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山東律師高丙芳，被泰安法院以虛假訴訟罪，一審判處四年有期徒刑。這個事，引起業(yè)界關(guān)注。引起關(guān)注的原因，一方面是因為有人認(rèn)為冤，另一方面是更因為有人炒。高丙芳，以及參與承辦和炒作高丙芳案的所有律師，我都不認(rèn)識。對這個案子也僅能從網(wǎng)絡(luò)流傳的一些真真假假的信息，看個大概。

但，作為立法親歷者，特別是全程參與了虛假訴訟罪立法調(diào)研、論證，特別是作為執(zhí)筆把這個罪寫進(jìn)刑法的曾經(jīng)的立法工作者，我認(rèn)為，我有義務(wù)和責(zé)任，借這個案子，把虛假訴訟入罪的來龍去脈，以及如何精準(zhǔn)用好的問題，寫出來。這從小的方面說，可以為正確評價高丙芳案提供評價坐標(biāo)，既防止看錯評錯高丙芳，也防止“炒作”引導(dǎo)了“輿論”，而“輿論”又反過來侵蝕立法和司法的形象。從大的方面說，可以為大家掌握好虛假訴訟的罪與非罪，提供借鑒。

一、虛假訴訟的入罪過程

虛假訴訟是一個久遭詬病的訴訟亂象。早在2010年左右，最高法院就曾經(jīng)對北京、上海等發(fā)達(dá)地區(qū)的虛假訴訟情況，進(jìn)行過調(diào)研和摸底。經(jīng)查，當(dāng)時約有10%的民事案件，可能是虛假的。這種亂象，一方面浪費司法資源，另一方面破壞了誠實守信的社會風(fēng)氣。更重要的是，侵犯了他人的合法權(quán)益。畢竟，“無利不起早”，沒有利益可尋，誰也不會費勁巴拉的搞個虛假訴訟出來。

鑒此，立法機(jī)關(guān)在刑法修正案（九）（草案）中，將虛假訴訟列為擬新增加的犯罪。刑法修正案（九）通過前，立法機(jī)關(guān)曾就要不要增加這個新罪、以及如何完善草案規(guī)定等各方面的問題，到上海等地調(diào)研。當(dāng)時我是調(diào)研組成員之一，跟著時任法工委一位德高望重的副主任去上海高院調(diào)研的。

座談會上，上海高院的同志，與其他地方法院和社會各界的觀點基本一致：

“這是一種較為嚴(yán)重的訴訟亂象。特別是近些年，由于有些發(fā)達(dá)城市在限制搖車牌號、限制購房等方面，出了一些新政策。假離婚、離婚不離家，用假離婚換取搖號和購房資格的情況，屢見不鮮。”

“這實際上就是一種新型的騙。原來的騙，還較為低端，主要在社會上騙來騙去?，F(xiàn)在的騙，騙到司法機(jī)關(guān)來了，更嚴(yán)重了?！?/p>

“除了假離婚，手拉手的民事訴訟，也就是訴訟的原被告雙方?jīng)]有爭議、和和氣氣的跑法院來訴訟的情況，也有不少。到了法庭就和解。這在涉國有企業(yè)的訴訟中，較為普遍。可能主要因為，不走法院的訴訟和調(diào)解程序，國有企業(yè)的錢出不來。出來要擔(dān)責(zé)?！?/p>

“還有更嚴(yán)重的情況：就是原被告雙方通過虛假訴訟，侵害第三方利益。比如，離婚析產(chǎn)前，男方為少分財產(chǎn)給女方，與他人串通，偽造債權(quán)債務(wù)，轉(zhuǎn)移財產(chǎn)；等等?！?/p>

當(dāng)被問到，“法院沒有經(jīng)驗和技巧嗎？難道識別不出來虛假訴訟嗎？為什么不識別出來，讓他們撤回起訴？”這些問題時，參會的同志提出：

“有些是好識別的，一眼就能看出來。比如，原告提什么訴求，被告全答應(yīng)；原告出示什么證據(jù)，被告全認(rèn)可。這很好判斷。但也有一些是很難判斷的。原因很簡單，就是他倆演的像！”

“法院沒有抓手，即便識別出來指出來，原被告雙方就是不承認(rèn)訴訟是虛假的。案子仍在法院，仍要硬著頭皮判?！?/p>

“當(dāng)然，也有最極端的情況，那就是司法工作人員參與了虛假訴訟。明明知道是虛假的，偏偏就要按著假的情況出判決和調(diào)解書。”

