游濤｜運營無版號網絡游戲的刑事責任簡析

原創2023-07-20 07:09·游濤JCL

以非法經營罪認定運營僅系“無版號”的網絡游戲，最高刑應為五年有期徒刑

“無版號”游戲一般指未經中國國家新聞出版署批準發行的游戲，這里的“無版號”，包括租用、買賣、套用其它游戲的版號，版號實際代表的作品與實際使用的作品不同一的情形。

一、網絡游戲系網絡出版物，網絡游戲上網運營之前，必須經過行政審批許可

國家新聞出版署《出版管理條例》第二十八條規定，出版物必須按照國家的有關規定載明作者、出版者、印刷者或者復制者、發行者的名稱、地址，書號、刊號或者版號，在版編目數據，出版日期、刊期以及其他有關事項。《網絡出版服務管理規定》第二十七條規定，網絡游戲上網出版前，必須向所在地省、自治區、直轄市出版行政主管部門提出申請，經審核同意后，報國家新間出版廣電總局審批。

《中華人民共和國行政許可法》第九條規定，依法取得的行政許可，除法律、法規規定依照法定條件和程序可以轉讓的外，不得轉讓。第八十條規定，被許可人有涂改、倒賣、出租、出借行政許可證件，或者以其他形式非法轉讓行政許可的行為之一的，行政機關應當依法給予行政處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

二、上網運營無版號網絡游戲，屬于非法經營活動

《國家新聞出版廣電總局辦公廳關于移動游戲出版服務管理的通知》（2016年）第十四條規定，本通知施行前已上網出版運營的移動游戲（含各類預裝移動游戲），各游戲出版服務單位及相關游戲企業應做好相應清理工作，確需繼續上網出版運營的，按本通知要求于2016年10月1日前到屬地省級出版行政主管部門補辦相關審批手續。屆時，未補辦相關審批手續的，不得繼續上網出版運營。第十五條規定，未按照本通知要求履行相關審批手續即上網出版運營的移動游戲，一經發現，相關出版行政執法部門將按非法出版物查處。

《網絡出版服務管理規定》第五十一條規定，未經批準，擅自從事網絡出版服務，或者擅自上網出版網絡游戲(含境外著作權人授權的網絡游戲)，依據《出版管理條例》 第六十一條、《互聯網信息服務管理辦法》第十九條的規定，由出版行政主管部門、工商行政管理部門依照法定職權予以取締，并由所在地省級電信主管部門依據有關部門的通知，按照《互聯網信息服務管理辦法》第十九條的規定給子責令關閉網站等處罰;已經觸犯刑法的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，刪除全部相關網絡出版物，沒收違法所得和從事違法出版活動的主要設備、專用工具，違法經營額1萬元以上的，并處違法經營額5倍以上10倍以下的罰款；違法經營額不足1萬元的，可以處5萬元以下的罰款；侵犯他人合法權益的，依法承擔民事責任。

三、上網運營無版號網絡游戲的刑事責任類型

《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（1998年）至今依然有效，依據此司法解釋規定，上網運營無版號網絡游戲的，可能涉及的罪名有：

1. 煽動分裂國家罪或者煽動顛覆國家政權罪。指明知出版物中載有煽動分裂國家、破壞國家統一或者煽動顛覆國家政權、推翻社會主義制度的內容，而予以出版、印刷、復制、發行、傳播的。

2. 侵犯著作權罪。依據《刑法修正案十一》，指以營利為目的，實施下列侵犯著作權行為之一，以侵犯著作權罪定罪量刑。（1）未經著作權人許可，復制發行、通過信息網絡向公眾傳播其文字作品、音樂、美術、視聽作品、計算機軟件及法律、行政法規規定的其他作品的；（2）出版他人享有專有出版權的圖書的；（3）未經錄音錄像制作者許可，復制發行、通過信息網絡向公眾傳播其制作的錄音錄像的；（4）未經表演者許可，復制發行錄有其表演的錄音錄像制品，或者通過信息網絡向公眾傳播其表演的；（5）制作、出售假冒他人署名的美術作品的；（6）未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的。

除了無版號網絡游戲的研發過程中實施上述行為可能構成侵犯著作權罪外，運營或者幫助運營上述侵犯著作權的無版號網絡游戲，也可能構成侵犯著作權罪。

3. 銷售侵權復制品罪。指以營利為目的，明知無版號網絡游戲系侵犯著作權的侵權復制品，仍予以銷售，違法所得數額巨大或者有其他嚴重情節的。

對于運營者或者幫助運營者，實踐中如何適用上述第2條和第3條，往往看控方是掌握非法經營數額、銷售數額或者違法所得來認定。

4. 侮辱罪或者誹謗罪。是指在無版號網絡游戲中公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節嚴重的。

5. 出版歧視、侮辱少數民族作品罪。是指運營的無版號網絡游戲網絡游戲歧視、侮辱少數民族內容的，情節惡劣，造成嚴重后果的。

6. 制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪。是指以牟利為目的，實施制作、復制、出版、販賣、傳播無版號淫穢網絡游戲的。

