裁判規(guī)則

通過合作投資或者出租、出借等方式持有他人煙草專賣零售許可證正常經(jīng)營不屬于未經(jīng)許可無證經(jīng)營；超范圍和超地域經(jīng)營煙草，如果社會危害性不大，不宜按犯罪處理。

案情簡介

被告人張某某在某商鋪經(jīng)營日用百貨并零售煙草，并雇傭同案人周某某幫忙銷售和運送貨物。

公安機關(guān)在某客運站將同案人周某某抓獲歸案，現(xiàn)場繳獲張某某指使周某某從外地運回的卷煙800條。

某市煙草專賣局出具說明，認定上述煙草為無標志外國卷煙，按走私煙處理，其價值人民幣10萬余元。

公安機關(guān)隨后在涉案商鋪將被告人張某某抓獲歸案，現(xiàn)場繳獲卷煙397條44罐99盒。

某市煙草專賣局出具說明，認定上述煙草中，無標志外國卷煙或?qū)９┏隹诰頍煿?62條44罐，按走私煙處理，其價格合計5萬余元；假煙35條99盒，價格合計8000余元。

另查明，涉案商鋪以個體工商戶作為經(jīng)營主體，營業(yè)執(zhí)照中的經(jīng)營者為秦某某，已取得《煙草專賣零售許可證》，許可的經(jīng)營場所為該商品地址。

指控犯罪

公訴機關(guān)認為，被告人張某某違反國家規(guī)定，無證銷售走私煙、假煙，擾亂了市場秩序，經(jīng)營數(shù)額已達到情節(jié)嚴重標準，應(yīng)認定構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

辯護要點

（一）被告人張某某的行為不屬于無證售煙

1.《煙草專賣零售許可證》核準經(jīng)營的主體是該商鋪，秦某某作為申請者和負責(zé)人，不是唯一可以使用本證的人

本案中，涉案商鋪已經(jīng)辦理了《煙草專賣零售許可證》，該證是由涉案商鋪業(yè)主秦某某申領(lǐng)的，案發(fā)前一直由張某某使用，零售香煙的地點就是許可證核準經(jīng)營的地址。

煙草專賣零售許可證與執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格證、法律職業(yè)資格證不同，并不帶有強烈的人身專屬屬性。

從煙草專賣零售許可證的頒證標準來看，涉案商鋪有經(jīng)營資金、有固定場所、有合理布局，已經(jīng)過煙草部門核實許可，在張某某經(jīng)營時，上述條件并沒有發(fā)生根本性變化，尤其是其沒有改變經(jīng)營地址，沒有逃避煙草部門的監(jiān)督管理。

因此，本案情形應(yīng)與持證人將許可證租給他人變更經(jīng)營地點使用或?qū)⒁环菰S可證分別租給多人使用的情況應(yīng)區(qū)別對待。

2.煙草管理部門并未將張某某當(dāng)作無證經(jīng)營查處

《煙草專賣許可證管理辦法》規(guī)定，煙草部門應(yīng)將涉案商鋪的經(jīng)營情況對照許可證登記情況進行逐一審查，而本案中，在案發(fā)前長達10個月的監(jiān)督檢查中，煙草部門并未將張某某按無證經(jīng)營處理。

本案案發(fā)的原因不是張某某零售香煙的常規(guī)經(jīng)營行為，而是張某某參與運輸了一批疑似走私的煙草制品，在此之前，煙草管理部門也并未將其當(dāng)作無證經(jīng)營查處。

因此，在是否屬于無證經(jīng)營問題上，刑事認定應(yīng)更加謙抑。

3.行政管理上“無證”與刑事認定上的“無證經(jīng)營”不同

《煙草專賣許可證管理辦法》規(guī)定不允許非法轉(zhuǎn)租、出借煙草專賣許可證，其意義在于規(guī)范用證行為并明確持證人不得以轉(zhuǎn)租、出借等方式轉(zhuǎn)嫁自身所需要承擔(dān)的法律責(zé)任，而非要求持證的自然人本人或持證單位負責(zé)人親自經(jīng)營、獨自經(jīng)營。

現(xiàn)實生活中，也并非每一個煙草零售檔口都是由持證人或負責(zé)人親自經(jīng)營的，合作經(jīng)營行為大量存在。

即便認為張某某的用證行為存在行政管理上的瑕疵，也可以通過行政手段予以規(guī)范、補正。

在考慮是否追究刑事責(zé)任時，必須慎重對待，對行政管理上“無證”與刑事認定上的“無證經(jīng)營”要區(qū)分對待。

4.張某某運輸并零售非正規(guī)途徑進購的外國卷煙的行為也不屬于無證售煙

根據(jù)《煙草專賣許可證管理辦法》規(guī)定，取得煙草專賣零售許可證的公民、法人或其他組織，可以依法從事國產(chǎn)或者外國卷煙的零售業(yè)務(wù)。