考慮到上述亂象，從維護(hù)訴訟誠信和社會誠信，節(jié)約司法資源，保護(hù)司法權(quán)威和秩序，保護(hù)第三方合法權(quán)益等角度出發(fā)，2015年通過的刑法修正案（九）增加了虛假訴訟罪。

二、虛假訴訟的入罪底線

法律是精細(xì)的，立法過程也是慎之又慎的。我?？吹接行W(xué)者和律師批評，這個立法不行，那個立法不好。也曾聽過所謂的知名學(xué)者講座，講了講司法解釋及系列立法的缺陷。聽完以后，我點評的話就是倆字：無知?！跋扔畜w系錯亂，后有表述理解錯誤。整個就是一團(tuán)亂麻，自以為是?！痹u價法律對的是非好壞，先把自己的腦子捋清楚，看看自己是不是理解的對。再看看自己是不是了解全面的實踐情況和法律要解決的實際問題。毛主席教導(dǎo)我們說：“看問題，解決問題，要從實際出發(fā)，而不是從概念出發(fā)?！蹦脦讉€學(xué)理概念，或者僅就自己接觸到的片面情況作“實際情況”，來批評立法的角度不可取，危害也很大。

前面講這些，主要是想通過這個來講講，虛假訴訟入罪的精細(xì)論證過程，以及刑法表述中存在的玄機(jī)。借此為立法和法律正名。

入罪是大方向，關(guān)鍵看在法律中怎么寫，以確保不枉不縱。既懲罰真正的犯罪，又不過分?jǐn)U大打擊面。

立法過程中，曾就下列問題，進(jìn)行過專門的論證：

一是，是不是有虛假因素的訴訟，均成為虛假訴訟？

這顯然是不可以的。我就這個問題曾經(jīng)提出觀點：如果這樣規(guī)定，實際是消滅律師行業(yè)，消滅訴訟。一方面是因為，在民事訴訟中，隱匿對自己不利的證據(jù)，或者僅說有利自己一方的話，這是正常的訴訟策略和技巧。也正因為，大家都遵循“僅對自己”有利的原則，才有了法院和司法，才讓法官“兼聽”以“則明”。另一方面，真或者假，有個認(rèn)識和判斷過程。你認(rèn)為真，我可能認(rèn)為假；我現(xiàn)在認(rèn)為真，今后可能發(fā)現(xiàn)是假的。如果有虛假因素就構(gòu)成虛假訴訟罪，不符合人類認(rèn)識的規(guī)律。屬于強(qiáng)人所難，并由此可能讓人人不敢打官司，消滅了訴訟。

我的這種觀點，也是大家共同的觀點。所以，虛假訴訟必須是整案虛假、無中生有。有些虛假因素的，屬于正?，F(xiàn)象，不構(gòu)成犯罪。也正因為這種共同的認(rèn)識，刑法關(guān)于虛假訴訟罪的表述用的是以“捏造”的事實提起民事訴訟，而不是“偽造”，旨在強(qiáng)調(diào)整案虛假和無中生有。

二是，案由選擇錯誤，算不算虛假訴訟？

草案修改完善過程中，曾使用過“以捏造的案由和事實”提起民事訴訟的表述。考慮到案由選擇錯誤，也就是本來應(yīng)該是合同無效案，起訴的時候告成了“合同解除”案的這些情況，既可能是法律理解錯誤，也可能是專業(yè)不精，還可能是訴訟策略。但無論出于那種可能，爭議還是有的，這就不符合“整案虛假”的典型特征。在法律中留著“以捏造的案由”這一表述，實際就把案由選擇錯誤，也納入了犯罪范圍。所以，常委會審議通過、正式生效的刑法修正案（九）的表述，刪掉了“案由”。就是“捏造事實”，是“捏造”而不是“偽造”，由此強(qiáng)調(diào)“整案虛假”；是捏造“事實”而不是“案由”，由此強(qiáng)調(diào)“無中生有”。

三是，篡改和偽造證據(jù)，算不算虛假訴訟？論證過程中，曾有觀點提出：原告把篡改證據(jù)，把借條上的“100萬”加了個“0”，改成了“1000萬”。這算不算虛假訴訟。經(jīng)研究，較為普遍的認(rèn)識是：被告是活的不是死的，這個該由他提出不同意見；法官也不是擺設(shè)，這個也需由法官根據(jù)在案證據(jù)綜合判斷和認(rèn)定。

