作者：許中緣，中南大學法學院教授、博士生導師、中南大學法學院院長。原載于《政法論叢》2023年第3期。轉自中國民商法律網。

【摘要】中國民法學自主性知識體系是以中國民事司法實踐為基礎而建立的體系，具有鮮明的中國時代特色、實踐特色。民法典的頒布，并不意味著建立自主性知識體系這一任務的完成。在傳統民法強大的價值導向下，如果不遵循民法方法論的警醒與自覺，則會在既有的道路上越走越遠。遺憾的是，現有民法方法論的司法論以及法教義學與社科法學的繼受主義并沒有實現這一轉變。基于民法典的結構主義與轉變的社會現實的需求，亟需構建功能主義釋意模式。功能主義釋意模式滿足了民法典法教義學的需求，也實現了規范主義與現代化改革的融洽，理應成為建構中國民法自主性知識體系的方法論。只有實現中國民法方法論的自主，才能實現中國民法的自主。

【關鍵詞】自主性知識體系 民法教義學 功能主義釋意模式

一、

引言

隨著代表民事立法中心的民法典頒布，中國民法已經正式進入了自主的時代。“加 快構建中國特色哲學社會科學，歸根結底是建構中國自主的知識體系。”作為繼受法國家，該種反思尤為重要。作為繼受法學的日本民法也體現出該種特點。如日本學者所言，“在與‘各種學問’的關系上，與‘各外國’的關系上，應當對‘日本的民法學’的主動性重新進行考慮”作為中國老百姓權利保護基本依據與民事生活基本規范的民法典，即使在一定程度上具有繼受的內容，但并不能說該法屬于對法國法、德國法或者美國法等法系的繼承。毫無疑問的是，法國法、德國法、美國法的教義一直對我國民法理論與司法實踐具有相應的影響。“許多中國的法學學者不是以本國立法為‘教義’來源，也并不致力于從本國司法中歸納‘教義’成例，而是將德國法典、德國案例和德國學說，作為獲得和演練‘教義’的主要甚至全部內容。從信仰啟示的解釋傳統來看，許多中國法教義學者的信仰文本是德國的法典、案例和學說。”或言之，擺脫相應的繼受法的束縛，就成為構建中國民法自主性知識體系的一個關鍵問題。方法具有通向正確道路的含義，路徑不同，選擇的方向就會不一樣。因此，中國民法自主性知識體系的構建并不能依賴知識本身的自覺，而只有通過方法論的轉變才能實現自主性知識體系的建構。遺憾的是，對于中國民法方法論的建構與中國民法自主性知識體系的建構并沒有引起應有的重視，筆者以此進行探討。

二、

遵循何種方法是建構中國民法自主性知識體系的前置問題

（一) 中國民法屬于繼受主義

中國民法學在經歷過漫長的繼受階段之后，逐漸建構了自己的民法學體系。從歷史演變進行觀察，中國法學的自主主要表現為權利本位與法條主義兩種路徑。一是在權利本位模式中實現了法學與政治的脫離，實現了中國法學的自主。權利是主體所具有的本質需求，是法律的本質目的，也是政治與法律分離所應具有的界限。法是以權利與義務為機制調整人的行為和社會關系，權利與義務貫穿于與法律具有邏輯聯系的各個環節、法律的一切部門和法律運行的全過程。因此，權利與義務是表征法的主體屬性的核心范疇，是建構現代法學的基石范疇。二是在法條主義中建構了部門法學。中國學者法條主義的分析模式體現出以立法與司法為中心的色彩。前者主要表現為立法論，后者表現為釋法論。正如鄧正來所說“‘法條主義’的繁榮也為中國法律職業的形成、中國立法的展開以及普法工作的落實等活動提供了技術上的可能性，因為正是‘法條主義’的努力，才使得法律具有作為一種專門化的技術和知識的可能性。”學者對于中國法學自主性的探討可以適用于中國民法學的發展。中國民法正是以權利本位與法條主義實現中國的繁榮。

我國承載著大陸法系的立法、司法的傳統與淵源，流行于 18、19 世紀的概念法學亦組成了我國民法知識體系的單元。對概念法學的繼受，主要在于知識的繼受，比如在制定物權法過程中，其中爭議最為激烈的是物權的變動模式應當繼受德國的物權形式主義還是法國的債權意思主義抑或瑞士的債權形式主義，不同的學者基于留學背景知識體系不同，所掌握的“公理”具有相應的不同。而正如學者所言“在三波西法東漸和西學東傳的過程中，各個領域，包括民法學領域的西法和西學通常都被奉為‘公理’，是我們認真學習和努力效仿的對象。由于學術積累的不足以及學術自信的欠缺，中國民法學界既無能力也無勇氣對這些‘公理’提出質疑和挑戰。是為中國民法學的‘公理’年代。”此類“公理”的繼受主義對中國民法影響深重。

一是身份法的財產法化現象。財產法調整的是等價有償與公平交易，身份法強調的是身份倫理與團體穩定。但因為身份法表現出財產法的特點，家庭關系的處理遵循財產法的交易規則而非身份法的倫理規則。夫妻共同財產的分割與債務承擔規則就是其中的典型代表。夫妻作為家庭成員，在家庭的穩定與發展中具有不同的作用，但就財產的分割方面，司法實踐中往往根據夫妻對財產的付出( 財產增量) ，而不是以家庭的穩定與發展( 倫理) 對財產進行分割。同樣，家庭債務的承擔也是如此。然而，家庭財產作為家庭發展的基礎，承擔的是家庭穩定( 倫理) 的功能，家庭本身并不是交易的主體，家庭不能類推適用合伙組織中合伙人的連帶責任分配規則，而應該以家庭本身所具有的規則進行考慮。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋( 一) 》第 26 條規定“夫妻一方個人財產在婚后產生的收益，除孳息和自然增值外，應認定為夫妻共同財產。”該種解釋是對“同居共財”的延續。但這里的問題是，“孳息與自然增值”缺少對夫或妻在婚姻過程中所做的貢獻的考量，對夫妻共同財產貌似精確切割，其實是對夫或者妻最大的不公平。這一矛盾“實則是財產法個人主義強大邏輯所致的個案語境下的司法分化，產生頗費司法資源且難以實現公正的難題”，同時體現出“個別財產碎片化的精準掩蓋了整體財產分配的公正”的問題。

