肖文彬：詐騙犯罪、經濟犯罪大要案律師、廣強所副主任、高級合伙人暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺報道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

第一部分：前言

合同詐騙罪是司法實務中常見的犯罪類型之一，肖律師辦理的涉詐騙類刑事案件中，涉合同詐騙罪案件是排在第二多的案件（第一多是涉詐騙罪案件），對此類案件的辯護與司法狀況有著深刻的感觸。

社會生活處處離不開合同行為，一旦出現合同糾紛，合同的一方或多方主體常會自我定義為“被害人”，尋求刑事手段處理，希望“簡單粗暴”地快速解決問題，但最后的結果往往是“騎虎難下、兩敗俱傷”。而合同詐騙與合同糾紛、民事糾紛的區分界定無論在理論上還是在實務中都存在一定的復雜疑難，缺乏一個權威、清晰的界定標準，這也是合同詐騙罪指控多發的原因之一。因此對于此類案件如何辯護？如何準確區分民事違約、民事欺詐與合同詐騙罪之間的界限？將是防止錯誤定罪、維護法律正確實施、有效維護當事人合法權益的關鍵。肖律師將根據自己十余年辦理此類案件的經驗，并集全國視野，從宏觀上進行解讀，供大家辦案時參考。

第二部分：涉合同詐騙罪大要案深度辯護思路
關于涉合同詐騙罪案件如何有效辯護？筆者曾在《律師辦理涉特大合同詐騙罪案件的技能與技巧》等文中有過詳細的論述，那篇文章主要從刑事訴訟技能與技巧的角度來展開辯護的，而此文主要從法律實體方面如何辯護進入深入解讀。兩者可以相互結合，相輔相成，殊途同歸。筆者辦理過的涉合同詐騙罪案件，大多是重大、復雜、疑難的刑事大要案，涉案金額大多幾千萬、上億。一旦罪名成立，涉案主犯通常量刑十年以上甚至無期徒刑，涉案企業就此倒閉，涉案當事人傾家蕩產，不幸者還妻離子散、家破人亡。概言之，遭遇刑事案件，對一個家庭、一個企業的打擊幾乎是毀滅性的。

（一）案件來源

肖律師根據自身的辦案經驗以及全國視野，發現此類案件的無罪案例往往有一個共同規律：此類案件往往由合同糾紛（民事糾紛）轉化而來，案卷里往往有“被害人”民事起訴的材料，部分案件當地法院甚至還已經作出了生效民事裁判（筆者辦理的孫某涉嫌特大合同詐騙罪案件就出現了這種情形）。

對于這種情況，案件本身有可能就是普通民事糾紛或者經濟糾紛。在筆者辦理的大量詐騙犯罪案件中，相當一部分案件的“被害人”首先都是經過民事途徑進行起訴。有些“被害人”會采取“兩條腿走路”的方式進行追債，他們覺得通過民事途徑追債太慢、效果不明顯，就會同時采取刑事途徑進行控告。對于“被害人”來說，上述兩種途徑中，哪種更快捷、更簡單實用，就會采用哪一種途徑，甚至同時采用民事途徑和刑事途徑。律師通過了解案件的來源及相關線索，就可以看出案件是否是由普通民事糾紛、經濟糾紛轉化而來。由普通民事糾紛、經濟糾紛轉化而來的刑事案件，其本身極有可能就是民事案件、經濟糾紛，在法律定性上很可能就是無罪的。這一點，辯護律師必須保持高度警覺。

（二）合同詐騙罪案件無罪辯護

刑法第224條規定了構成合同詐騙罪的5種情形，行為人不符合法定5種情形的行為，不能以合同詐騙罪認定：
1.以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；
2.以偽造、變造、作廢的票據或者其他虛假的產權證明作擔保的；
3.沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續簽訂和履行合同的；
4.收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產后逃匿的；
5.以其他方法騙取對方當事人財物的。

