肖文彬：詐騙犯罪、經濟犯罪大要案律師、廣強所副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺報道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

前言

在肖律師辦理的眾多涉詐騙類、經濟類刑事大要案中，關于保健品“詐騙”案件要占一定的比例。一般來說，對于此類案件，公司領導（老板、股東、高管級別）要想“脫罪”或求得輕判，可謂難上加難。但在具體案件中，由于證據(jù)材料不一樣，司法人員不一樣，律師辯護情況不一樣，結果就有可能不一樣。肖律師的這篇文章是根據(jù)自身的辦案經驗及司法實踐中的成功案例，來探究在檢察院審查起訴階段，律師是如何通過專業(yè)辯護來為公司領導爭取不起訴（下一篇文章是談如何為公司員工爭取不起訴）。

正文

眾所周知，在檢察院審查起訴階段，當事人和律師所能追求的最好辯護效果就是不起訴，這也是當事人在檢察院審查起訴階段的無罪表現(xiàn)形式。而不起訴在法律上分為法定不起訴、酌定不起訴、證據(jù)不足不起訴三種形式。而對于公司領導而言，除非涉案金額小，情節(jié)輕微可以去爭取酌定不起訴外，其他情形所能爭取的主要是法定不起訴和證據(jù)不足不起訴。法定不起訴是指行為人沒有犯罪事實，或者犯罪行為不是行為人所實施的，這是顯而易見的無罪，這種情形很少見。在司法實踐中，對于保健品公司領導而言，那些不起訴案例當中，更多的是證據(jù)不足不起訴。

根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第三百六十八條規(guī)定：具有下列情形之一，不能確定犯罪嫌疑人構成犯罪和需要追究刑事責任的，屬于證據(jù)不足，不符合起訴條件：

（一）犯罪構成要件事實缺乏必要的證據(jù)予以證明的；

（二）據(jù)以定罪的證據(jù)存在疑問，無法查證屬實的；

（三）據(jù)以定罪的證據(jù)之間、證據(jù)與案件事實之間的矛盾不能合理排除的；

（四）根據(jù)證據(jù)得出的結論具有其他可能性，不能排除合理懷疑的；

（五）根據(jù)證據(jù)認定案件事實不符合邏輯和經驗法則，得出的結論明顯不符合常理的。

其實在司法實踐中，很多辦案機關往往會把法定不起訴與證據(jù)不足不起訴相互混同，最后都以證據(jù)不足不起訴的內容作為結論。而對于保健品“詐騙”案件而言，犯罪嫌疑人（當事人）在主觀方面的詐騙故意、非法占有目的證據(jù)不足以及在客觀方面的欺騙行為、損害結果證據(jù)不足就成為辯護律師“攻城略地”，爭取證據(jù)不足不起訴的最大法寶。

1.在陳某某涉保健品“詐騙”不起訴一案中 （永檢公訴刑不訴[2015]26號），Y縣公安局移送審查起訴指控犯罪嫌疑人陳某某是廣州**電子商務有限公司的執(zhí)行董事之一。在陳某某擔任廣州**公司執(zhí)行董事期間，其公司內的話務員冒充北京肝病研究中心的主任，以保健品冒充藥品并稱能治好肝病和能報銷藥費等手段騙取全國各地的肝病患者購買“藥品”。其明知整個公司的運作模式是詐騙行為，其公司的話務員等人實施的是詐騙行為，為獲取高額利潤，陳某某多次召集公司管理層召開會議，并親自指導全公司員工提高“打單”的業(yè)務水平。致使致使受害人楊某某、陳某乙、趙某某、羅某甲、羅某乙、莫某某、張某某、熊某某、栗某某、金某某、朱莫某、何某某、潘某某、李某某、鐘莫某十五人在陳某某擔任J公司執(zhí)行董事期間被騙總金額達2514940元。

經過檢察院退回公安補充偵查，在案證據(jù)卻顯示，陳某某作為公司領導，多次召集公司管理層召開會議，制定合法規(guī)范的規(guī)章制度，要求員工不得實施詐騙、不得以保健品冒充藥品等違法行為，并親自指導全公司員工提高“打單”的業(yè)務水平。因此，Y縣公安局認定陳某某的犯罪事實不清、證據(jù)不足，不符合起訴條件，當?shù)貦z察院對其作出了證據(jù)不足不起訴決定。