二是人格權法的財產法化現象。《德國民法典》 “總則部分關于主體的規定是以財產的歸屬與流通為中心展開的，”對人的關懷未被置于應有的位置，對自然人的規范略顯淺薄，沒有涉及重要的人格權。正如學者所說，“因著薩維尼的反對，整個私法上人格權保護的發展，或者說整個非財產上權利保護的發展在十九世紀一直到德國民法施行，都受到阻礙，而且甚至因為薩維尼在國外的影響力，連帶使得德國以外在人格權保護的這個點上受到遲滯。”財產法的規則是促進交易，定分止爭是交易規則的第一要素。人格權作為主體自身發展所具有的權利，本質是維護主體在社會中的尊嚴與自由，因此促進人的發展是人格權法規則設置的基石。因此，人格權法與財產法在價值取向、保護等價有償從而促進交易的規則設置上具有明顯差異。但我國人格權保護的立法與司法實踐體現出強烈的財產法等價有償的特點，比如說人格權救濟中嚴重精神損害才能要求精神損害賠償，人格權顯著性標識才能得到民法的保護，都是沒有顧及人格權自身特點的做法。

三是財產法交易規則泛化現象。財產的交易性使得財產流轉需要法律規范予以促進，因此，財產法保護第三人就成為規則建構的基本價值取向。如善意取得、表見代理與表見代表制度即典型代表。交易法保護第三人是以犧牲原權利人的利益作為代價，但該種犧牲是合理的。但在非交易規則中犧牲原權利人的利益就存在問題。比如公司對外擔保規則，盡管擔保本身能給公司帶來經濟利益，但對于非擔保型公司而言，由于并不屬于公司交易主體，因此，再適用保護交易第三人的表見代表規則就會有明顯弊病。

四是民事規則商事規則化現象。基于德國民商分立，“《德國民法典》為真正‘民法化’的法典，其內容和體系更加符合民法體系結構要求，是一部名副其實的民法典。”但中國自《民法通則》以來，一直實行民商合一。因此，在民事規則與商事規則的處理上，我們法律實行特別法優先于普通法的規則。但這會導致一些問題。首先，特別法優先于普通法的規則，是指商法規范作為民事特別法的例外情形。在民法典規則中，也存在商事規則，如果不堅持民商分離理論，就有可能存在錯誤適用的情形，如對格式條款的適用，忽略了格式條款適用于特定的消費者、勞動者等特定民事主體，將此擴大到商事主體。其次，就民事規則與商事規則交織的情形，司法實踐很難對此進行厘清。比如對于對賭協議，“如果只適用合同法的相關規定，或者只適用公司法的相關規定來處理這類案件，都會顧此失彼，有失公正。” 對賭協議應該區分屬于股權投資還是債權投資。股權投資所發生資本權益分配、股權回購請求方面的糾紛，屬股東與公司之間的糾紛，應依《公司法》和公司章程所確定的基本原則及具體規定處理。如果投資主體與特定經營主體簽訂隱含收回本金和固定利潤分配等合同條款以實現投資收益，該種投資屬于債權式投資，當然適用合同法。投資者不能既享受按照合同規則所帶來的資本收益，而不承擔基于合同所帶來的風險，或者承擔公司股權規則帶來的巨大收益，而不受公司法相關法律規則的制約。就公司法規則與合同法規則而言，二者并沒有高度混淆的領域，區分對賭協議的性質即可以確定適用的法律，但《全國法院民商事審判工作會議紀要》關于對賭協議的規定將此二者雜糅，不利于對賭協議的司法適用。

(二) 方法論的繼受主義并沒有實現該種轉向

法學方法論研究的欠缺，是法學“幼稚”的一個重要表現，同時也限制了法學的發展。目前，我國民法方法論存在兩種面向:

一是方法論的繼受主義面向。我國的法學方法論的研究并不是對于中國問題的宏大敘事，而是更多地表現為闡釋西方法學方法論的發展以及中國如何延續西方法學方法論。最為重要的是，由于學者對于國外方法論研究的國別不同，該種拿來主義表現為英美法系與大陸法系的混合性特征。雖然法教義學與社科法學在法學研究中得到了前所未有的重視，表現為法學研究在實現中國法學研究的自主性中對方法如何尋求共同性知識進行了系列努力。但在“中國部門法學中法律概念以及法律規范本身大多是借鑒外國法而產生的”背景下，學者就法教義學與社科法學的探討仍然是方法論意義上的探討，在路徑上表現出強烈的繼受主義色彩。如學者所言，就中國的法教義學而言，存在“法教義學傳統欠缺”與“法教義學德國化”雙重問題。“以法教義學為名，基于歐美經驗的判例規則和知識體系，就可以自由運用于中國的司法實踐。” 民法學者的法教義學研究，還是以德國的法教義學理論研究德國的問題，“真正立足于中國司法實踐的本土化法教義學建構方面又難免捉襟見肘。”此種堅守法教義學的方法，是唯方法而方法，并沒有建構自己的法教義，也沒有建構自己的法學方法論，缺乏對于形成裁判共識、形成基本論證規則的法教義學的探討，仍然停留在社科法學與法教義學的方法論爭階段。 此外，由于法教義學研究的欠缺，法官的裁判呈現“自我傾向性”特征。

