新《公司法》第四十三條規定：“有限責任公司設立時的股東可以簽訂設立協議，明確各自在公司設立過程中的權利和義務。”該條參考借鑒了2018年《公司法》第七十九條第二款關于股份有限公司的發起人應當簽訂發起人協議的規定，新增規定了有限責任公司設立協議。該條的重大立法價值在于其從公司法典的角度首次明確了有限責任公司設立協議的法律地位。本文梳理提煉了有限責任公司設立協議的28個操作要點，供讀者學習參考。

01

公司設立與公司成立有何不同？

公司設立是公司發起人為促成公司成立并取得法人資格，依照《公司法》規定的條件和程序所進行的一系列法律行為的總稱。公司設立不同于公司成立：第一，公司設立的目的是公司成立，公司設立是公司成立的必經程序，公司成立是公司設立追求的目的和結果；第二，公司設立是發起人依據一定程序實施的一系列民事法律行為，而公司成立是指發起人完成公司設立的一系列行為，經過登記機關的行政確認，登記機關頒發營業執照確認公司法人資格和授予營業資格的一種法律事實，表現為一種法律上的狀態。公司設立是民事法律行為，而公司成立是登記機關對公司設立行為的事實依法予以行政確認的結果。

〔參見朱慈蘊主編、沈朝暉、陳彥晶副主編：《新公司法條文精解》，中國法制出版社2024年版，第72頁；另見趙旭東主編、劉斌副主編：《新公司法訴訟實務指南》，法律出版社2024年版，第18頁；另見葛偉軍著：《圖解公司法》，當代中國出版社2024年版，第62頁〕

02

什么是公司發起人？

公司發起人又稱公司設立人，是指為設立公司而簽署公司章程、向公司認購出資或者股份并履行公司設立職責的人。在不同法律文本下，發起人有著不同的語詞表達。在公司法理論中，通常將設立公司的人稱為發起人。我國《民法典》將設立法人或者非法人組織的人，稱為設立人。新《公司法》則區分有限責任公司和股份有限公司，將設立前者的人稱為公司設立時的股東，將設立后者的人稱為發起人。但是，無論如何指稱發起人這一概念，不同的語詞內涵均指向設立公司或者非公司組織的人。在公司法中，設立有限責任公司的人和設立股份有限公司的人可以統稱為發起人。

〔參見趙旭東主編、劉斌副主編：《新公司法重點熱點問題解讀：新舊公司法比較分析》，法律出版社2024年版，第9頁〕

03

“有限責任公司設立時的股東”是否等同于公司的發起人？

我國《公司法》在有關股份有限公司的規定中采用了“發起人”的表述，但并未對有限責任公司的發起人予以法律界定，其實這個概念完全可以通用于兩類公司。在有限責任公司中， 《公司法》雖未使用“發起人”的概念，而是一概使用“股東”的概念，但根據《公司法》第四十二條“有限責任公司由一個以上五十個以下股東出資設立”、第四十五條“股東共同制定公司章程”以及第四十六條第二款“股東應當在公司章程上簽名或者蓋章”等規定可以看出，有限責任公司設立時的股東（原始股東）與股份有限公司的發起人的條件要求相同，所以，可以將“有限責任公司設立時的股東”納入公司發起人的范疇。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第一條在有限責任公司首次引入發起人的概念，其規定：“為設立公司而簽署公司章程、向公司認購出資或者股份并履行公司設立職責的人，應當認定為公司的發起人，包括有限責任公司設立時的股東。”

〔參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關于公司法解釋（三）、清算紀要理解與適用（注釋版）》，人民法院出版社2014年版，第23頁〕