2.在李某甲涉保健品“詐騙”不起訴一案中（分檢刑不訴[2018]23號），F(xiàn)縣公安局移送審查起訴認定：2016年5月初，被不起訴人以一份江西某某報社在F縣設置的讀者服務機構稱號（一張證明材料），用于為江西某某報做宣傳，后被不起訴人在F縣F鎮(zhèn)安仁路開辦“江西某某報讀者生活館”門店，并在F工商局以“F縣安仁路創(chuàng)美日用百貨店”的名義辦理了食品經營許可證，另私自在新余一家廣告公司雕刻了一枚“江西某某報F生活館”的公章、一塊與證明材料內容一致的牌匾懸掛在店內墻上。隨后被不起訴人相邀董某某、李某乙、郭某某三人合伙經營，其中被不起訴人是法人代表、館長（占50%股份）、董某某是店長、管理日常事務（占20%股份）、李某乙是發(fā)行員（占10%股份）、郭某某不參與日常事務（占20%干股）。

2016年5月底至2017年1月17日期間，被不起訴人及董某某、李某乙、郭某某在未獲得江西某某報的授權下，被不起訴人等人及聘請的發(fā)行員在F縣城區(qū)冒充江西省某某報工作人員，以宣傳“江西某某報”回贈讀者的名義贈送禮品的方式，拉攏55周歲以上老年人，尤其針對退休職工干部，取得老年人信任后，再以開展健康知識講座的方式組織老年人聽講，講師由各保健品廠家指派專人授課（費用由被不起訴人承擔），講師在講座中夸大六種保健品（**亞麻籽油、**羊奶、**蜂膠、**靈芝袍子粉、**參靈草、酵母硒）的療效，能治百病、能起抗癌作用等，將保健品鼓吹成藥品，夸大功效，隨后為每位購買了保健品的老人（家庭為單位）開具加蓋被不起訴人私刻的“江西某某報F生活館”公章的收據(jù)，以退款、打折等方式誘騙老年人以高價購買保健品，從而達到非法盈利的目的。

已查明**亞麻籽油進貨價85元/盒（每盒2瓶共3斤），銷售價349元/盒；**羊奶進貨價45元/盒，銷售價約99.33元/盒；**蜂膠進貨價1200元/套（每套共2盒），銷售價2680元/套；**靈芝袍子粉進貨價178元/盒（每盒共4瓶），銷售價396元/盒；**參靈草進貨價500元/盒，銷售價1000元/盒；酵母硒進貨價390元/盒，銷售價996元/盒。目前查明受害人225人，核實涉案金額1396482元，被不起訴人等人的供述及扣押的電子數(shù)據(jù)證實受害家庭239戶，涉案金額1719934元（其中已制表做賬的電子數(shù)據(jù)證實1498474元，案發(fā)1月17日未做賬221460元）。

經F縣檢察院審查并二次退回補充偵查，檢察院仍然認為F縣公安局認定的犯罪事實不清、證據(jù)不足。在案證據(jù)雖可以認定被不起訴人伙同董某某、李某乙、郭某某向F400余名老人銷售了**參靈草等保健品，銷售金額達1719934元。但不起訴人等人辯解他們主觀上沒有非法占有的目的，沒有采取欺詐手段，他們所賣保健品均是真實的，也沒有將保健品宣傳成藥品，更沒有說包治百病，使用江西某某報讀者生活館的名義也是得到了江西某某報社的許可。現(xiàn)本案講師未找到，江西某某報社事后又出具了授權書，該授權行為存疑。因此，現(xiàn)有證據(jù)還不能證實被不起訴人李某甲主觀上有非法占有的目的，也不能證實被不起訴人李某甲客觀上實施了欺詐行為并足以使眾多被害老年人產生錯誤認識，故全案不符合起訴條件。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十一條第四款的規(guī)定，決定對李某甲不起訴。

