如何區分職務侵占罪中的“職務便利”和“工作便利”？

來源公眾號：刑事法庫

素材來源：人民司法

研究單位：北京高校中國特色社會主義理論研究協同創新中心(北京工業大學)

本文系北京高校中國特色社會主義理論研究協同創新中心(北京工業大學)“國家治理現代化背景下的監察體制改革研究”課題階段性成果。

裁判要旨

職務侵占罪中利用職務便利的實質是行為人基于工作職責能夠占有、處分本單位財物。如果行為人僅系在短時間內“握有”單位財物，或者是財物僅僅從手中“過一下”，其對過手的財物并無占有、處分的權利，非法占有財物還需要借助秘密竊取等手段實現，應認定行為人是在利用工作便利，即利用因工作關系形成的接近單位財物的方便或條件竊取財物，此情形屬于盜竊，而非職務侵占。

基本案情

公訴機關：廣東省XX市XX區人民檢察院。

被告人：文某、啟某。

XX市XX區人民法院經審理查明：2018年8月27日10時許，被告人文某、啟某到XX區里水鎮XX電子科技有限公司(以下簡稱XX公司)面試，后被安排在車間從事波峰焊操作。同日14時許，文某、啟某商量后，由文某將公司車間錫爐內的液態錫舀出冷卻成錫塊，二人相繼將兩塊錫塊藏在腰間盜出公司。后文某又返回車間將一塊錫塊藏在腰間走出車間時，公司管理人員暨被害人王XX發現異常，遂尾隨文某至公司附近湘聚園蒸菜館門前人行道。發現文某身上的錫塊后，王XX抓住文某并打電話通知公司負責人，文某遂打電話通知啟某前來。啟某趕到后，為抗拒抓捕，與文某一起用拳腳毆打并抓傷王XX，后二人逃跑，錫塊被起獲。經鑒定，王XX受鈍性暴力作用致頸部軟組織損傷，屬輕微傷。同年9月4日，民警將被告人文某、啟某抓獲，并從抓獲現場起獲兩塊錫塊。經鑒定，起獲的上述三塊錫塊價值1835.44元。

裁判結果

XX區法院經審理認為，被告人文某、啟某以非法占有為目的，結伙秘密竊取公私財物，為抗拒抓捕而當場使用暴力，其行為均已構成搶劫罪。公訴機關指控的事實及罪名成立。二被告人致被害人受輕微傷，酌情從重處罰。啟某當庭自愿認罪，酌情從輕處罰。依照刑法第二百六十三條、第二百六十九條、第五十二條、第五十三條之規定，XX區法院于2019年7月11日作出判決：(一)被告人文某犯搶劫罪，判處有期徒刑3年4個月，并處罰金3000元；(二)被告人啟某犯搶劫罪，判處有期徒刑3年2個月，并處罰金3000元。

一審宣判后，文某提出上訴。其辯護人提出：原判定性有誤，請求二審法院宣告無罪。理由是，文某、啟某作為XX公司的員工，在波峰焊操作時接觸錫塊，屬于因職務行為經手單位財物，對財物具有臨時的實際控制權，符合職務侵占罪的犯罪行為特征，故應定性為職務侵占。但二人侵占的財物價值僅為1835.44元，未達到職務侵占罪的立案標準。且職務侵占行為不符合刑法第二百六十九條規定的轉化型搶劫情形，本案只能按無罪處理。