04

有限責任公司的全部股東是否均為發起人？

公司發起人是負責籌劃和實施公司設立行為，履行出資義務，依據法律規定或合同約定對公司設立行為后果（如公司設立失敗導致的債務以及公司雖成功設立，但給公司和他人造成的損失)承擔相應義務和責任的當事人。股份有限公司與有限責任公司的設立都需要發起人。嚴格來說，發起人既包括股份有限公司的“發起人”（包括發起設立情形下的全體股東、募集設立情形下的部分股東)，也包括雖不冠以“發起人”之名的有限責任公司的全體股東。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第一條規定：“為設立公司而簽署公司章程、向公司認購出資或者股份并履行公司設立職責的人，應當認定為公司的發起人，包括有限責任公司設立時的股東。”根據該條規定，有限責任公司的全部股東并非均為發起人，發起人僅限于履行公司設立職責的原始股東。

〔參見劉俊海著：《新公司法的制度創新：規范內涵與合規治理》，中國法制出版社2024年版，第188頁；另見最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關于公司法解釋（三）、清算紀要理解與適用（注釋版）》，人民法院出版社2014年版，第23頁〕

05

有限責任公司的全部原始股東是否均為發起人？

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第一條規定：“為設立公司而簽署公司章程、向公司認購出資或者股份并履行公司設立職責的人，應當認定為公司的發起人，包括有限責任公司設立時的股東。”根據該條規定，為設立公司“簽署公司章程”、“向公司認購出資或者股份”、“履行公司設立職責”，構成了公司發起人須同時具備的三個法定條件，不具備這三個條件的股東并不屬于發起人。由此可見，有限責任公司的全部原始股東并非都是發起人，只有符合上述三個條件的原始股東才是公司發起人，發起人也可以是部分原始股東。

〔參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關于公司法解釋（三）、清算紀要理解與適用（注釋版）》，人民法院出版社2014年版，第23頁；另見曹守曄主編：《公司法修改條文理解與適用》，法律出版社2024年版，第122頁〕

06

公司設立人與公司股東有何區別？

設立人是指在公司設立階段從事創辦公司的一系列法律行為并對公司設立承擔法定責任的人。《公司法》沒有直接使用設立人的概念，而是將在股份有限公司設立階段從事設立活動的行為人稱為“發起人”，將在有限責任公司設立階段從事設立活動的行為人稱為“股東”。《民法典》有關法人設立的規定中使用了“設立人”的概念，涵蓋了有限責任公司的設立人和股份有限公司的發起人。 公司設立人與公司股東存在明顯區別，具體如下：

（1）設立階段的區別。主要是法律對二者的民事行為能力有著不同的要求：設立人作為自然人，必須具備完全的行為能力，否則就難以完成公司設立期間的一系列法律行為；而法律對自然人股東則沒有這樣的要求，只要其具備民事權利能力即可，即未成年人或其他不具備完全行為能力的人也可以作為股東。

（2）公司成立后的區別。公司不能成立時，設立人自然不具有公司股東的地位；公司成立時，雖然設立人可以成為公司股東，但其與公司成立后加入的股東也有區別，主要體現在民事責任的承擔上，例如作為設立人的股東要對設立時其他股東的瑕疵出資承擔連帶填補責任，而公司成立后加入的股東則無需承擔這一責任。

（3）權利上的區別。公司章程可以規定公司成立后設立人享有一些與其地位相對應的權利，比如通過設置類別股來讓具有公司創始者地位的設立人持有具有表決權優勢的股份。

〔參見周友蘇著：《中國公司法論》，法律出版社2024年版，第144-145頁〕

07

參與公司初始章程制定的人能否認定為公司發起人？

公司章程的制定包括起草、討論、協商、簽署等多個環節，其中“起草”“討論”“協商”等環節的參與者對公司章程的通過沒有決定效力，只有公司章程的簽署人，才能對公司章程的制定和通過具有實質性影響。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第一條的規定，只有公司章程的簽署人才能成為公司的發起人。

〔參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關于公司法解釋（三）、清算紀要理解與適用（注釋版）》，人民法院出版社2014年版，第23-24頁〕