二是方法論的司法適用面向。中國民法學者也在不斷學習其他國家的方法論，比如梁慧星老師在1995 年就出版《民法解釋學》，《裁判的方法》，王利明老師也出版了《法學方法論》專著。這些著作對于我國方法論的發展具有重要幫助，對于我國司法裁判形成正確共識具有諸多裨益。從立法到司法的轉變，是我國法學逐漸走向成熟的重要表征。司法方法論對于形成裁判共識，實現裁判的安定性與穩定性是非常必要的。法學方法論的一個關鍵問題就是形成司法裁判共識，因此司法方法論應當作為法學方法論的核心內容。遺憾的是，目前法學方法論的研究基本等同于司法方法論，我國尚未有健全的法學方法論指導司法方法論的發展。當法教義學所具有的前提性問題并沒有形成共識的時候，法學方法論的建構并不能將繼受性知識向本土性知識進行轉變。而在司法實踐中，解釋方法就成為法官司法適用的橡皮泥，不同的法官遵循不同解釋方法會出現不同甚至是截然相反的裁決結果。正如學者所言，研究者就問題唯方法而方法，注重形式主義與法條的運用，忽略了對中國現實的關注。因此，就我國目前而言，要實現繼受法學向本土法學的轉變，形成司法裁判的共識，就要建構適合自己的法學方法論。

在建構自主性法學的過程中，我國尚存在缺失方法論與之配套的問題。我國研究法學方法論的學者不少，但主要拘泥于法理學領域，就部門法研究方法論的學者非常少。一方面，由于我們未在民法學原理和民法學方法的層面上形成共識，很難就相關問題在理解的基礎上尋求一種新的共識。“每一個學者在論證自己立法選擇的觀點的時候從邏輯上來看一定都是自洽的，”實際上存在嚴重的“自說自話”、“自我封閉”的問題。 二是司法中就同一個法律條文存在不同的理解，甚至最高人民法院對于同一類案例出現結果迥異的兩種裁判結果。造成上述問題的原因就在于，對于遵循何種解釋路徑這一問題，我國并沒有形成有關方法的教義，甚至，在民法典實施之后，該種教義的共識仍沒有得以有效形成。

（三) 法律評注難以形成教義

法律評注以法律或者說立法文本為工作對象，是一項圍繞法條展開解釋、闡釋等一系列帶有體系化作業的、服務于法律適用的學術產品。“法律評注傾向于一種明確意義的生成，以便法條在實踐中能夠得到統一適用，從而保證法的確定性，”作為“立法、司法及學說成熟的標志，”“是法律文獻中的集大成者，亦可視為一國法教義學成熟或臻于巔峰時之標志性事件。”法律評注作為德國法律文獻之集大成者，自然深深帶有德國法教義學的印記。德式法律評注及其傳統的生成，既有規范層面的因素( “成文法背景”) ，亦有實務層面的因素( “司法統一”) ，同時還有學理層面的因素( “法教義學”) 。 法律評注“是制定法實證主義的產物，而制定法實證主義要能站得住，得以法學實證主義為基石。換句話說，撰寫評注之前，需要先建立融貫的概念與理論體系。”“法教義學提供了一套大致統一的法律解釋框架，從而使得大批量的、質量較穩定的評注工作成為可能。以現行法的解釋為中心，是法教義學也是法律評注的立身之本。”《民法典》在完成之后便成為教義之本身，但傳統法教義學具有固化的特征，隨著社會的發展，傳統法教義學體系中的核心要素與社會已發展的或正在發展中的結構相沖突的趨勢愈發明顯了。

一方面，法律評注通過注釋與存儲功能、過濾功能、組織功能、觀點建構功能、溝通協調功能、穩定功能以及評判與創新功能實現法典中心化，亦即教義學化。評注的寫作甚至肩負著“形成通說( 主流說) ”的重任，如學者主張我國不存在物權合同，亦或是對于混合共同擔保擔保人相互追償權的看法。另一方面，法律評注的重大意義在于它是以司法適用為導向的。“《民法典》重整法源的體系效應會涉及一些新的規范適用問題，法源的體系化更新也 為 一 些 原 有 議題的討論加入了新的變量。”理順法律評注的本土性問題是法律評注所需要解決的關鍵問題。我國民法理論和實踐“受制于歷史發展的現實狀況，有著起步較晚和研究相對薄弱的客觀弱點，實證化與本土化工作仍有待加強， 而《民法典》內條文的多元繼受特征更是提高了評注工作的難度。” 作為一項本土化的“學術實踐”，中國民法評注需要結合中國民法自身特點作“本土化”調適，“在抽象的法概念制度和體系外，還應研究社會生活中存在的活著的法，將兩者結合才能初步完成繼受法本土化的工作。”基于法律評注形成的法典條文，試圖從多個方面構建學者與司法者的共識。但問題是，一方面，學者的評注會形成學者個人的學識“偏見”，而司法者的評注往往針對已經逝去的“案件”，會對法律的發展形成禁錮。另一方面，法律評注的“合法”與“合社會性”問題仍然是法律難以繞開或者所不能很好面對的基本問題。