3.在胡某某涉保健品“詐騙”不起訴一案中 （平檢公訴刑不訴[2017]20號），P縣公安局移送審查起訴認定：2014年5月，犯罪嫌疑人胡某某在河南鄭州成立**電子商務有限公司擔任公司法人，其老公張某甲為公司負責人，胡某某負責公司的員工招聘、培訓、財務等工作，后高某某、趙某某入股該公司，與胡某某、張某甲共同管理公司，并招聘丁某某、聶某某等人虛構廣州健康中心專家身份出售保健品時，以無效退款、報銷費用為由要求客戶繳納稅金，期間為方便客戶匯款，胡某某將自己的六張銀行卡交由公司使用，對客戶實施詐騙，詐騙金額共計1684617.7元。

經P縣檢察院審查：2014年5月，河南**電子商務有限公司成立。該公司營業(yè)執(zhí)照上的經營范圍為：網上批發(fā)零售：服裝、衣帽、電子產品及耗材、醫(yī)療器械、日用百貨、化妝品。而該公司實際經營的是保健品。該公司登記的法定代表人為被不起訴人胡某某，張某甲（另案處理）為該公司的總負責人，后高某某（另案處理）與趙某某入股該公司，三人口頭約定：張某甲占股88%、高某某占股10%、趙某某占股2%。被不起訴人胡某某在公司期間主要負責招聘、培訓、財務、銷售（非售后）等工作，并提供了幾張自己的銀行卡供該公司收貨款使用，后于2014年8-10月間因懷孕離開該公司。離開后在家為該公司員工用網銀發(fā)工資。該公司授意售后部工作人員在向客戶銷售保健品的過程中，以虛構的廣州健康指導中心專家的身份，使用廣東的網絡電話，通過虛構無效退款先繳納稅金、公司有滿額報銷活動等手段誘騙客戶通過銀行匯款、支付寶支付、快遞代收貨款等方式向該公司匯款。截至案發(fā)，該公司售后部人員通過上述詐騙手段詐騙潘某某、王某甲、沈某某、常某某、王某乙等107人共計1684617.7元。

P縣檢察院認為，被不起訴人胡某某雖然身為河南**電子商務有限公司的法定代表人，但該公司真正的總負責人是張某甲（系胡某某的丈夫），被不起訴人胡某某在2014年8月至10月間就已經離開公司，離開后在家用網銀給員工發(fā)工資，其在公司期間負責過公司的銷售（非售后）、財務、招聘、培訓等工作，那么，被不起訴人胡某某對該公司售后部工作人員通過虛構無效退款先繳納稅金、公司有滿額報銷活動等手段欺騙客戶付款是否參與或知情?被不起訴人胡某某對此予以否認，參與該案的其他人員及公司員工均未證實胡某某對此參與或知情。且該公司售后部經理張某乙證實：“對于售后部工作人員通過詐騙手段騙取客戶錢財胡某某不知道，這種手段是后來才實行開的。”老員工丁某某也證實：“胡某某的培訓中不包含給客戶報銷之類的內容，這類內容是后來張某乙給我們培訓的，這時胡某某已經不在公司了。”那么，被不起訴人胡某某對公司售后部工作人員通過虛構無效退款先繳納稅金、公司有滿額報銷活動等手段欺騙客戶付款是否參與或知情?其主觀上是否明知該公司的詐騙行為?雖經兩次退回公安機關補充偵查，但仍未獲取新的證據(jù)，P縣公安局起訴意見書認定被不起訴人胡某某涉嫌詐騙罪的事實不清、證據(jù)不足，不符合起訴條件。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十一條第四款之規(guī)定，決定對胡某某不起訴。

結語

由此可見，對于保健品“詐騙”案件的公司領導而言，如想在檢察院審查起訴階段爭取不起訴，就得根據(jù)具體案件事實、案件的相關證據(jù)材料，詳細論證涉案當事人在主觀方面不具備詐騙故意、非法占有目的或者在客觀方面無欺騙行為、無損害結果，或者符合詐騙罪構成要件方面的事實不清、證據(jù)不足。這是一門專業(yè)技術活，非專業(yè)人士難以勝任，這也是律師爭取當事人不起訴的最大法寶。