賽格特約作者 江東瑜

2024年全國兩會召開在即，《民營經濟促進法》的起草工作受到社會各界關注。民建中央擬提交的《關于盡快出臺<民營經濟促進法>》提案建議，全國人大常委會應將《民營經濟促進法》作為重大立法、應急立法列入2024年度立法計劃，并爭取在2024—2025年正式制定出臺。

在世界各國，為民營經濟立法幾乎沒有先例，這不僅彰顯了民營經濟的重要性，也凸顯了改善民營經濟環境的緊迫性。近幾年來，民營經濟可謂拾級而下，一如中國人民大學法學院劉俊海教授所總結的，主要是“融資難、融資慢、市場準入不平等、選擇性監管”等，此外，亦有官員型學者劉世錦直言“所有制歧視”問題。

在此背景下，啟動《民營經濟促進法》立法程序，全體社會均沒有公開反對意見。可以說，盡快破除民營經濟發展的種種障礙，已經成為當下中國社會的基本共識。從政府到企業，再到普通民眾，都期待這樣一部法律能夠解決民營經濟面臨的現實問題，能夠真正起到促進民營經濟的作用。

民營經濟的合法性危機已基本解決

毫無疑問，《民營經濟促進法》能夠起到鞏固民營經濟合法地位的作用。這主要是針對近年來一些輿論場上出現了一些不斷制造干擾民營經濟的雜音。事實上，要求限制甚至取消民營經濟的雜音從沒有因此消停過，甚至周期性地出現在輿論場上。

1988年私營經濟入憲以及2000年以后《物權法》、《民法》等一系列法律立法過程雖然阻力不小，但是民營經濟的合法性問題在法律層面已經基本解決了。

2007年3月16日，第十屆全國人民代表大會第五次會議表決通過《中華人民共和國物權法》

多一部《民營經濟促進法》，可以讓民營經濟的合法地位更為明確穩固。但是，否定和質疑民營經濟的積極分子們，他們不理會法律，法律好像也不管他們。他們挑起的種種“爭議”，既不是法律層面的，也不是事實層面的。

因此，立法的宣示引導作用的確有，比如立法本身釋放的“政治信號”或許能讓他們有所收斂一時——和去年高層密集出臺鼓勵、保護民營經濟的政策效果類似，但客觀地說，談不上解決民營經濟的“合法性爭議”。

在立法的效果上，對《民營經濟促進法》更高一點的期待是，解決此前各項法律中民營經濟合法性、平等地位留下的“尾巴”。如果能夠做到這一點，將對未來法律體系的完善打下良好的基礎。

民營經濟今天遇到的現實問題是復雜的。很多具體的、微觀的問題，專門立法是大炮打蒼蠅。一些深層次的現實問題，則不能僅僅通過立法來解決。

在微觀權力生態中，土政策比法大

學者們提到的“融資難、融資慢、市場準入不平等、選擇性監管”等問題，顯然不是缺乏法律法規造成的，事實上，假如現有的法律能夠得到很好地落實，很多問題就不會存在了。

民營企業面對的很多現實問題會涉及一些行政法規、地方性法規，比如市場準入不平等和一些具體的行業管理規定等等，更為分散的地方性法規中可能問題會更多些。然而，這些“紙面工作”也不是影響民營經濟發展的主要因素。畢竟這么多年法制建設，行政部門、地方政府制定法規文件的規范性還是有的。甚至在正式的政策文件中，明確寫出歧視民營經濟的內容也不多見。

真正影響民營經濟發展、困擾民營企業發展的，就是這種行政執法過程中的“潛規則”、“暗箱操作”。比如選擇性監管問題，沒有任何法律法規、政策文件會出現針對民營企業的規定。但具體執行中就是另一回事了。同樣性質的問題，有的視而不見，有的大力出擊。這些都是普遍現象，再怎么強調“一視同仁”、“公正執法”也沒有作用。

那么，《民營經濟促進法》的出臺就能改變這種情況嗎？答案令人存疑。畢竟，行政管理和基層執法對民營企業使絆子、穿小鞋，從來都沒有法律賦權，連政策依據也拿不出來。但實際操作中就是這么干的。

在中國經濟運行的微觀生態中，“土政策”時常比法律法規大，行政法規、地方性法規的具體規定、操作細則比上位法律的“抽象原則”管用。究其原因，還是行政部門強勢，受到的法律約束很弱，越到基層約束就越弱。

比如行政訴訟程序“民告官”，相關立法或許還不夠完善，但也不是無法可依。可是，司法實踐中，“民告官”的難度依然很大。很多民企面對高昂的司法成本，一籌莫展。有的司法成本是有形的，聘請專業的律師團隊，拖上三年五載。官司還沒打贏，企業已經黃了。

有的司法成本是無形的，被“尋釁滋事”了，被稅務市監重點“關心”等等。這些無形的司法成本甚至更高。就算是打贏了官司，地方政府就是不執行，或者根本無從執行，又能如何？限制縣長、財政局長高消費嗎？