08

雖未簽署公司章程但應當簽署的人能否認定為公司發起人？

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第一條將“為設立公司而簽署公司章程”“向公司認購出資或者股份”“履行公司設立職責”作為公司發起人的三大構成要素。但該規定尚有商榷之處：如果有人本已承擔設立公司的義務，但由于疏忽而未在公司章程上簽名或者蓋章，按照形式上的要求其反而不會被認定為發起人，進而也無須承擔相應責任。這將與該司法解釋強調公司資本制度、加強對債權人保護的價值取向相沖突。因此，上述規定應解釋為，“應當”為設立公司而簽署公司章程、向公司認購出資或者股份并履行公司設立職責的人，應當認定為公司的發起人。換言之，一個人雖然沒有在公司章程上簽名或者蓋章，但其應當在公司章程上簽名或者蓋章，也可以被認定為公司發起人。

〔參見趙旭東主編、劉斌副主編：《新公司法重點熱點問題解讀：新舊公司法比較分析》，法律出版社2024年版，第23-24頁〕

09

實際參與、經辦公司具體籌辦事務是否是界定公司發起人的條件？

公司發起人是履行公司設立職責的人。公司設立職責是指發起人基于其發起人身份，依照法律的規定和公司設立協議的約定而應該享有的權利、應該負有的義務和應該承擔的責任。履行公司設立職責，并非要求發起人實際參與、實際經辦籌辦事務。發起人可以授權其他發起人代表自己為實際的具體行為，故發起人是否參與公司的具體籌辦事務，并不是界定公司發起人的條件。

〔參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關于公司法解釋（三）、清算紀要理解與適用（注釋版）》，人民法院出版社2014年版，第24頁〕

10

農村集體經濟組織或村民委員會能否作為公司設立人？

《民法典》第九十九條第一款規定：“農村集體經濟組織依法取得法人資格。”第一百零一條規定：“居民委員會、村民委員會具有基層群眾性自治組織法人資格，可以從事為履行職能所需要的民事活動。未設立村集體經濟組織的，村民委員會可以依法代行村集體經濟組織的職能。”根據上述規定，農村集體經濟組織或村民委員會可以作為設立人投資設立公司。

〔參見周友蘇著：《中國公司法論》，法律出版社2024年版，第145頁〕

11

居民委員會能否作為公司設立人？

《民法典》第一百零一條規定：“居民委員會、村民委員會具有基層群眾性自治組織法人資格，可以從事為履行職能所需要的民事活動。未設立村集體經濟組織的，村民委員會可以依法代行村集體經濟組織的職能。”根據上述規定，具有投資能力的居民委員會可以作為設立人投資設立公司。

〔參見周友蘇著：《中國公司法論》，法律出版社2024年版，第145-146頁〕

12

機關法人能否作為公司設立人？

《民法典》第九十七條規定：“有獨立經費的機關和承擔行政職能的法定機構從成立之日起，具有機關法人資格，可以從事為履行職能所需要的民事活動。”據此，機關法人是“有獨立經費的機關和承擔行政職能的法定機構”，主要指向黨政機關法人。從我國現行法律法規的有關規定來看，機關法人通常不能作為公司設立人。主要原因在于機關法人均為國家全額撥款單位，如果作為公司設立人，則意味著可能將應當用于行政公務的國家撥款作為投資，從而影響機關正常的工作進行。但是，機關法人也存在特殊例外的情形。從《公司法》《企業國有資產法》《企業國有資產監督管理暫行條例》的有關規定來看，法律允許特殊的政府機關法人（如國有資產監督管理機構）作為公司設立人。

〔參見周友蘇著：《中國公司法論》，法律出版社2024年版，第146頁〕

13

職工持股會能否作為公司設立人？

職工持股會是企業實行公司制改制中出現的機構。1998年原國家工商總局發布的《公司登記管理若干問題的規定》曾規定已經辦理社團法人登記的職工持股會可以作為公司股東，自1999年起民政部門開始叫停職工持股會的社團法人登記。其后，中國證監會在《中國證監會關于職工持股會及工會能否作為上市公司股東的復函》（2000年12月11日 法律部〔2000〕24號）中以職工持股會不再具有法人資格為由，明確“職工持股會不能成為公司的股東”。之所以如此，主要是由于職工持股會往往設在工會之下，受工會領導，其持股性質與工會的性質存在一定的沖突，因此，職工持股會不宜再作為公司設立人。