( 四) 民法問題與民法學問題的區分意義及發展

探討什么問題以及秉持何種目的是討論民法學問題所需達成的最低限度的學術共識。根據問題討論的結論是否需要落腳在民法規則的設計或適用上，民法學問題可以被區分為民法問題和純粹民法學問題，問題討論的結論需要落腳在民法規則設計或適用上的為民法問題，反之則為純粹民法學問題。“純粹民法學問題的討論結論，主要服務于法學知識的梳理和傳播，并最終可以為法律規則調整社會生活的正當性提供間接的支援，”民法問題與民法學問題的區分對于學者形成有關理論探討的共識與司法適用的共識提供了一個可供選擇的方法論。該種區分是具有意義的，主要在于為學者對相關問題的探討提供共識，有助于我們區分“民事立法和司法的評判標準”與“民法學術的評判標準”。針對純粹民法學問題，學者可以結合自身價值判斷做出學術主張，是故其結論并無真假、對錯、優劣之分。而就民法問題而言，對于其中的價值判斷問題、解釋選擇問題、立法技術問題、司法技術問題，亦即利益衡量、立法規制和司法適用仍需要有進一步的統一的教義予以遵循。民法學屬于實用法學，民法學的研究成果應當有助于解決實際問題，并最終落實到民法規則的設計和適用上，是故制度性研究當屬民法學研究的核心內容，但制度性研究亦存在問題。一方面，過分側重制度性研究容易導致“自說自話”和“自我封閉”的缺陷，難以達成民法學的共識。另一方面，傳統的教義學研究信奉自身的法律為真，從而遵循形式主義所提供的概念術語和體系結構以使法律獲得外在表達。但在疑難法律問題上，形式邏輯推理具有強大的思維慣性，不僅難以調和自我矛盾，而且難以實現人們對法律的功能性期待。

(五) 法教義學需要從形式主義走向功能主義

根據法律自創生系統理論，整個社會就是一個系統，它只包含溝通，且包含了所有溝通，其中又可以劃分出一系列子系統，如法律系統、政治系統、經濟系統等。系統與環境之間自有界限，法律系統即以“合法/不合法”為其區分于環境的根據，由此而成為“規范上封閉而認知上開放的自創生系統”。在法律系統內部，法教義學是對法學、立法、司法以及法律演進進行貫通的樞機，而法教義學又應當以法律的合法性與合社會性作為出發點。除表現形式外，法律的基本維度還包括社會功能。“在所有的經驗領域當中( 并非只有在規則的領域) ，一般化語言所能提供的指引是有限的，而這是語言固有的本質。”傳統的教義學認為法律的形式化表達技術能夠提供穩定性和可預期性的社會功能，然而，疑難法律問題往往對應著多元化的形式化解釋方案，法律形式主義下的抽象概念本身就具有較大的不確定性，難有確定結論，因此法律形式主義下的概念術語以及體系結構可能無法實現其社會功能。而要想擺脫形式主義的弊端，促進法律的實證性和可檢驗性以滿足社會功能的實現，就需要采取功能導向的法律解釋和適用方法，從形式主義走向功能主義。

三、

民法教義學是建構中國民法自主性知識體系的必由路徑

(一) 民法教義學需解決合法性與合社會性問題

法教義學就是關于實在法的學問。教義本身就是一種共識，但如何確定教義是難以取得共識的問題。就路徑選擇而言，我國不僅就德國的法教義學本身，而且就德國法的教義進行繼承。在我國，有關法教義學的探討，僅就從方法上形成裁判思路達成共識，但遵循何種教義、應該達成何種結果，就法教義學本身并沒有形成共識。法律作為法律系統，與社會系統相分離，從而形成 了“規范行為的一致性一般化”，也在此基礎上形成自己的體系。對此，法教義學“必須把實在法內容的正確性與功能性( Funktionalit?t) 作為出發點。”一是正確性。這里所謂的正確性，就是合法律性。二是功能性。這里所謂的功能性，就是合社會性。合社會性，亦即社會有效性，是法律作為規范所具有的本質屬性，法律作為一致性一般性的行為規范期望，本身具有安定性，由此成為規范社會系統的工具，并形成了一個具有社會系統特點的結構。

法律規范的效力是“法律系統的一種‘固有價值’”，實現了法律系統的有機統一。但合法性與社會有效性是法律規范所需要解決的一對問題。就合法性而言，一是規范的合體系性。亦即規范本身符合法律體系，能夠從法律精神推演出該種行為規范是應該遵循的，或者該種行為規范盡管不契合法律體系的要求，但確實是法律精神所允許的;二是規范有效性，指法律規范所發生的法律后果能夠促進社會的發展或者是正向的，或者進一步而言，法律規范的有效性指法律本身是需要積極促進的。“制度并非依賴于在各種明確表達的意見之間所達成的實際一致，而是有賴于對制度有效性的過高估計。”合法性與社會有效性是主體社會結構中所體現出來的期望可能性與法律規范性所具有的一對矛盾，也是法律的必然與應然之體現。在尊重法律的基礎上，法律的有效性與社會的有效性是一致的。但法律的有效性并不必然帶來社會的有效性。規范在合法性與有效性之間不斷進行調和，“規范也要不斷學習，不斷改變，這種可能性始終存在，或者從外部由于社會對某些具體規范含義的評價發生變化而促成。”

概念法學派以及之后興起的自由法運動均在實現合法性方面進行探討，可以歸結為實證主義法學學派類型。實證主義法學派對從法律中實現法律的合法性進行探討。此外，無論是薩維尼還是凱爾森，都試圖從規范的純粹性與規范演繹來實現社會的有效性。在這一點上，與結構主義者帕森斯的觀點是一致的，帕森斯就認為，基于社會中規范的不可或缺性，社會系統的結構是由規范期望構成的。社會的有效性是法律規范的目的。自由法運動只是從規范的合法性方面進行尋找社會的有效性，以便規范的合法性與規范主體的行為期待實現一致。隨著社會發展和變化，自由法運動逐漸擴大了社會有效性對法律的沖擊，法律現實主義以及法社會學派的興起就成為了這一運動的典型代表。