首先，行為人無上述欺騙行為的，完全不構成犯罪；其次，雖然行為人在簽訂、履行合同過程中有欺騙行為，但沒有非法占有目的的，在性質上是合同糾紛（經濟糾紛），可通過民事途徑解決，非刑事案件，無罪。司法實務中，尤其需要注意的是第5種情形的認定，“以其他方法騙取對方當事人財物”不能肆意作為入罪“口袋”，把經濟活動中但凡存在欺騙、隱瞞性質的合同行為均兜底，納入合同詐騙罪的外延中，這是有違罪刑法定原則的。“其他方法”必須是與前述4中方法具有等價性的詐騙行為，否則，不應視為合同詐騙罪的實行行為，不應適用刑事法律規范調整。比如市場交易中的“誘導行為”“重復抵押”“以次充好”“短斤缺兩”“夸大宣傳”等行為，不能隨意認定為刑法中的“欺騙行為”。

律師作無罪辯護或者輕罪辯護，首先要考察行為人在簽訂、履行合同過程中客觀上是否具有刑法意義上的欺騙行為：即前面所述的五種表現行為，換言之，行為人是否對關鍵事實進行虛構或對重要真相進行隱瞞。以下幾種行為是不構成合同詐騙罪的：

1.從客觀行為上，在履行合同的過程中，行為人一方的實際投入已超出或與其應履行的合同義務相當的，應排除非法占有目的，不構成合同詐騙罪。

筆者辦理的方某某涉嫌合同詐騙罪無罪一案便是如此，筆者一方面論述方某某客觀上有積極履行合同的誠意及行為，主觀上毫無非法占有他人財產的目的，不符合合同詐騙罪的構成要件。另一方面，筆者進一步指出，基于常識，試問“一個所謂‘詐騙’對方100萬廣告預付款的人會花費近652萬元去履行與對方簽訂的廣告發布合同嗎”？

2.行為人雖有虛構事實、隱瞞真相等行為，但該行為對合同的實際履行并未產生實質影響，且行為人亦未對取得的款項進行揮霍，不構成合同詐騙罪。

并非所有的欺騙行為皆屬于合同詐騙罪的實行行為。暫且不論行為人主觀方面是否具有非法占有目的，即使行為人在合同的簽訂、履行過程中，存在“虛構事實、隱瞞真相”的欺騙行為，但該行為需要達到使相對方產生認識錯誤，并基于認識錯誤處分財產的程度，換言之，該行為對合同的簽訂、履行要產生實質性影響，即相對方受到侵害或面臨被侵害的現實危險。

3.行為人雖有轉移抵押財產的行為，但該行為并非刑法意義上的欺騙行為，對合同的實際履行并未產生實質影響，且行為人亦未對取得的款項進行揮霍，不構成合同詐騙罪。

如前面所述，市場交易中的“誘導行為”“重復抵押”“以次充好”“短斤缺兩”“夸大宣傳”等行為，不能隨意認定為合同詐騙罪中的“欺騙行為”。以筆者辦理的孫某涉嫌特大合同詐騙案為例，筆者在辯護詞里指出：退一步講，即使本案存在重復質押的事實，依然不能認定孫某成立合同詐騙罪，理由如下：

第一，“重復質押”不能等同于“虛假擔保”，“虛假擔保”是不以存在真實擔保物為前提，其通常伴隨著偽造、變造、作廢的票據及其他虛假的產權證明、虛假的身份信息和公司信息等等，而“重復質押”的前提是存在真實的質押貨物。