XX市中級人民法院經審理認為，職務侵占罪中的利用職務上的便利，是指利用自己工作或者業務上合法持有、控制、管理、支配單位財物的便利，不包括由于工作關系而形成的熟悉環境和容易接近單位財物等方便條件。文某、啟某于2018年8月27日從XX公司竊取錫塊帶出。案發時文某，啟某作為XX公司波峰焊操作員，熟悉XX公司環境，并具有接觸被盜錫塊的便利條件，但文某、啟某工作中對于錫塊的占有狀態，屬于在特定封閉空間和特定時空下的短暫占有，且受監控設備的監控，并有管理人員巡視檢查。文某、啟某也沒有得到XX公司將錫塊帶出生產場所的授權。因此，XX公司對公司生產場所內的錫塊并未失去控制。文某、啟某在這種情況下秘密竊取錫塊并帶出公司的行為，屬盜竊行為，而不是職務侵占行為。在盜竊行為被發現后，文某、啟某為抗拒抓捕，當場毆打被害人王XX，致其輕微傷，該二人的行為符合刑法第二百六十九條規定的轉化型搶劫的犯罪構成要件，應當認定為搶劫罪。故此，上訴人文某及其辯護人的上訴理由及辯護意見理據不足，不予采納。原審判決認定事實清楚，定罪準確，量刑適當，審判程序合法，應予維持。XX中院依照刑事訴訟法第二百二十六條第一款第(一)項規定，于2019年8月26日裁定駁回上訴，維持原判。

案件評析

本案審理過程中爭議的焦點是，被告人文某、啟某作為車間操作工，其將經手的錫塊帶離公司、據為己有的行為屬于盜竊還是職務侵占？如屬于盜竊，則二被告人為抗拒抓捕而當場使用暴力的情形，依據刑法第二百六十九條的規定，轉化為搶劫罪；反之，如屬于職務侵占，則不適用轉化型搶劫罪的規定，且因涉案數額未達到定罪標準，亦不構成職務侵占罪。

而區分被告人的行為屬于盜竊還是職務侵占的關鍵在于，被告人實施侵財行為是利用工作上的便利還是利用職務上的便利。利用工作便利竊取本單位財物的，應以盜竊論處；而利用職務便利竊取本單位財物的，則不宜認定盜竊，一般以職務侵占定性。

一、司法認定爭議及其解決思路工作便利的概念，在刑事立法上最早見于1995年全國人民代表大會常務委員會《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》第十條。該條規定：“公司董事、監事或者職工利用職務或者工作上的便利，侵占本公司財物，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。”這也是職務侵占罪的雛形。該條文在罪狀描述上明確使用了“工作上的便利”的概念，并將之與“職務上的便利”一并規定。

但是1997年刑法修改時并未繼續沿用“工作上的便利”的表述，僅留下“職務上的便利”的表述。這也是學界普遍把利用工作上的便利將本單位財物非法據為己有的行為排除在職務侵占罪之外的重要原因。

何為工作上的便利？刑法學界普遍認為，它是指與職權或職責無直接關系或者說不是以職責為基礎的便利條件，如僅僅因為在某單位工作而熟悉作案環境、憑借系工作人員的身份而易于進入他人保管公共財物的場所、較易接近作案目標或者因為工作關系熟悉本單位其他人員的職務行為的操作規程等。由于這些便利條件與特定的職權或職務無直接關聯，或者說并非以特定職責為基礎，所以，它不屬于利用職務上的便利。

這一通說觀點應用于典型案件，一般不會出現問題，但對于企業內部發生的監守自盜案件而言，則易引發爭議。在類似本案的監守自盜案件中，行為人往往基于自身崗位所具有的特殊條件，直接經手或保管單位的財物，如果把工作便利界定為與職權或職責無直接關系或者說不是以職責為基礎的便利條件，則監守自盜的行為人所利用的便利條件，會很容易被排除在工作上的便利之外，而被認定為職務上的便利。