法律的合法性與社會有效性就是盧曼所言的內部指涉與外部指涉的問題。所謂內部指涉就是法律作為自我生成的、運作自成一體的系統，具有自己的運作形式。由此不管環境如何變化，法律都能保障自己職責的履行并實現規范所預設的價值。所謂外部指涉指的是法律系統所確立的社會系統。“一方面社會是法律系統的環境，另一方面法律系統所有的運作始終是在社會中的運作，亦即是社會的運作。”一個系統的統一性只能通過系統本身而不是通過該系統中的環境因素來生成，法律是自我生長、自我區分的系統，“法律是自己生產它所應用的所有區分和表述，法律的統一性不是別的，而是就在于自我生產即‘自我生成’這一事實。”法律系統借助于自我生成的職能系統得以實現與結構性聯系的區分，由此也使得法律系統與社會系統分立。但該種分立并不是截然地區分，社會系統運作自成一體，法律系統作為社會系統的一部分，也促進了法律系統的自我生成。可以這樣說，法律并不是由法律原則所決定，而是由所依賴的社會關系決定。法律系統雖然受意識形態系統的沖擊，但也為社會環境中各系統之間的關系發生提供了新的結構性聯系。“法律系統通過提供立法的可能性使自己經受政治的影響，政治系統則通過民主化使自己抵御把改變自己的倡議變成決定的誘惑，”但該種聯系屬于職能區分的結構性聯系，每個系統具有各職能系統的獨立的運作體系。民法典就是各個系統所構成的體系，每編均具有自己獨立的體系。

在現代化復雜的情境中，正義問題應當擺脫語言理論而從“法律系統的適度復雜性”的角度來理解，從而實現法律所具有的功能。法律應該促進社會發展的復雜性和一般行為所可能達到的目的，“社會的可能性更為豐裕，其中法律必定與更為多變的條件和事件形成了結構性的相融。”盧曼指出了法律的內部指涉與外部指涉，法社會學者所具有的任務就是澄清規范性應然功能的可能性與嵌入在偶在性之中的法律可能性。

(二) 民法教義學需解決安定性與妥當性的問題

法教義學的教義之所以存在，主要是為了實現法律的安定性。“體系性思考乃是作為法教義學的首要特性而存在。”法教義學所堅持的就在于體系的絕對性。體系就是理性主義的化身。法律作為人們理性作用下的產物，更多的是一種工具理性。在韋伯那里，法律表現為形式理性(logically foumal rationality)。“形式理性意味著，法律以其自身為合理的制度形式存在著，但法律本身不是目的。”既然說，法律不過是理性的產物，那么順乎自然，整個法律的體系完全可以根據理性的法則進行推演而得到。“大陸法系的法律家習慣于理性抽象的思維方法，他們總是以嚴謹的、邏輯數學的演繹，從最一般的、有牢固理性法基礎的基本原理中獲得最具體的個別法律規定，以致于其法律制度就像是完全藝術化分類的、系統而明確設計的建筑。”法律理性即可為社會爭議的糾紛提供一種規范化的處理程序。所以法教義學屬于獨立的法律科學，它不受外部學科的影響，司法實踐僅是適用體系的單純涵攝而已。

從法律出發，尊重現行法的法律效力，就成為司法所不得不面對的任務。但合法性只是表象，公正才是論證的實質。但公正是抽象的價值判斷，“公正這一系統概念當然不可能逐個地在每個單個判決中實現。”在法律中，安定性與合理性就是實現公正的必然表現。安定性來實現規范的安定性，從體系保障內部自洽性。用拉倫茨的話語而言，就是目光在規范之間的往返流轉。但從體系出發只能證明規范的有效性，并不能實現規范的目的正確性，為保障規范目的有效性，避免規范目的不合理，就需要“深入思考事體的特性，也深入思考規范的特性。”

四、

功能主義釋意回應了民法法教義學關鍵問題

(一)解決了法律的合法性與合社會性的矛盾

面對合法律性與合社會性的緊張關系，論證成為實現法律系統性的必然要求。“法院必須作出裁決，這是法律領域的結構、法律思維和法律論證的出發點。”論證的路徑應當是純粹法律的論證。“必須把法律理解為一個從自己本身出發的關閉的領域，在這個領域中，即使在極端的社會緊張局勢下也能夠進行‘純粹的法律論證’。”但問題是，一方面，基于法律規范的多元性，選取不同的法律規范就會實現不同的結果，這就構成了法律規范的信息冗余。“誰要是把論證僅僅理解為在避免錯誤的前提下尋找好的理由，他就是在描寫一個通過論證而自我規定的系統。”另一方面，基于法律規范的抽象性以及案件本身的復雜性與多元性，在相同案件相同處理的要求下，法律規范就構成了信息不足。“要求判決的法律案件在每次都是具體的，因而是不同的。它們向系統提出挑戰，要求系統考慮它們的不同性。”信息冗余與信息不足統一于法律系統之中。在信息不足的情況下，信息冗余保障了裁決結果的可靠性。“一個系統要處理的信息越多，就越要依賴足夠的信息冗余，以避免由于重要信息沒有被考慮到而出的錯誤。”

冀圖系統尋找法律論證的必然性，是不可靠的。論證是多種因素的組成，這些因素包括實在法規則、經驗性命題，既非經驗命題也非實在法規則的前提是遵循法律論辯的特殊規則以實現法律的有效性。“越要尋找必然性，就要揭示越多的或然性。越要避免發生論證的自相矛盾和避免承認理由的不可論證性，論證就越從可靠轉入不可靠，從過去轉入未來，從可確定性轉入僅僅是可能性。”關于這一點，即使是阿列克西也認為，法律論證只是一系列“條件、標準或規則”，法律論證理性思考，在不違背目的合理性原則的情況下，也可能被認為是“不合理的”。論證中要實現法律效果與社會效果的統一，需要其本身在法律系統內得以接受，避免落入錯綜復雜的世俗關系，同時也能夠在法律系統自我孤立，否則不能得到法律的承認。