由此可見，孫某所在的M公司有大量真實的紙品庫存，并非虛構。以真實貨物為前提的“重復質押”與空手套白狼式的“虛假擔保”有著根本性的區別。

第二，合同詐騙行為中的“隱瞞真相”是隱瞞關鍵事實的真相。設定質押的目的是為了保障主債權的實現，質押權利受損并不必然導致主債權受損。可見，“隱瞞重復質押的真相”并不屬于關鍵事實的真相，即使質押權受損，也不必然導致主債權受損。由質押物擔保的債權未必都需要由質押物拍賣或變賣來獲得清償，如果主債權通過正常履行方式清償，則質押物仍歸債務人所有。“隱瞞重復質押的真相”并不等于行為人沒有履行合同的能力。孫某及其公司等在銀行借款到期后均履行了還款義務，才因此有了銀行新的授信額度，未能全額償還借款系客觀原因（公安機關介入，查封、凍結涉案人員、涉案公司的所有財產）所致，不能據此事后認定行為人在簽訂合同時完全無實際履行能力。

第三，我國《刑法》第193條規定了貸款詐騙罪的構成要件。由于貸款詐騙罪屬于金融詐騙罪中的一種，其侵犯的客體是銀行或者其他金融機構對貸款的所有權和國家金融管理制度，《刑法》對其管控較嚴，將“重復質押”作為貸款詐騙罪中的行為表現形式之一。而根據《刑法》第224條規定，合同詐騙罪的詐騙行為表現為下列五種形式：（一）以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；（二）以偽造、變造、作廢的票據或者其他虛假的產權證明作擔保的；（三）沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續簽訂和履行合同的；（四）收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產后逃匿的；（五）以其他方法騙取對方當事人財物的。重復質押、重復銷售并不屬于上述任何一種形式。因此，一審判決以“重復質押行為”而認定孫某客觀上實施了合同詐騙行為直接違反了罪刑法定原則，擅自降低了合同詐騙罪的入罪門檻，修改了合同詐騙罪的犯罪構成。

4.合同欺詐行為。行為人在簽訂、履行合同過程中，對合同的某一要素（數量、質量、標的）有欺詐行為，但為了促成交易、獲取經營利潤，付出一定對價的，是民事欺詐行為，不構成合同詐騙罪。比如短斤缺兩、隱瞞商品質量的市場交易行為，不能以合同詐騙罪論處。

5.合同違約行為。行為人在簽訂、履行合同時，并沒有實施欺騙行為，但在履行合同過程中，有意不履行或履行不完整，是民事違約行為，不構成合同詐騙罪。雙方應通過民事途徑解決糾紛。

6.就刑法因果關系層面而言，被害人處分財產的行為必須基于欺騙行為而實施的，若非因“上當受騙”而實施的處分財產的行為，即使其遭受損失，行為人也不構成合同詐騙罪。

換言之，行為人雖實施了虛構事實、隱瞞真相等欺騙行為，但相對人并未因此陷入認識錯誤，其處分財產等行為系因自愿、同情或其他原因，相對人財產受損與行為人的欺騙行為之間不具有刑法上因果關系的，行為人不構成合同詐騙罪。

在陳某富合同詐騙、騙取貸款罪被判無罪一案中，萬某公司當時雖是長期處于虧損狀態，但其生產線仍然處于生產狀態，資產公司與T市國信擔保有限公司對于萬某公司的經營狀況下滑的狀態亦主觀明知，且均出于扶持萬某公司發展的角度考慮而委托發放貸款或提供擔保，故現有證據不足以認定資產公司陷入認識錯誤而受騙。行為人既不構成合同詐騙罪，也不構成騙取貸款罪。

行為人雖具有前面所述的“欺騙行為”，作為辯護律師，需要排除當事人具有“非法占有的目的”才能達到無罪辯護的目的。刑法意義上的“非法占有”，不僅是指行為人意圖使財物脫離相對人而非法實際控制和管理，而且意圖非法所有或者不法所有相對人的財物為使用、收益、處分之表示。認定是否具有非法占有目的，應當堅持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據損失結果客觀歸罪，也不能僅憑當事人的供述、被害人陳述、證人證言等言詞證據來定案，而應當根據案件具體情況具體分析。司法實踐中案件情況復雜，對于“以非法占有為目的”的認定，可以參考高慢宏、楊萬明主編:《基層人民法院法官培訓教材(實務卷·刑事審判篇，人民法院出版社2005年版)第231~235頁的相關內容。即應結合行為人的履約能力、履約行為、對取得財物的處置情況、事后態度等方面情況，加以綜合判定,具體如下：
（1）主體資格是否真實。在正常的經濟交易活動中，交易主體簽訂合同，目的是為了履行合同，達到交易的預期目的，而交易的安全、順利進行并最終完成交易。首先要求交易的主體必須真實存在。即便是合同民事欺詐，由于行為人的目的是通過履行合同而謀取不當或非法利益，因而在主體資格上一般也不會弄虛作假。反之，在合同詐騙中，行為人簽約時往往會以虛假面目出現，以虛構的單位或者假冒他人的名義簽訂合同。

