在定性辯護上提出了不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的辯護意見，在量刑辯護上則是著重強調(diào)了適用緩刑對當(dāng)事人、對孩子以及對其家庭的重要性。

這或是刑事律師的無奈—— 既想要司法機關(guān)嚴格依法進行無罪認定，但又不能完全舍棄這「低概率事件」背后當(dāng)事人會面臨刑罰時的任何量刑要素。

后來，2022年3月3日迎來了案件應(yīng)做無罪處理的好消息——2022年3月6日生效施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱新《藥品解釋》），為該案辯護帶來了新的變化。

那就是在新《藥品解釋》的第二十一條規(guī)定，···本解釋公布施行后，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2014〕14號）【以下簡稱舊《藥品解釋》】、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理藥品、醫(yī)療器械注冊申請材料造假刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2017〕15號）同時廢止。

這一廢止，不僅意味著舊《藥品解釋》不能再作為裁判適用的依據(jù)，也意味著舊《藥品解釋》第七條第一款（即 “違反國家藥品管理法律法規(guī)，未取得或者使用偽造、變造的藥品經(jīng)營許可證，非法經(jīng)營藥品，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！?）也相應(yīng)失效。

換言之，隨著新《藥品解釋》的頒布施行，單純無證經(jīng)營藥品的行為涉嫌非法經(jīng)營罪的入罪依據(jù)，已不復(fù)存在。

在新《藥品解釋》出臺后，我們便在一周時間內(nèi)完成了補充辯護意見，即本案不能適用非法經(jīng)營罪，也無法適用妨害藥品管理罪進行刑事處罰的補充意見。

為強化這一觀點，我們還重申：在此之前，我國《刑法》第二百二十五條前三項對非法經(jīng)營藥品的行為并沒有進行明文規(guī)定，僅有司法解釋明確地將非法經(jīng)營藥品的行為規(guī)定為非法經(jīng)營罪，即前述的舊《藥品解釋》。因此，對于此類非法經(jīng)營藥品的行為應(yīng)當(dāng)視為該條第四項兜底規(guī)定的”其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為“。

那么，在舊《藥品解釋》被新的《藥品解釋》予以廢止的情況下，以無證經(jīng)營藥品涉嫌非法經(jīng)營罪而援引的司法解釋，實則已經(jīng)無法適用。那這類客觀行為的法律評價，已屬司法解釋未作明確規(guī)定的情形。

再結(jié)合2011年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《通知》），其中在第三項明確規(guī)定，“各級人民法院審理非法經(jīng)營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第（四）的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規(guī)定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示?！?/p>

所以，無證經(jīng)營藥品是否還應(yīng)當(dāng)納入非法經(jīng)營罪第四項進行法律評價的問題，屬于嚴肅的法律適用問題，按照前述《通知》的要求，則應(yīng)予以逐級向最高人民法院請示。否則，便不能適用非法經(jīng)營罪。 【注：其實司法解釋已經(jīng)從「有規(guī)定」，通過刪除條款的方式變成了「無規(guī)定」，最高司法機關(guān)的態(tài)度已經(jīng)很明確了】

加之，該《藥品解釋》也明確了妨害藥品管理罪的入罪情形，該案所涉情形也不符合前述入罪情形，也不能以妨害藥品管理罪進行入罪評價。

此后，案件歷經(jīng)檢察院的一次補充偵查，在案件重新回到法院后不久，法院便與當(dāng)事人及辯護律師簽署并送達了同意檢察院撤回起訴的《刑事裁定書》。

一周后，檢察機關(guān)也依法對席欒欒、朱查魁作出了無罪不起訴決定，當(dāng)事人席欒欒及老公朱查魁均收獲了無罪結(jié)果，避免遭受牢獄之苦，也讓6歲的孩子免受家庭割裂之痛，幸甚矣。

不曾想到的是，席欒欒、朱查魁二人在拿到《不起訴決定書》后的第二天，便親自趕來事務(wù)所，向我們專程道謝，并向同事樂律師和我送來了錦旗。從當(dāng)初的信任到如今的認可，讓案件的結(jié)果又多了一些人情味。

我也告訴他們，刑事案件本是殘酷的，這個案件能有如此結(jié)果，也是足夠幸運，這不僅超出了當(dāng)初的愿想，咱還往前更近了一步，多好呀~當(dāng)然，也得感謝這個案件的承辦法官、主辦檢察官，他們也在不同的時機里，堅守住了司法的底線。

在這個疫情反復(fù)的上半年，我們的周遭生活中多了一些悲涼，但這個案件結(jié)果于他們而言，于他們的孩子而言，我相信是可以笑著接納的。生活里依舊有光，也祝福他們！

是為記。

@刑辯之道

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