法教義學就是將法律內部溝通，換言之，就是將法律規范與具體案件進行銜接，保障溝通的有效性。溝通者作為法律系統內部溝通的一部分，需要對法律系統的整體進行溝通，也就是說，既要把自身作為觀察對象置于系統內，又需要將法律系統“論題化”。法教義學是為實現法律論證的過程而進行證立的一種形式，“法釋義學的任務正在于:在體系性思考與問題取向思考之間尋求平衡。”根據阿列克西的話語而言，法教義學是一種獲得了“單憑普遍實踐論辯尚無法獲得功效的工具，”是一種“符合理性的活動”，因而法教義學論述的應用“不僅可以看作是與論辯理論的原則不相矛盾的論述，而且還可以超越這一點看作是在法律論辯之特定情境中這些原則所要求的一種論證。”但法教義學所具有的穩定、進步、減負、檢驗等功能在實現其積極作用的同時，也具有其固有缺陷。法律規范的適用需經過法律解釋的過程，而價值判斷則是法律規范適用的必然程序，但價值判斷方法論上的盲目飛行本身有違教義學，而功能主義釋意路徑則能夠實現價值標準的社會化，為民法解釋提供客觀化的論證模式，從而實現法律的合法性與合社會性。

(二)實現了形式主義法治與實質正義法治的調和

圍繞司法裁判的安定性與妥當性，是堅持形式主義法治還是實質主義法治，是法學方法論亙古不變的問題。而就這個問題的解決誕生出諸多法學流派。概念法學派是形式主義法治的典型代表。對此，恩吉斯認為，“從制定法中抽取的一般法律思想，是一個明確的、非常具體的、的確仿佛是一成不變的形體，因此，一切法律思維的活力存在于小前提中，然而，這一想法可能是錯誤的。”

法學作為“規范科學”與“實踐科學”的雙重學問，蘊含著以規范闡釋來規制社會生活的法治命題。對現行有效法律進行規范性描述，為實踐爭議問題提出解決建議，都是法學的任務所在。實踐是多元的，當我們提倡司法面對實踐時，則不可避免地將實踐作為化解問題的來源。“傳統法律和當前時代之間的鴻溝變得越來越大，必須以某種方式在它們之間架起橋梁。法律本身具有遲滯性，司法與實踐中間有一個緩沖帶，可以說這是法律在面對社會發展時所具有的靈活性。司法面向社會的發展變化會進行調和，由此法律不得不屈服于社會現實。現代法學方法論圍繞“實定法本身也是一個價值負擔者的存在”，從法律規范的利益衡量、法律的目的、法律實施的社會評價入手，在哲學中尋求答案，則進一步打碎了理性主義的權威。當然，理性主義法學在一開始，就受到了攻訐，但在強大的法學方法論的發展中，沒有受到應有的注意而已。利益法學派堅稱受制定法約束，卻在與概念法學及結構論(konstruktionalimus)作斗爭。利益法學派反對的并不是概念法學，而是將制定法置于社會經濟發展之中，由此明確制定法本身所需要實現的功能。在這方面，利益法學派走入自由法運動的陣型。利益法學派到目的法學派再到評價主義法學派的發展歷程，主要在于在社會發展中，如何實現“正義理念在各個情況下的具體化”。

早期的法教義學試圖從法律規范本身去探求答案，“受制定法外的普遍評價所拘束。”但最后，不得不超出法律去尋找法律。埃里希(Eugen Ehrlich)視野下的法律則在法律的外部指涉中走向社會組織所具有的規范，以此與國家法實現抗衡甚至取代。“法律發展的重心，并非立法、法學或司法，而在法社會本身。”埃里希認為，“活法的知識有獨立的價值，此點存在于如下事實:它構成了人類社會法律秩序的基礎。”但埃里希的看法脫離了法律，同時也將法律脫離了本來與之不可分割的社會。盧曼對此批評道，“被埃里希看作過時觀點的國家和社會的分離實際上正是社會中真正的角色分化和系統分化，”因此盧曼認為，埃里希的法律概念并不清晰，“通過對法律的社會功能、性能以及在復雜社會中對法律控制的不可或缺的依據的觀察，其尚需加以補充。”由自由法學興起的利益法學試圖把法律規范的“利益”作為教義，以此回歸實證法本身，但自由法學派的發展，特別是價值法學派后發展的評價主義法學方法論又陷入了方法論的哲學思辨，“所有的價值判斷問題均要在哲學思辨中尋找答案。”在美國法學家內部所興起的法律現實主義思潮也具有這一演變。正如學者賓凱所言:“德國的自由主義法學、利益法學以及美國的法律現實主義(以及當代的法律經濟分析和法律政治分析)，它們所具有的一個共同特征是在法律系統外部尋找法律統一性的象征物，探究影響法律正當性的社會因素，在時間性則共同呈現為在制作法律決定時當下考量將來的‘后果主義’。”可以說，我國所興起的社科法學浪潮是上述這一演變的延續。以社會的、經濟的法律倫理分析社科法學迎合了法律的社會發展需要，但是并沒有回歸法律。

功能主義釋意法學學派就是堅持形式主義法治與實質主義法治所誕生的一種理論。形式主義法治具有固有的弊端，在很大程度上在于追求法律規范的邏輯，脫離法律所具有的目標或者功能。西方社會的法律從近代以來經歷了一個理性化的發展過程，該理性化的過程也就是法的形式理性化的或形式主義的過程。韋伯認為，特殊法的形式主義像一臺技術上合理的機器那樣運作，“它為有關法的利益者提供了相對而言最大的活動自由的回旋空間。它把法律過程看作是和平解決利益斗爭的一種特殊形式，它讓利益斗爭受固定的、信守不渝的‘游戲規則’的約束。”在以形式合理為特征的法律思想類型中，法律表現為邏輯一致的抽象規則結構，根據這種結構，能夠認定案件和問題中的有效事實并解決這些案件和問題。由此可見，形式理性法律在實體及程序上都受一般確定的方式指引，其運作并不是根據個案來確定，因為這樣才有可能使民法“抽離于各種生活條件和世界觀而放之四海皆準”。而實質主義法治“可以容納更高的———原則上說，也是更開放的———問題解決方案的多元可能性，同時，通過全面的問題關聯，也確保了大量豐富多樣的規范和制度之間的比較性。”然而，實質法治打的是反對惡法的旗幟，目的在于實現理想的良法之治，但實質主義法治會偏離法治的根本屬性，導致法治的偏離。實質主義法治的偏離問題存在有多種原因，其中一個方面的原因就在于我國大量移植國外的法律，存在著比較嚴重的水土不服問題，需要在司法過程中不斷完善予以改造。社科法學對法教義學的主要攻訐在于法教義學的保守與僵化，而不從社會效果上進行評估和考量。功能主義解釋方法就是在法教義學的基礎上，以民法典需要實現的功能對民法典中的具體制度進行規范審視，以此實現民法學知識的自主性。功能取向的法教義學能夠彌補傳統法教義學所不及的視角，幫助法律系統實現調控社會的功能，從而對形式主義法治與實質主義法治進行調和。