（2）行為人有無履約能力。如果行為人不具備實際履約條件，但有確鑿的證據證明其在履行期限內具有相應的生產經營能力，履約有可靠的保障,應認定其具有履約能力；行為人原先有履行合同的能力，但在履行合同過程中,由于客觀原因喪失了履約能力，導致無力歸還他人財物的，不能以合同詐騙罪定罪處罰；行為人簽訂合同時沒有履行合同的能力，但是在取得他人財物后為履行合同做了積極努力，但因被騙或者其他客觀原因喪失歸還能力的，不能以合同詐騙罪定罪處罰。

（3）行為人有無采取詐騙的行為手段。非法占有目的是主觀心理內容，須通過具體行為方式及行為的實踐效果去判斷。手段的非法性是認定主觀目的的重要依據。對合同詐騙罪而言，行為人非法占有的目的是與實施了詐騙行為聯系在一起的。若行為人沒有實施任何虛構事實、隱瞞真相的詐騙行為，即使最終沒有履行合同，也不應認定為合同詐騙罪。值得注意的是，合同詐騙罪中的詐騙行為與合同糾紛中的民事欺詐行為，都含有欺騙的成分，但有欺騙成分的不一定就構成合同詐騙犯罪，還須進一步區分民事欺詐與刑事詐騙：（1）看欺騙的內容。如果行為人只是在合同標的數量和質量上欺騙對方，則屬于民事欺詐（2）看欺詐的程度，即欺許手段在簽訂、履行合同當中所起的作用。在刑事詐騙中，行為人完全虛構事實、隱瞞真相，沒有履行合同的誠意和行為，欺詐手段在簽訂、履行合同當中起著根本性、絕對性的作用。而民事欺許所追求的利益是希望通過實際履行實現。因此，雖然在合同履行內容的某些內容或部分事實采取了欺騙手段，如夸大數量、質量或自己的信譽、履約能力，但對合同最終適當、全面履行的影響不存在根本的、全面的影響，屬于意思表示有瑕疵的行為，應認定為一種履約前提下的民事欺詐。

（4）行為人有無實際履約行為。合同詐騙犯罪的行為人在簽訂合同時中具有履行合同的誠意，在履行合同過程中有實際履約行為，將取得的對方財產投入到生產經營活動中，則不應認定行為人具有非法占有的目的。

（5）行為人沒有履行合同的原因。在合同詐騙犯罪和合同經濟糾紛都會出現行為人沒有履行合同的情形，但沒有履行合同并不一定是合同詐騙，還需具體分析其沒有履行合同的主、客觀兩方面的原因。

（6）行為人的履行態度是否積極。這一點與行為人不能履行合同的原因緊密相連,作為分析問題的一個角度,有單獨提出的必要。若行為人在合同生效后有履行合同或者繼續履行合同的誠意，為合同的履行作出了最大的努力，則一般不能說明其有“非法占有的目的”。

（7）行為人對財物的主要處置方式。在不同的心理態度支配下,對合同標的物的處置也會有所不同。行為人將騙取的財物用于個人揮霍、非法活動、歸還欠款、非經營性支出等方面的,一般可以認定行為人具有非法占有目的;對于行為人將騙取的資金用于實際經營活動,包括用于炒股、炒期貨、開發房地產等高風險的經營活動,并造成資金客觀上無法歸還的,則不能以合同詐騙罪定罪處罰。需要指出的是,這里強調財物的主要處置形式,指的是確定全部或大部分資金的走向、用途。