故零售外國卷煙，只需要具有煙草專賣零售許可證一證即可，并無其他種類的許可證需要申請。

持有煙草專賣零售許可證的人，可以從正規(guī)途徑進購并銷售外國卷煙，如從非正規(guī)渠道進購了專供出口卷煙、無標志外國卷煙等，屬于不規(guī)范經(jīng)營行為，而不能視為無證經(jīng)營行為。

綜合考慮上述內(nèi)容，不應(yīng)認定張某某為無證經(jīng)營。

（二）被告人張某某的行為不應(yīng)當(dāng)認定為非法經(jīng)營罪

1.非法經(jīng)營罪只處罰無證經(jīng)營煙草制品的行為

在張某某并非售煙無證的前提下，即便存在不規(guī)范經(jīng)營行為，依法亦不能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

根據(jù)司法解釋規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪論處的，僅限于未辦理相關(guān)煙草經(jīng)營許可證的情況，即非法經(jīng)營罪只處罰無證經(jīng)營煙草制品的行為。

司法解釋僅規(guī)定了無證經(jīng)營煙草以非法經(jīng)營定罪，既沒有兜底條款，也沒有“...等”的籠統(tǒng)規(guī)定，應(yīng)堅持嚴格的罪刑法定原則，不能將不規(guī)范經(jīng)營行為類推解釋為無證經(jīng)營行為。

2.已有最高院對相關(guān)問題作出的批復(fù)

根據(jù)最高人民法院于2011年5月6日對江蘇省高級人民法院作出的《關(guān)于被告人李明華非法經(jīng)營請示一案的批復(fù)》【（2011）刑他字第21號】，持有煙草專賣零售許可證，超范圍和地域經(jīng)營的情形，不宜按照非法經(jīng)營罪處理，應(yīng)由相關(guān)主管部門進行處理。

另外，各地法院根據(jù)該批復(fù)作出的已生效判決，均對煙草專賣行為中已取得零售許可證，僅存在超越范圍或者不按規(guī)定渠道進貨的情形作出了無罪的認定。

因此，基于上述內(nèi)容以及刑法的謙抑原則，本案張某某的行為不應(yīng)當(dāng)認定為非法經(jīng)營罪。

（三）被告人張某某不構(gòu)成其他犯罪

在境內(nèi)經(jīng)營的“專供出口”的國產(chǎn)卷煙或無標志外國卷煙在行政管理上被按照“走私煙”對待，但并不是刑法意義上的“通過走私途徑所得到的煙”。

無證據(jù)證明上游存在走私犯罪的事實，亦無證據(jù)證明張某某曾參與其中，故不能以走私罪、走私罪共犯或掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪論處。

查獲在案的煙草中雖有部分系假冒注冊商標的卷煙和偽劣卷煙，但數(shù)量較小，均未達到定罪標準，不能以銷售假冒注冊商標的商品罪或銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪。

綜上，張某某的行為不構(gòu)成犯罪。

判決結(jié)果

法院經(jīng)開庭審理后，最終判決被告人張某某無罪。

相關(guān)法律規(guī)定

《中華人民共和國刑法》

第225條：【非法經(jīng)營罪】違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：（1）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（2）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的；（3）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；（4）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2010年03月02日發(fā)布）

第1條第5款：違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

《中華人民共和國煙草專賣法實施條例（2021修訂）》

第6條：從事煙草專賣品的生產(chǎn)、批發(fā)、零售業(yè)務(wù)，以及經(jīng)營煙草專賣品進出口業(yè)務(wù)和經(jīng)營外國煙草制品購銷業(yè)務(wù)的，必須依照《煙草專賣法》和本條例的規(guī)定，申請領(lǐng)取煙草專賣許可證。煙草專賣許可證分為：（1）煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證；（2）煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證；（3）煙草專賣零售許可證。

《煙草專賣許可證管理辦法》（工業(yè)和信息化部于2016年05月26日發(fā)布）

第13條：申請煙草專賣零售許可證，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（1）有與經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務(wù)相適應(yīng)的資金；（2）有與住所相獨立的固定經(jīng)營場所；（3）符合當(dāng)?shù)責(zé)煵葜破妨闶埸c合理布局的要求；（4）國家煙草專賣局規(guī)定的其他條件。

第29條：取得煙草專賣零售許可證的公民、法人或者其他組織，可以依法從事國產(chǎn)或者外國卷煙的零售業(yè)務(wù)，并在煙草專賣零售許可證標明的當(dāng)?shù)責(zé)煵菖l(fā)企業(yè)進貨。

第34條：煙草專賣許可證發(fā)證機關(guān)有權(quán)對轄區(qū)內(nèi)取得煙草專賣許可證的公民、法人或者其他組織的生產(chǎn)經(jīng)營活動進行監(jiān)督檢查，也可以授權(quán)或者委托下級煙草專賣局進行監(jiān)督檢查。