〔參見周友蘇著：《中國公司法論》，法律出版社2024年版，第146頁〕

14

什么是公司設立協議？公司設立協議的性質是什么？

公司設立協議，即發起人協議，是指公司發起人之間設立、變更、終止與公司設立事項相關民事法律關系的協議，是公司發起人在設立公司過程中的行為規范。關于公司設立協議的性質，《公司法》未作出明確規定。在公司設立過程中，發起人之間簽訂公司設立協議的行為，當然是一種契約行為。一般認為，公司設立階段的發起人之間的關系，類似于合伙合同關系，其間的公司設立協議符合合伙合同的特征，可以適用《民法典》中的合同編第二十七章關于合伙合同的規定。

〔參見趙旭東主編、劉斌副主編：《新公司法條文釋解》，法律出版社2024年版，第104頁；另見曹守曄主編：《公司法修改條文理解與適用》，法律出版社2024年版，第122頁〕

15

公司設立協議主要包括哪些內容？

公司發起人簽訂公司設立協議，其主要目的在于明確各自在公司設立過程中的權利和義務。一般來說，公司設立協議主要包括以下內容：

（1）約定設立公司的公共事務。公司設立協議的作用之一在于確定擬設立公司的基本性質、框架及內外法律關系。因此，對擬設立公司的公共事務作出安排一般是設立協議的重要內容，如擬設立公司的名稱、住所、注冊資本、經營范圍、股東構成、發起人的出資數額與形式、組織機構、增資、減資、合并、分立、終止等事項。

（2）設立股東在設立公司過程中的權利義務等。公司設立協議的另一個作用是協調公司發起人之間的權利義務關系。實踐中，設立協議的常見條款包括公司設立過程中各公司發起人的權利條款、義務條款、法律責任條款、不可抗力條款、法律適用條款等。其中，公司發起人的權利條款和義務條款是公司設立協議的核心條款。

〔參見趙旭東主編、劉斌副主編：《新公司法條文釋解》，法律出版社2024年版，第105-106頁；另見曹守曄主編：《公司法修改條文理解與適用》，法律出版社2024年版，第122-123頁；另見劉斌編著：《新公司法注釋全書》，中國法制出版社2024年版，第204頁〕

16

有限責任公司設立協議是否可以采用非書面形式？

《公司法》對有限責任公司設立時的股東訂立設立協議并未明確要求采用書面形式。結合《民法典》第四百六十九條第一款的規定，有限責任公司設立時的股東可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式訂立協議。當然，實踐中當事人若有意向訂立相關協議，通常也以書面形式為宜，明確各自在公司設立過程中的權利和義務，以免發生爭議。

〔參見周游著：《新公司法條文解讀與適用指引：案例·規則·文獻》，法律出版社2024年版，第93頁〕

17

如何判斷發起人具有設立公司的合意？

公司設立是發起人為組建公司而依法完成的一系列法律行為的總稱，所以公司設立協議的達成隱含的前提條件是發起人須具有設立公司的合意。如果當事人僅僅達成一種合作關系，但并沒有達成設立公司的合意，則不屬于公司設立協議。至于如何認定當事人雙方達成了設立公司的合意，應當從協議的法律實質出發，根據當事人之間實際存在的法律關系的性質來判斷。換言之，對發起人之間是否達成設立公司合意的判斷，應從實質上詳細分析發起人之間的法律關系；對于協議類書面文件效力的認定，不應局限于協議的名稱，而是要從協議的法律實質出發，確定是否具有設立公司的目的。公司發起人達成設立公司的合意是認定公司設立協議的前提，如果當事人之間僅有達成合作關系的合意，則不宜認定為公司設立協議。