（8）行為人的事后態度是否積極。行為人的事后態度，也是區分行為人主觀上有無“非法占有的目的”的重要標志。如果行為人因自己的行為導致合同沒有履行之后，能及時通知對方，積極采取補救措施，以減少對方的損失，則不應認定為其具有非法占有目的。

值得注意的是：合同詐騙罪的成立，必須是行為人基于非法占有目的，從對方手中騙取財物。因此，合同詐騙罪的非法占有目的，必須產生在“取得”他人財物之前。如果行為人在取得財物前無欺騙行為，取得對方財物后才產生非法占有目的進行欺騙的，不構成合同詐騙罪，但有可能成立侵占罪。

對于如何認定非法占有目的，還可參照2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》關于金融詐騙罪非法占有目的的認定規則：

“1．金融詐騙罪中非法占有目的的認定

金融詐騙犯罪都是以非法占有為目的的犯罪。在司法實踐中，認定是否具有非法占有為目的，應當堅持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據損失結果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述，而應當根據案件具體情況具體分析。根據司法實踐，對于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認定為具有非法占有的目的：

（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；

（2）非法獲取資金后逃跑的；

（3）肆意揮霍騙取資金的；

（4）使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；

（5）抽逃、轉移資金、隱匿財產，以逃避返還資金的；

（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，以逃避返還資金的；

（7）其他非法占有資金、拒不返還的行為。但是，在處理具體案件的時候，對于有證據證明行為人不具有非法占有目的的，不能單純以財產不能歸還就按金融詐騙罪處罰。”

雖然上述《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》是關于金融詐騙罪非法占有目的的認定規則，但司法實務中卻經常將其用于詐騙犯罪非法占有目的認定，這一點作為辯護律師尤其要重視。

具體而言，一、不具有“非法占有目的”的民事欺詐行為不構成合同詐騙罪。

民事欺詐行為與合同詐騙罪的區分關鍵是“非法占有目的”的界定。通俗來說，民事欺詐中的行為人，是希望以“虛構事實、隱瞞真相”的欺騙行為，來促成合同的成立與生效，并通過履行合同的行為取得相應的經濟利益，其目的是為了營利，行為人通常有實際履行的行為；而合同詐騙罪的行為人則希望以欺騙手段，直接取得對方處分行為所指向的財物，讓對方單方面履行合同義務，類似于“空手套白狼”，行為人通常無實際履行行為、或履行極少的合同義務。
在洪某涉嫌合同詐騙罪、職務侵占罪被判無罪一案中，法院認為被告人洪某與香港F集團股權置換中確實存在虛列資產和隱瞞債務等行為。但縱觀本案的全部事實，應當認定該行為是屬經濟活動中的民事欺詐，而不是合同詐騙。合同詐騙罪，是指行為人以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數額較大的行為，或者僅履行合同的小部分，而對合同義務的絕大部分無履行誠意以騙取他人財物的行為。民事欺詐行為，是指在民事活動中，一方當事人故意以不真實情況為真實的意思表示使對方陷于認識錯誤，從而達到發生、變更和消滅一定的民事法律關系的不法行為。兩者的區別是：主觀目的不同，行為故意內容不同。民事欺詐行為的當事人采取欺騙方法，旨在使相對人產生錯誤認識，作出有利于自己的法律行為，然后通過雙方履行該法律行為謀取一定的“非法利益”，其實質是牟利；而合同詐騙罪雖然客觀上可引起他人一定民事法律行為的“意思表示”，但行為人并沒有承擔約定民事義務的誠意，而是只想使對方履行那個根本不存在的民事法律關系的“單方義務”，直接非法占有對方財物。因此，合同詐騙罪是以直接非法占有公私財物為故意內容，而民事欺詐則是通過雙方履約來間接獲取非法財產利益。本案中，被告人洪某在與F集團進行股權置換時，虛列部分資產、隱瞞部分銀行貸款債務，違反了其在置換合同附件中對F集團的某些承諾和保證。但是，其虛構事實、隱瞞真相是為了促使雙方達成股權置換協議，取得廈門H大飯店裝修及營運所需資金，目的是通過履行置換合同而使自己獲利，并非通過該欺瞞行為占有F集團的財產。