如何解決行政執法中的違法現象，向來是個難題。這一領域的違法成本過低、司法程序難以落實，超過任何其它法律領域。行政機構侵害民營企業的事件不少，有見過誰承擔法律責任的？最多就是內部處分，“罰酒三杯”。這樣的老大難問題，單靠一部專門立法很難解決。

行政權力邊界不清，所有制中立恐難實現

更難的是，在行政法規、地方性法規制定過程中，行政權力和民營企業的合法權利之間產生沖突時，行政權力一直在“贏”。

法律賦予了企業很多合法權利，但是行政法規和地方性法規制定過程中經常會忽視這些權利，這就造成了程序“合法”的侵權。行政部門想擴權，為“有法可依”而制定法規時，幾乎不受普通法律的約束。甚至，這種自我賦權連立法程序也不需要，內部搞個規章制度就算數。

堂堂上位法賦予企業的權利，在一個公章印上就沒了。

最常見的是侵犯企業產權。這種現象遠比想象中更為普遍。比如行政機構對企業亂罰款、亂扣壓財物。想罰多少就罰多少，想怎么罰就怎么罰。可是，你說他是“亂罰款”，人家這些行為還真是“有法可依”。

鑒于我們的法律體系沒有明確對行政機構的罰款權做出規定。法律法規明確規定可以給予罰款的，行政機關可以罰。法律法規沒有規定的，行政機關也可以依據規章制度罰罰款。這么大的行政裁量空間，基本上就是罰什么都有理。

另一項經常被行政權力侵犯的，是企業的自主經營權。本來是企業合法準入、合法經營的業務范圍，新出臺一條法規、一紙文件就受到種種限制，甚至徹底干不下去了。至于其它更具體的自主經營權，諸如企業的勞動用工、商品定價、經營場所、經營方式等等，行政機構都可以隨時拿捏。

有法規時按照法規干，沒有法規時迅速制定規章干，這種干預看上去不像亂罰款那樣簡單粗暴，有時還可以找到足夠的“民意支持”，但是對經濟的實際傷害比亂罰款往往更為嚴重。因為這種干擾的不確定性更強，對法治的破壞是長期性的、根本性的。

當行政權力可以輕易碾壓法律賦予企業的合法權利，對中國經濟發展的副作用不言而喻。這造成了企業經驗的“長期化”成了紙上談兵，因為權力管得越多越寬，所以企業只能選擇“賺快錢”。如果連“快錢”都賺不到了，就索性退出經營。

這種市場心態表現在宏觀上，就是“一抓就死，一放就亂”的大起大落，表現在

股市上，就是整個預期不佳好帶來的連續走低。

在經濟事務中，“權力”和“權利”之間的沖突不可避免。一邊要多汲取、多干預，另一邊要避免被汲取、被干預，良好的法律體系必須明確好雙方的邊界，約束雙方的行為。不受約束的“權力”可以一直贏，擁有“權利”的企業一退再退，最終的代價卻是輸掉了整個經濟。

有意思的是，以往很多認為只有民營經濟遇到這樣的問題，擁有行政級別的國企也不會。事實上，國有企業也同樣面對合法權利受侵犯的問題，甚至程度更深、后果更重。

例如，一級政府對下轄的國企掌控著人事任命權，還可以對優質資產進行隨意劃撥，所謂產權保護和自主經營都屬于無稽之談。近20年來，很多城市都在利用國企充當融資平臺，且債務數據不入政府表，明知借了還不了，但依然無休無止地借，這是很多地方一把手做政績的秘密武器。

種種越界干預之下，國企的經營效益受損，靠著行政力量加持到市場找補，民企就直接、間接受損。這才是民企無法與國企平等競爭的根本原因，而之所以會在具體操作中出現限制民企的市場準入、金融資源的傾斜的做法，實際上是為了給國企“開小灶”，做一些私下補償。

行政機構對國企的過度干預，最終導致的居高不下的經濟成本，通過市場轉嫁給了最外圍的民營企業。因此，國企和民企之間的不平等問題，很大程度上不是法律問題，而是行政權力的高頻越位越界，導致市場競爭中呈現出“所有制歧視”的表征。

所以，如果我們意識到在中國，行政權力在經濟事務中的越權是一個頑疾，是長期的、深層次的、結構性的，那么我們就可以更加清醒地認識到，制定這部法律的重大現實意義，以及所面臨的幾乎不可能承受之重。

當然，沒有人會天真地認為，制定一部《民營經濟促進法》就可以獲得立竿見影的效果，但從謹慎樂觀的態度出發，一部新法律的出臺具有強烈的宣示、導向和信號意義，將對市場信心恢復、澄清外部誤解都會起到重要作用。

更重要的是，在立法過程中，廣泛、專業、真誠地吸納各界意見，通過大討論來凝聚共識，尤其在處理一些社會聚焦的相關案件時能夠展現出的充分的決心和經得起考驗的專業，那么，這將給市場帶來不可估量的正向意義。