〔參見趙旭東主編、劉斌副主編：《新公司法訴訟實務指南》，法律出版社2024年版，第25-26頁〕

18

有限責任公司設立時股東是否必須簽訂設立協議？

《公司法》第四十三條規定：“有限責任公司設立時的股東可以簽訂設立協議，明確各自在公司設立過程中的權利和義務。”該條規定中的“可以簽訂設立協議”一句，表明該條系任意性規范，立法目的在于發揮提示功能，不是強制性規定。該條意味著有限責任公司的發起人享有選擇簽訂公司設立協議的權利，“可以”自行協商是否簽訂公司設立協議以及如何簽訂設立協議。簽訂公司設立協議不是有限責任公司發起人的義務，發起人可以簽訂設立協議，也可以不簽訂設立協議。與此不同的是，根據《公司法》第九十三條第二款的規定，股份有限公司設立時，發起人“應當”簽訂發起人協議，簽訂發起人協議是股份有限公司的發起人應當履行的強制性義務。盡管股份有限公司發起人未按照《公司法》要求簽訂發起人協議并不會導致公司設立行為無效，但對比上述規定可知，立法機關對于股份有限公司的設立提出了更高的要求。

〔參見趙旭東主編、劉斌副主編：《新公司法條文釋解》，法律出版社2024年版，第105頁；另見李建偉主編：《公司法評注》，法律出版社2024年版，第168頁；另見劉斌編著：《新公司法注釋全書》，中國法制出版社2024年版，第204頁〕

19

公司設立協議應自何時生效？公司成立后，公司設立協議是否自然失效？

公司設立協議的生效規則適用合同法的一般規定。《民法典》第五百零二條第一款規定：“依法成立的合同，自成立時生效，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”第四百九十條第一款規定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。”由上述規定可知，公司設立協議自公司設立時的股東均簽名、蓋章或者按指印時生效。關于公司設立協議是否應于公司成立后終止，尚有爭議。一種觀點認為設立協議終止于公司成立時，此后被公司章程所替代；另一種觀點則認為設立協議條款未必都被公司章程所替代，尤其是在公司資本認繳制下，設立協議約定的各個股東權利義務在公司成立后仍然延續，故其效力可以延續到公司成立后。

最高人民法院民事審判第二庭編著的《最高人民法院關于公司法解釋（三）、清算紀要理解與適用（注釋版）》（人民法院出版社2014年版）和曹守曄主編的《公司法修改條文理解與適用》（法律出版社2024年版）、趙旭東主編的《新公司法訴訟實務指南》（法律出版社2024年版）以及李建偉主編的《公司法評注》（法律出版社2024年版）、周游所著《新公司法條文解讀與適用指引：案例·規則·文獻》（法律出版社2024年版）均傾向于第二種觀點。

公司章程可能會覆蓋或吸納公司設立協議中的相關條款，但公司設立協議實際承擔了公司章程之外的規則性協議的功能，所以公司章程生效并不意味著公司設立協議必然失效。 公司成立后，如果公司設立協議沒有被修改、變更、解除以及與公司章程的內容相悖，尤其是設立協議中有公司章程未涉及而又屬于公司存續或解散之后可能會遇到的事項時，其效力并不自然終止或被公司章程的效力所取代，其是否繼續生效主要看當事人的約定，只是在具體個案的司法訴訟中，公司設立協議與公司章程具有不同的證明和適用對象。基于合同相對性原理，公司設立協議通常只能約束公司設立時的股東，對公司、后續加入的股東及其他相關主體并無約束力；而公司成立后，通過增資等方式新加入的股東僅受公司章程的約束。實踐中通常存在的情形是，公司設立協議約定了股東權利義務，而后的公司章程與該協議不矛盾或未改變協議，如果股東不按協議行事，則構成對其他股東違約，需要承擔違約責任。當然，對于相同的法律事項，設立協議與公司章程有不同規定的，應視為公司章程對設立協議的修改，設立協議應當讓位于公司章程，自然失效。

需要注意的是，公司成立后公司設立協議終止，并不意味著其不再具有任何法律意義，對協議有效期內發生的涉及簽約的發起人利益的問題，該協議仍可作為處理相關爭議的基本依據。只是這種爭議應是公司設立期間而不是公司成立后的行為所發生的爭議，爭議所涉及的利益應是簽約發起人的個別利益，而不是公司的整體利益。