二、涉合同詐騙罪案件中，可從以下關鍵點論證行為人不具有“非法占有目的”

1.合同履行過程中，雙方因商品的價格、質量等問題出現實質性爭議，不能協商解決，一方據此未依約履行合同義務的，不能認定具有“非法占有目的”。

2.更換經營場所、法定代表人辭職、更換手機號碼等避而不見的躲債行為，不屬于刑法第224條規定的關于逃避債務而“逃匿”的情形。

3.能夠還款而未還款，資金挪作他用從常理上來看是一種不恰當的行為，但不必然構成犯罪。對于挪作他用，若并非從事違法犯罪活動，而是為了正常的經營活動，或是為了創造履約能力，更好地履行合同，當然就不能以“挪作他用”的事實推定出非法占有目的，應界定為套用他人資金的經濟合同糾紛。

4.客觀上存在以合同的方式套取資金等行為，但提供了相應擔保的，應認定行為人不具有非法占有目的。

5.行為人未履行合同的，應著重審查未履行的原因，對于簽訂合同時有履行能力，因經營不善等客觀原因導致無法依約履行的，應排除非法占有目的，不構成合同詐騙罪。

6.對于履行困難或不能履行的，應著重審查行為人是否存在真實的履行行為、是否積極創造履行能力、對于繼續履行合同的態度、是否存在攜款潛逃、揮霍財產等行為，根據主客觀相統一原則，來排除非法占有目的。

7.無證據證明被害人因欺騙行為而陷入認識錯誤，也無證據證明行為人有個人揮霍、逃匿行為的，無罪。

另外，根據刑事證據法、刑事訴訟法等法律規定，律師根據案件的具體情況，還可以做事實不清、證據不足的無罪辯護。具體而言，與定罪有關的合同詐騙罪構成要件事實都需要控方提供證據來證明：犯罪主體（單位犯罪還是個人犯罪）、犯罪的主觀方面（犯罪故意、非法占有目的）、犯罪客體（犯罪對象）、犯罪客觀方面（欺騙行為、認識錯誤、處分行為、損失結果、刑法因果關系）缺一不可。任何一方面證據的缺失都有可能導致無罪的結果。有罪證據之間不能自相矛盾，要形成完整的證據鏈條，要排除合理懷疑，得出的結論是唯一的。在司法實踐當中，要達到這種證明標準是很難的，律師往往可以從中找到無罪辯護空間。

（三）輕罪辯護、罪輕辯護、量刑辯護

關于輕罪辯護，由于合同詐騙罪是重罪，無罪辯護在司法實踐中難度也大，有時候輕罪辯護便成為首選。如同無罪辯護一樣，辯護律師做輕罪辯護是需要事先與當事人溝通的，希望能達成一致意見，以免事后被當事人埋怨。合同詐騙罪輕罪辯護在司法實踐中涉及到的常見罪名有非法經營罪、組織、領導傳銷活動罪、挪用資金罪、侵占罪、職務侵占罪等。

關于涉合同詐騙罪案件輕罪辯護、罪輕辯護、量刑辯護具體怎么操作，詳見筆者所寫的其他詐騙犯罪辯護實務文章，本文在此不再展開。

第三部分：結語

總而言之，涉合同詐騙罪大要案如何有效辯護，從專業角度來說，關鍵在于律師及司法人員法律本體方面的專業性，在于對合同詐騙罪的理論與實踐是否有著精深的理解與運用。