7. 傳播淫穢物品罪。是指向他人傳播淫穢的無版號網絡游戲，情節嚴重的。

8. 非法經營罪。是指違反國家規定，出版、印刷、復制、發行上述情形以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的無版號網絡游戲的，情節嚴重的。

四、值得強調的兩點

1.運營僅僅無版號，而內容上沒有社會危害性的網絡游戲，只有在情節特別嚴重時才能定罪量刑。

這一點被很多司法工作者所忽視。

（1）從構成要件上分析

《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（1998年）第十五條規定，“非法從事出版物的出版、印刷、復制、發行業務，嚴重擾亂市場秩序，情節特別嚴重，構成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五條第（三）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。”

而該解釋第十一條規定，“違反國家規定，出版、印刷、復制、發行本解釋第一條至第十條規定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（三）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。”

對比兩條內容可以看出，當出版物不存在“嚴重危害社會秩序”的情況，而僅僅是“擾亂市場秩序的，只有情節特別嚴重的，才以非法經營罪定罪處罰，而情節嚴重的，不構成犯罪。

而所謂“嚴重危害社會秩序”的情形，依據法理，一般是從出版物的信息內容上對國家、社會或者他人具有危害這一角度進行評價，而且出版物在信息內容上的社會危害性要達到“煽動分裂國家、煽動顛覆國家政權、侵犯著作權、侮辱、誹謗、歧視、侮辱少數民族、淫穢”的相當程度。也就是說，對于無版號網絡游戲，如果在游戲內容上不存在上述相當程度的社會危害性，就不能認定相關出版物具有“嚴重危害社會秩序”的程度，而只有在出版程序這一擾亂市場秩序的危害性達到了“情節特別嚴重”時，才能定罪量刑。另外，到底有沒有嚴重危害社會秩序的危害性，也需要從證據上予以證明。

（2）從罪刑相適應的角度來分析

對于運營無版號又侵犯了著作權的網絡游戲，一般以侵犯著作權罪或銷售侵權復制品罪來認定。而侵犯著作權罪，經過《刑法修正案十一》的調整，最高刑罰是十年有期徒刑；銷售侵權復制品的最高刑罰是五年有期徒刑。也就是說，對于運營無版號又侵犯了著作權的網絡游戲，最高刑罰也就是十年有期徒刑。運營僅僅無版號而沒有侵犯著作權罪的網絡游戲，其社會危害性顯然小于運營無版號并侵犯了著作權的網絡游戲。但是如果對運營僅僅無版號而沒有侵犯著作權的網絡游戲，以非法經營罪認定，同時認定這種僅僅無版號而沒有侵犯著作權的情形也屬于嚴重危害社會秩序，則最高刑罰可能達到十五年有期徒刑，相比前述侵犯著作權罪，顯然屬于罪刑不相適應。而如果將這種無版號而沒有侵犯著作權的情形認定為出版程序性違法，以情節特別嚴重作為追訴立案標準，最高刑罰為五年有期徒刑，才與侵犯著作罪從立法上保持了刑罰體系上的一致性。這也是司法解釋規定第十五條的立法本意，也就是這一條，是針對出版、印刷、復制、發行等出版程序違法而言的，而不是針對信息內容具有社會危害性的出版物的。

2.出版單位與他人事前通謀，向其出售、出租或者以其他形式轉讓該出版單位的網絡游戲版號，他人實施上述行為構成犯罪的，對該出版單位應當以共犯論處。

這里明知的認定是關鍵，需要從證據上把握，在此不再贅述。

作者簡介

/ 游濤/ 北京星來科技有限公司總編輯 高級合規總監

業務領域：科技互聯網、娛樂與新媒體版塊刑事風控與合規解決方案，特別是網絡犯罪、金融犯罪、知識產權犯罪、電信詐騙等刑事法律服務，以及數據、直播、娛樂社交等領域合規建設。

中國人民大學法學院刑法學博士。中國法學會案例法學研究會理事，中國人民公安大學網絡空間安全與法治協同創新中心研究員，北大法學院《金融犯罪與刑事合規》校外授課教師。

曾任北京市某基層法院刑庭庭長，獲評北京市審判業務專家，曾任某網絡科技上市公司集團安全總監，從事法務、合規工作二十余年，曾借調最高法院工作。除指導大量案件外，還親自辦理1500余件各類刑事案件，部分案件被確定為最高檢指導性案例、全國十大刑事案件或北京法院參閱案例。多次受國家法官學院、國家檢察官學院、公安部、司法部的邀請，為全國各地法官、檢察官、警官、律師授課；多次受北大、清華等高校邀請講座；連續十屆擔任北京市高校模擬法庭競賽評委。還為包括上市公司在內的多家企業完成全面合規體系建設以及數據安全、商業秘密、網絡游戲、1v1、語音房等專項合規。在《政治與法律》等法學核心期刊發表《網絡游戲外掛刑法規制》《使用網絡爬蟲獲取數據行為的刑事責任認定》等論文十余篇，在《刑事審判參考》等發表《P2P網絡平臺上淫穢視頻傳播行為的刑事責任》等案例分析二十余篇，專著《普通詐騙罪研究》。