〔參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關于公司法解釋（三）、清算紀要理解與適用（注釋版）》，人民法院出版社2014年版，第36頁；另見曹守曄主編：《公司法修改條文理解與適用》，法律出版社2024年版，第124頁；另見李建偉主編：《公司法評注》，法律出版社2024年版，第169頁；另見趙旭東主編、劉斌副主編：《新公司法訴訟實務指南》，法律出版社2024年版，第27頁；另見周游著：《新公司法條文解讀與適用指引：案例·規則·文獻》，法律出版社2024年版，第93頁〕

20

如何判斷公司設立協議是否有效？

公司設立協議的效力問題在性質上屬于合同爭議，應當依照《民法典》合同編的相關規定進行處理。如果公司設立協議符合當事人的意思表示，主要條款清晰明確，且合同形式齊備，沒有違反法律、行政法規的強制性規定，則可以認定為有效。即使可能存在公司未獲得名稱核準、注冊資本金額、出資期限等方面的問題，都可以在后續履行過程中進行完善，不應對公司設立協議的效力產生影響。比如最高人民法院在（2021）最高法民申4983號“河南新美景客車制造有限公司、金潤新動力科技發展有限公司等公司設立糾紛民事申請再審審查案”中認為，就河南新美景公司與金潤新動力公司達成的《合作意向書》的效力而言，雙方就共同設立新公司意思表示明確，即使相關公司未能取得名稱核準，存在注冊資本金額、出資期限等問題，均可在后續履行過程中完善，不影響《合作意向書》的效力。

〔參見趙旭東主編、劉斌副主編：《新公司法訴訟實務指南》，法律出版社2024年版，第26頁〕

21

公司設立協議與公司章程有何關聯與區別？

公司設立協議與公司章程密切相關。實務中，公司章程通常以公司設立協議為基礎。在訂立有設立協議的場合，往往是以設立協議為基礎制訂公司章程，設立協議的基本內容通常都為公司章程所吸收。但二者也存在以下重大區別：

（1）必備性不同。對有限責任公司的設立而言，設立協議是任意性文件，公司發起人可以自行選擇是否簽訂設立協議；而公司章程是公司的必備文件，任何公司申請設立登記之時都必須提交公司章程。

（2）要式性不同。公司設立協議是非要式法律文件，主要根據發起人的意思自治形成，其內容更多地體現了當事人的意志和要求；而公司章程是要式法律文件，除反映股東的主觀要求之外，也反映和體現法律對公司內外關系的強制性要求，需要經過公司登記機關必要的形式審查甚至實質審查，因此，公司章程的自治性是相對的。

（3）效力范圍不同。公司設立協議具有相對性，調整的是公司發起人之間的關系，因而只在公司發起人之間具有法律約束力；而公司章程調整的是所有股東之間、股東與公司之間、公司的管理機構與公司之間的法律關系，對公司、全體股東（包括制定章程時的原始股東和章程制定后加入公司的新股東）、董事、監事、高級管理人員都具有約束力。

（4）效力期間不同。公司設立協議調整的一般是公司設立過程中的法律關系和法律行為，故其效力期間主要覆蓋從設立行為開始到公司宣告成立時為止的這一段期間；而公司章程的效力則及于公司成立后的整個存續期間，直至公司主體資格終止。

（5）通過和修改條件不同。公司設立協議的本質是合同，按照《民法典》合同編的規定，設立協議的成立和變更均采合意機制，如果任何一方當事人不同意設立協議的內容，該設立協議就可能不成立或不能修改；而公司章程的成立雖然在公司設立時需要全體設立人同意（募集設立股份公司除外)，即也采合意機制，但其修訂則采多數決機制，需要有“三分之二”表決權的股東同意方為有效。