在曾引發社會廣泛關注的楊某職務侵占案中，法院裁判的思路即是如此。在該案中，被告人楊某系四川順豐速運有限公司職員，在分揀線上班。某日凌晨3時許，楊某在分揀快遞包裹的過程中，采取大物件掩藏小物件以躲避掃描的方式，盜走傳輸帶上一部小米手機自用。經鑒定，被盜手機價值1999元。檢察機關起訴盜竊，一審法院認定盜竊，判處罰金3000元。檢察機關以原判量刑畸輕為由抗訴。二審法院認為，被告人的行為屬于職務侵占，因數額未達到入罪標準而宣告無罪。檢察機關繼續抗訴，認為本案屬于利用工作便利竊取本單位財物，應當認定盜竊。法院再審認為，原審被告人楊某作為快遞公司的工作人員，在公司的安排下負責快遞包裹的分揀工作，具體經手涉案財物，其利用經手本單位財物的職務之便，采用盜竊方法侵占本單位的財物，其行為應屬職務侵占性質，因侵占的財物價值未達到職務侵占罪數額較大的定罪起點，依法不應以犯罪論處，故裁定駁回抗訴，維持二審判決。[1]而該案的終審及再審判決，受到理論界的廣泛質疑。[2]

就本案而言，被告人文某、啟某確因崗位的便利條件，接觸、經手涉案財物，其對涉案財物實施非法占有行為，不能說與其職權或職責沒有關系。并且，非法占有行為與特定職權或職責在何種情形下有直接關系，何種情況下沒有，并不容易把握。所以，從侵財行為與職權或職責的關聯度上，很難將利用工作便利與利用職權便利的界線清晰地劃分出來。

此外，理論上還有一種觀點認為，職務侵占罪中的職務主要指事務管理，不包括單純的勞務性工作，在從事勞務期間取得財物的，只是利用工作便利而非職務便利。此觀點亦存在問題。姑且不論事務管理與勞務區分之難，一概地將勞務排除在職務之外，本身處理就過于簡單化、形式化。

一般認為，職務便利是指主管、管理或者經手、保管本單位財物的便利，而勞務性工作未必不是對本單位財物的經手、保管。所以，先區分出事務管理與勞務，進而來劃分職務便利與工作便利的界線，其意義也是十分有限的。

筆者認為，有效地區分職務便利與工作便利，應當轉變認定思路。首先，監守自盜屬于侵財類的違法犯罪，無論是利用工作便利還是利用職務便利，其具體指向的都是特定財物。所以，應當關注行為人所擁有的工作便利或職務便利與特定財物的關系，這也是我們把握兩者界限的重點。

其次，既然利用職務上的便利是職務侵占罪成立的必要客觀要件，首先應當厘定職務便利的實質，進而根據該實質屬性來確定行為人在何種情況下是利用職務便利，在何種情況下是利用工作便利，從而準確地認定職務侵占或者盜竊。

二、利用職務便利的實質所在一般認為，職務侵占罪中的職務便利，是指對本單位財物主管、管理或者保管、經手的便利。所謂主管或管理，主要體現為決策、審查、批準、調撥、安排使用、處理單位事務。主管或管理財物，往往意味著行為人在職務上具有對單位財物的購置、調配、使用等決定性權利，所以，利用主管或管理本單位事務的便利，顯然是利用職務上的便利，對此一般不會有疑義，問題主要是對經手、保管的理解。

在非主管或管理人員實施的職務侵占案件中，行為人的職務便利主要體現為經手、保管單位財物。所謂經手財物，一般是指因執行職務而領取、運送、使用、支配單位的財物等。所謂保管財物，一般是指因職務關系而持有、保存、代管單位財物等。考慮到職務行為的特殊性質及要求，這里的經手、保管顯然不是暫時地握有單位財物，或者說財物僅僅從行為人手中過一下，而要求行為人對財物應有占有、處分的權限。這種占有、處分權限可能為行為人獨立擁有，也可能系其與他人共同擁有，但行為人應具有對財物實質的控制、支配權利。如果僅僅是因為崗位分工而在短時間內握有單位財物，或者單位財物僅僅從其手中過一下馬上又要轉遞給他人，顯然不能認為行為人是在代表單位保管、經手財物，否則也不符合人們對職務的通常理解。

故此，判斷行為人是否利用職務上的便利，關鍵看其對所非法占有的單位財物有無實質意義上的占有、控制與支配的職責與權利。如果行為人所從事勞務的崗位職責，同時包含了對勞務中所經手、保管的財物具有監管、控制、處分的權限，也即，行為人非法占有財物時不存在其他障礙，可以認為是利用了職務上的便利。