五、

功能主義釋意就是建構中國民法自主性知識的方法論

（一)功能主義釋意以法教義學為建構自主性知識體系的前提

第一，中國民法自主性知識應該是體系性的知識。法教義學就是關于實在法的學問，教義本身就是一種共識，且教義只有在體系中才能得以實現。制定法即法典法是大陸法系傳統國家最為典型的特征。體系是民法典的生命，民法典必須滿足形式合理性的要求，而這種形式的合理性很大程度就體現在其體系的完整性之上。“將所有法律概念加以分析，抽象化后納入一個邏輯上位階分明，且沒有矛盾，以及原則上沒有漏洞的規范，即法典體系化。”體系化不僅有利于對法律規范進行可能的解釋，“在這個結構中，整體大于部分的總和，各個部分構成一個整體，且通過它們之間的相互聯系而具有可理解性。”而且也有利于對生效的法律規范體系進行可能的演繹與歸納推理，對各種法律規范進行分析，以確保法律的正確適用。因此，中國民法典成為中國民法自主性知識體系構建的基礎。

第二，中國自主性知識體系應該是具有中國實踐特色、時代特色的知識。理論是實踐的先導。只有完善的理論才能對實踐進行有效的指導，只有經過實踐檢驗的理論才具有理論所具有的價值。習近平總書記在民法典實施之時就曾深刻地闡釋道，要“盡快構建體現我國社會主義性質，具有鮮明中國特色、實踐特色、時代特色的民法理論體系和話語體系，為有效實施民法典、發展我國民事法律制度提供理論支撐。”建構中國民法典實施的民法理論體系與話語體系歸根結底是建構中國民法自主的知識體系。而所謂中國民法自主的知識體系就是回答中國民事實踐的中國之問、時代之問。

(二)功能主義釋意以中國民法本土化為中心

民法典的生命力不僅在于其對市民社會中的日常生活的規范，更在于其承載并彰顯的厚重的民族性。民法典繼承民族性也是其保持個性以區別于其他民法典并持續性地進行法律創新的基礎。同是沿襲羅馬法的法德兩國，其民法典的體例與精神都表現出差異化，而且這種差異化在世界范圍內都是一種普遍性的現象。對這種疑惑的追問，最終都會落實到民法典背后的民族主義的不同。民族主義是一國民族長期生活經歷中所自生自發地反映民族特質、聯系民族感情、引領民族發展的產物，其中間蘊藏著巨大的滲透力量，民法典更是莫不能外，可以說，民族主義決定著民法典的內核。

但問題是，如艾倫·沃森所說:“真正純血統的法是絕無僅有的，如果把‘民族’一詞無條件地應用于絕大多數法律制度，就會成為一個危險的用語。”正如耶林對那種把民族性的思想奉為法形成的唯一的、排他的原理，從而陷入極端的羅馬法崇拜的歷史法學派批評時所指出:“如果科學不決心把普遍性的思想與民族性的思想作為同質之物一視同仁，并行不悖，就無法把握科學自身所處的世界。”耶林的這種觀點是一種普遍法學的觀點，也是試圖把法學科學化的“法律普遍生物學”(biologia universale delle leggi)或“法律之規律”(leggi delle leggi)的觀點。耶林將比較法的方法應用于法學，他認為，世界各民族的法律經歷了幾個階段，如果把比較民族學的方法應用于法學，就能得到支配各種法律制度或者法的一般發展規律。將法的民族性發展到法學，大大促成了法律民族學的觀點。大木雅夫認為，該學派不局限于羅馬法或日耳曼法的狹隘范圍，將其視野向整個人類社會開放，但“它幾乎完全無視民族的特性，常常把本無關系地制度牽強附會地聯系起來，明顯地急于使其一般化。”

法律繼受也正是消滅民族的特性，而增加人類的法律共同性。所以，在歐洲學者面前，民法典作為理性產物的存在是作為跨國家的甚至是普遍意義的“法律書籍”而存在的。這些思想不僅在法國廣泛傳播，而且在德國學者的眼里，建立在羅馬法與日耳曼法基礎上的民法典，具有“普遍效力”并且導致“法律在歷史和國家基礎上的一個合理發展”。甚至有的學者認為，德國把拿破侖民法典當作“外國法加以拒絕是不合理的”。《歐洲合同法》的制定，《歐洲統一民法典》的編纂，正是消弭民族主義而在找到共同主義的基礎上建立。

法律具有民族性的特征，但是這種特征不是各個法律的共性，至少，不能武斷地認為是各個民族的法律所共同具有的特征。基于特定的國情，法律發展在每一個國家的特征具有根本的不同。同樣繼受羅馬法的德國與法國二者在民法典的立法技術、法典結構的編纂體例上表現出了顯著的差別。更不能武斷地認為，這種差別能夠相互演進或者取代。無論是夸大了民族共同的特征的看法，還是掩蓋了民族個性的觀點，均沒有反映法律的自身發展的特性。法律在于規范社會，因此，任何完美的法律均要在實踐中產生法律效力。比如說預告登記制度，作為完美的法律設計，具有保全和對抗強制執行的能力，卻與我國的現房交易機制發生諸多齟齬，在我國現實中名存實亡，而作為備案登記本身，也難以在實踐中具有與預告登記制度相同的效力，使得認定備案登記沒有預告登記的法律效力，開發商一房多賣具有充分的制度基礎。