〔參見李建偉主編：《公司法評注》，法律出版社2024年版，第169-170頁；另見曹守曄主編：《公司法修改條文理解與適用》，法律出版社2024年版，第123-124頁；另見趙旭東主編、劉斌副主編：《新公司法條文釋解》，法律出版社2024年版，第105-106頁〕

22

公司設立協議與公司章程的規定不一致時，應當以何為準？

公司設立協議與設立時的公司章程都是股東之間達成合意的體現，因此在公司設立協議與章程的規定不一致，股東與公司或股東之間對此發生爭議時，應作如下處理：

（1）考察公司設立協議與章程中有無對規定不一致時的處理辦法或特別約定，有約定的應當從其約定；

（2）沒有約定的，應當探尋發起人（股東）之間真實的合意；

（3）二者均為發起人（股東）的真實意思表示的，股東在后一致簽署的文件視為改變在先制定的條款，即公司設立協議與章程規定不一致，應視為制定在后的公司章程變更了公司設立協議的約定，應以章程變更的內容為準。

〔參見趙旭東主編、劉斌副主編：《新公司法訴訟實務指南》，法律出版社2024年版，第28-29頁〕

23

公司設立人之間是何種法律關系？

一般認為，不論是有限責任公司還是股份有限公司，在公司的設立期間，設立人之間均屬于準合伙關系，各設立人對于設立行為共同承擔連帶責任。基于此，《公司法》第五十條規定：“有限責任公司設立時，股東未按照公司章程規定實際繳納出資，或者實際出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于所認繳的出資額的，設立時的其他股東與該股東在出資不足的范圍內承擔連帶責任。”第九十九條規定：“發起人不按照其認購的股份繳納股款，或者作為出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于所認購的股份的，其他發起人與該發起人在出資不足的范圍內承擔連帶責任。”源于設立人之間的合伙關系，《公司法》第五十條、第九十九條規定了設立人（股東）對彼此之間的出資義務承擔連帶責任。司法裁判也是將設立中的公司視為全體發起人之間的合伙，按照合伙的相關規則進行法律評價。

〔參見李建偉主編：《公司法評注》，法律出版社2024年版，第170頁；另見云闖著：《新公司法司法實務與辦案指引》，法律出版社2024年版，第5頁〕

24

設立人違反公司設立協議，應當如何承擔責任？

關于公司設立協議的性質，普遍認為它是合伙合同，適用《民法典》關于合伙合同的規定。因此，設立人（股東）違反設立協議的，應當按照《民法典》合同編的規定承擔違約責任。新《公司法》第四十九條第三款規定：“股東未按期足額繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當對給公司造成的損失承擔賠償責任。”與2018年《公司法》第二十八條第二款相比較，新《公司法》第四十九條第三款雖然刪除了“應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任”的規定，但這并不意味著設立人（股東）之間不再成立違約責任，而是因為《民法典》已經規定了違約責任，作為特別法的《公司法》無須再重復規定該違約責任。

〔參見李建偉主編：《公司法評注》，法律出版社2024年版，第170頁；另見徐強勝著：《公司法：規則與應用》，中國法制出版社2024年版，第137頁〕

25

因履行公司設立協議而引發的糾紛如何適用法律？

公司設立是發起人以組建公司為共同目的而為的一系列行為。實踐中，雖然公司設立協議的名稱多種多樣，但其實質均是為了設立公司而訂立的協議。可見，公司設立協議的名稱雖然為協議，但該類協議相關糾紛并不單純是合同糾紛，其中還約定了設立公司過程中相互的權利義務，因此，各方因履行公司設立協議而引發的糾紛不僅適用《民法典》中的合同編，亦要受到《公司法》的調整。