如果行為人對于勞務中所經手、保管的財物并無控制、處分權，其非法占有財物還需要采取其他逃避監管的手段，則應屬于利用工作上的便利。有學者以戶外安裝電線的電工為例進行解讀，認為該電工對于其所領用的電線材料，負有不被他人拿走的保管職責，也同時具有對電線獨立控制、支配的權限。如果其將電線材料非法據為己有，就是利用職務上的便利。

相反，如果該電工利用在工地上鋪設電線的工作機會，不按公司規定將工作中剩余的電線交還給材料保管員，而是將一部分電線藏匿他處，準備等晚上無人注意，將電線偷運出工地，賣給廢品回收公司獲利。由于其系在工地上施工，對所經手的電線通常也沒有獨立的支配、處分權利，非法占有還需要采取騙盜等逃避監管的手段，故此情況不能認定為利用職務便利，而應認定為利用工作便利。[3]

可以說，上述事例較為形象地詮釋了何為職務便利，何為工作便利。三、基于本案的分析與補充對車間工人而言，雖然事實上其握有單位財物，但因為車間還有車間主任等上位監視者，而且其走出單位大門還可能受到保安、門衛盤查等，故其對過手的財物，只能是輔助占有，而沒有實質意義的支配和控制的權利，其非法占有財物往往還需要借助秘密竊取或虛構事實等手段，故應認為其沒有基于職務而占有本單位財物，不屬于職務侵占。從實質上看，此類侵財行為其實就是利用工作機會，即利用因工作關系形成的接近單位財物的方便或條件而竊取財物，故應定性為盜竊。

在本案中，兩被告人在案發時系XX公司的波峰焊操作員，熟悉單位環境，并因工作關系具有了接觸被盜錫塊的便利條件，但被告人作為車間工人，其在工作中對于錫塊的占有狀態，僅僅屬于特定時空下對財物的短暫握有，且受到車間視頻設備的監控，并有管理人員巡視檢查，XX公司亦沒有授權被告人可以將液態錫冷卻成錫塊帶離公司。換言之，被告人并不可能依據崗位職責或職權而實現對涉案錫塊的占有、處分，其在此情況下將錫塊秘密帶離公司，只能認定為盜竊。

需要注意的是，將利用職務便利的實質界定為行為人基于工作職責能夠占有、控制本單位財物，還應當強調基于職務便利而對財物的占有、控制，應是一種直接的占有、控制，在財物處于另一種監控之下，間接達到控制支配該財物的行為，仍不宜認定為利用職務便利，而應認定為利用工作便利。例如，郵政局的工作人員遞送信件、包裹，則信件、包裹必然處于具控制和支配之下，但是對于信件、包裹內的物品來說，由于其外面有封口，因而是處于另一種監管之下，郵政人員對于信件包裹之內的財物，并非是一種直接的控制。如果郵政工作人員拆開封口，竊取郵件中的財物據為己有，并不屬于利用職務上的便利。只有這樣，才能解釋為什么刑法第二百五十三條第二款規定，郵政工作人員私自開拆、隱匿或者毀棄郵件而竊取財物的，依照刑法第二百六十四條規定的盜竊罪論處。　

【注釋】*本文系北京高校中國特色社會主義理論研究協同創新中心(北京工業大學)“國家治理現代化背景下的監察體制改革研究”課題階段性成果。

[1]參見四川省高級人民法院(2015)川刑提字第2號刑事裁定書。

[2]周光權：“職務侵占罪客觀要件爭議問題研究”，載《政治與法律》2018年第7期。

[3]尹琳：“‘利用職務便利’與‘利用工作便利’的區別”，載《政治與法律》2015年第12期。（作者單位：北京工業大學，北京工業大學）

本案案號 一審：(2019)粵0605刑初xxx號　二審：(2019)粵06刑終xxx號