(三)功能主義釋意以尊重民法為應然導向

民法典的制定已經完成，制度建構主義的方法論已經完成。隨著立法與審判的分離，司法者成為法律的踐行者。早期民法典的編纂是為了實現對司法者權力的控制，“法官是法律的嘴”是概念法學建立的根基。但在禁止拒絕裁判這一司法原則引領下，裁決是對已經發生的案件進行的公正的決斷，是依據立法者理性限制的法律對未來發生案件的規范。“裁決不是由過去(當然包括已頒布的法律、已經做過的事情)決定的。裁決是在它自己的、對他來說只有在當下才可能的結構中運作。另一方面，又要對未來產生后果。……它不能由過去規定，但是它試圖為未來作出一種區分。”司法者一方面不斷應用現有規則規制當下案件，另一方面又要謹慎面對此案對其他案件所帶來的影響，司法者“隨時準備當正當=不正當的自相矛盾通過其他辦法無法解決的時候能夠強迫自己進行裁決。”因此，裁決可以理解為“一種過去與未來之聯系的中斷和重建的形式”。

規則本身所具有的局限會受到新產生的案件的沖擊。受立法制約演繹為自由法學派的發展，寄望解釋必須結合具體的社會實踐，從法律中尋求正當性的法律來實現社會規整，其本質還是從法律本身中去找方案。在現代詮釋學的理論之下，法官不可避免地具有前見限制。作為具有自己思想與偏見的主體，法官在詮釋中所發揮的作用其實就是在以法官自我對法律的理解來實現案件的裁判，因此使得法律具有了法官自我理解的特征。

民法規范的應然與實然是困擾法律發展的一對矛盾。法律應該滿足社會的發展需求，解決社會發展中所存在的問題，以此實現社會的調整。但法律的實然是法律的現有面相。穩定與滯后構成了法律所展現的兩面。民法典的穩定與固化，進一步加劇了規范的實然與應然這一對矛盾。概念法學派困守于法律的實然，而自由法運動又執著于法律的應然。自由法運動在擺脫概念法學派的桎梏的發展過程中，不得不尋求社科法學的幫助。可以說，社科法學的興起，在某種意義上是為了迎合自由法運動而具有的使命。更進一步而言，社科法學是自由法運動的擁躉。但自由法運動在走向法律的應然中，在一定程度上是拘泥于教義的法教義學發展的厄運。

但法學的應然性與必然性并非不可緩和。法學的系統性本身就能夠實現法律的應然與實然。法律是現實問題的規范系統，在這個系統中，行為者的期待與共同的規范性價值能夠得以整合并使之制度化均衡的穩定系統得以形成。“法律主張可以由其自身加以驗證，而無須指向那些制定法律的人。同時，法律命題系統的穩定化機制也從規范期望的生產機制和選擇機制中更為清晰的分化出來，進化機制的生產性因此獲得了增長。”基于功能主義釋意所具有的特點，其本身具有四種功能:一是適應社會發展功能。功能主義釋意把社會領域中自我反映的過程通過外在機構予以規范化，使得法律成為具有“自我生產”的能力以適應社會狀況發展的系統。由此使得法律在不斷發展變化的社會中，能夠獲得所需要找到的答案。二是實現法律調整目標功能。“系統的身份將通過觀察其功能，即觀察存在于觀察者與在各自領域中運行的單位之間的反饋來確定。”為了法律的適用安全，需要遵循體系內不得違反的原則，原則性規范具有衡量他種規范是否符合體系的功能。同時，在法律裁斷時，需要對規范在法律體系的位置、規范與規范邏輯的關系(裁斷是否合理以及后果)、法律制度結構中規范的位置、規范功能以及目標進行評價。三是整合規范功能。功能主義釋意就是將立法者整合的邏輯連貫、內在一致的民法體系所具有的法律規范確定性與可預見性進行調和，實現法律規范的統一。四是維持體系的穩定。體系化的制度能夠控制行為，“社會控制形式符合每一種越軌的形式，社會控制形式應當重新把個人的動機調整到系統的要求和角色的期待上。”功能主義釋意就是使得“法典可以作為法律應該怎樣或者將要怎樣，以及怎樣創造與改革的表達”得以實現。

六、

結語

“建構中國自主法學知識體系和以此為核心的中國特色法學體系，是中國式法治現代化在法學領域的必然要求。”中國民法在實現自主自強的過程中，不可避免打上了強烈的繼受法學色彩。中國民法要建立自己的話語體系、理論體系，進而在此基礎上型構自主的知識體系。基于方法論是實現自主法學轉型的關鍵環節，可以說，構建中國民法自主性知識體系是建構符合中國民法發展的法學方法論。我國法學方法論發展的一個前置性問題，就是遵循何種方法來確定司法適用的大前提即法律規范。民法典本身是一個有機體系，功能產生于作為統一體的社會系統的聯系之中，法律系統本身就是為特定的功能才分立出來的。“法律的發展不被理解為從前法律社會向法律適合過渡的過程，而是法律逐漸分出和功能獨立的過程。”基于民法典規范體系與結構獨立的特征，功能主義釋意可以契合民法實現現代化需求，可以處理傳統與現代變革的矛盾。以功能主義釋意模式作為基礎，建構中國的法教義學，以此實現法學方法論的自主，才能實現中國民法學的自主。因此，功能主義釋意模式是建構中國民法自主性知識體系的關鍵問題。