〔參見趙旭東主編、劉斌副主編：《新公司法訴訟實務指南》，法律出版社2024年版，第18-19頁〕

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公司設立階段，發起人能否解除公司設立協議？

根據《民法典》第五百六十二條、第五百六十三條的規定，合同解除有協商解除、約定解除和法定解除等三種情形。公司設立協議的解除在性質上屬于合同爭議，自然應當適用《民法典》第五百六十二條和第五百六十三條的規定。即在符合法律規定或協議約定的解除條件的情況下，當事人可以解除設立協議。公司設立協議的首要目的是設立公司，使公司取得法人資格。因此，如果公司因故未能成立且發起人也不愿繼續履行公司設立協議，法院一般會認為公司設立協議的訂約目的不能實現，從而允許一方當事人解除協議。公司設立協議有其特殊性，因為在協議中既包含了發起人的財產（各方投入的資金），也包含發起人的身份權利（股東身份）。公司作為資合和人合的結合體，股東之間的相互信任也是公司成立和正常經營的必要條件，如果有發起人反悔，從保護其他股東的角度要求其繼續履行公司設立協議，勢必導致公司股東之間的爭議，對于公司成立后的經營不利。因此，在公司成立之前，對于一方發起人反悔并要求解除公司設立協議的訴訟請求，應予以支持。

〔參見趙旭東主編、劉斌副主編：《新公司法訴訟實務指南》，法律出版社2024年版，第29-30頁；另見云闖著：《新公司法司法實務與辦案指引》，法律出版社2024年版，第17頁〕

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公司依法成立后，當事人是否可以請求確認公司設立協議無效或判令終止或解除設立協議？

從效力的期間來看，公司設立協議調整的是公司設立過程的法律關系和法律行為，因而它的效力期間是從公司設立行為開始到設立過程終止，公司的成立即意味著協議的終止。既然設立協議的使命在公司成立后已告完結，那么確認設立協議無效的確認之訴或請求終止或解除設立協議的變更之訴也就無從提起。換言之，公司依法成立后，發起人之間訂立設立協議的目的已經實現，發起人之間原本依據公司設立協議建立的權利義務關系已經變更為依公司章程約定和《公司法》規定的權利義務關系，股東應當依照《公司法》的規定主張相應的權利，原則上不得主張確認公司設立協議無效或者請求判令終止或解除設立協議。需要指出的是，如果公司設立協議的部分內容在公司成立后未被公司章程所吸納，則依然對各方具有約束力，各方應當按照約定繼續履行相關權利義務。在此情況下，當事人一方請求判令終止或解除設立協議的，人民法院應當根據協議有無繼續履行的基礎來決定是否支持這一訴訟請求。

〔參見趙旭東主編、劉斌副主編：《新公司法適用與最高人民法院公布案例解讀》，法律出版社2024年版，第121-122頁；另見王艷麗、何新容、劉安琪、秦康美編著：《新公司法：條文詳解·理論探討·典型案例》，法律出版社2024年版，第96頁；另見云闖著：《新公司法司法實務與辦案指引》，法律出版社2024年版，第18頁〕

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公司依法成立后，已出資股東是否可以依據公司設立協議請求其他股東承擔出資不到位的責任？

股東出資責任是《公司法》的強制性規定，公司設立協議無權另行約定。公司成立之后，對于未履行或未完全履行出資義務的行為，《公司法》規定了未出資股東的出資填補責任和其他發起人的連帶認繳責任。這種責任的追究屬于公司對股東的權利，而不屬于股東對股東的權利，因此，相應的訴訟當事人應以公司為原告，以未履行或未完全履行出資義務的股東為被告。對于股東出資責任，無論公司本身還是公司的股東都無權改變或放棄，如果公司不予追究，股東應有權代表公司提起訴訟。但不論是公司提起訴訟還是股東代表公司提起訴訟，依據的均應是《公司法》的相關規定而非公司設立協議的約定，相應糾紛的性質為股東出資糾紛。需要明確的是，在公司成立之前，若是發起人根據公司設立協議要求其他發起人按時足額繳納出資，則應為在公司設立過程中產生的糾紛，案由應定為公司設立糾紛。

〔參見趙旭東主編、劉斌副主編：《新公司法適用與最高人民法院公布案例解讀》，法律出版社2024年版，第121頁；另見趙旭東主編、劉斌副主編：《新公司法訴訟實務指南》，法律出版社2024年版，第23頁〕

來源：法學45度

編輯：六零零