所以，為嚴(yán)格限制入罪范圍，有爭議存在，篡改和偽造證據(jù)的情況，不構(gòu)成犯罪。

四是，法官參與制造虛假訴訟，該定何罪？

我在最高法院工作期間，曾到吉林調(diào)研。當(dāng)時了解到這么一個案子：原被告雙方合伙開了一個汽車修理廠，他倆原來是好朋友，后來原告背信棄義，想把修理廠據(jù)為己有。所以他到法院起訴了被告。原被告兩方，與承辦法官都是好朋友。但在利益的驅(qū)使下，法官成了原告的幫兇。

原告?zhèn)卧彀讣鹪V被告，被告根本就不知情。直到案件進(jìn)入執(zhí)行階段了，被告才知道自己成了被告和被執(zhí)行人。這個時候，想再通過審判監(jiān)督程序推翻原判、阻攔執(zhí)行，為時已晚。

很多人不理解：原被告不都是好朋友嗎？他倆不同時也是法官的好朋友嗎？怎么可能被告不知情就審了、判了呢？

答案很簡單：公告送達(dá)！選擇在當(dāng)?shù)匾患液懿恢摹巴韴蟆钡膴A縫中，公告送達(dá)。開庭通知書、判決書，所有的文書均公告送達(dá)！

基于這個經(jīng)歷，以及對這種亂象的痛恨，在研究法官參與虛假訴訟如何定罪時，我就提出：這是搶劫。而且是利用公權(quán)力、利用司法程序的搶劫。一旦成功實施，還很難拿回來。建議對法官按搶劫罪論處。

考慮到立法中的平衡，以及實踐的多樣性，領(lǐng)導(dǎo)和同志們沒有采納我這個意見。同時在法律中規(guī)定，法官參與虛假訴訟，從重出發(fā)；如果受賄后干這事的，依照更重的犯罪進(jìn)一步從重。

三、怎么正確評價高丙芳案

我在開頭就說了，對這個案子的案情，并不掌握。寫這個稿子，只是想借這個事講講虛假訴訟的事兒。

有人宣傳，是“替農(nóng)民工討薪而入獄”，由此站到了道德的制高點；有人宣稱，高丙芳案“挑戰(zhàn)了法治的底線”，由此站到了法律的制高點；還有人寫文說，高丙芳案已經(jīng)成為了新的彭宇案，由此站到了輿論傳播的制高點；等等。這些敏感而又夸大的詞匯，一看就是“炒作慣犯”的常用伎倆。有理智的人，根本無需理會。

她不是為農(nóng)民工討薪，而是為包工頭，為合同一方要債，這個是前提。所以，別整天站到道德制高點上瞎嚷嚷，你們代表不了道德。法律是什么、法律和法治的底線在哪里？是既要打擊犯罪，又要保護(hù)無辜。如確實屬于犯罪，也別拿法律和法治底線的大帽子炒作和壓人，你們代表不了法律和法治，更代表不了底線。拿這個帽子壓人，就證明你沒底線。高丙芳和彭宇案也完全不同，至少彭宇扶老太太沒有收錢，高丙芳有沒有收錢？所以，別拿敏感詞匯炒作博同情吸眼球。這從道德上看很low、從法律上看很沒底線，從誤導(dǎo)輿論上看很壞。

回到這個案子的評價上，“整案虛假”和“無中生有”的訴訟是入罪前提。實踐中，怎么具體判斷“整案虛假”和“無中生有”？那就是，根本不存在爭議，或者爭議已經(jīng)完全了結(jié)，而又提起訴訟的。

以此為基準(zhǔn)，對高丙芳案進(jìn)行如下評價：

一是，如果包工頭與被告，根本不存在合同關(guān)系，也就是根本不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，那就是虛假訴訟?！拔也磺纺愕腻X，你來告我?！边@就是典型的虛假訴訟。

二是，如果包工頭與被告，存在合同關(guān)系哪怕是事實合同關(guān)系，而合同又沒履行完、錢沒結(jié)清，那就不是虛假訴訟。至于訴求大小，也就是“告的數(shù)額多了還是少了”的問題，由法院根據(jù)雙方意見和其他證據(jù)綜合判斷。

三是，如果包工頭與被告的債權(quán)債務(wù)已經(jīng)結(jié)清，再提起訴訟的，這也是虛假訴訟。

實踐中的情況，特別是建筑工程領(lǐng)域的情況，是復(fù)雜多樣的。這個“多樣”中有兩個“樣”不怎么變：一個是，發(fā)包方欠包工頭的錢，包工頭又欠農(nóng)民工的錢。我常把這種情況形象的比喻為“大魚吃小魚、小魚吃蝦米、蝦米吃泥巴”?！捌圮浥掠病保计圬?fù)我農(nóng)民工兄弟！這幫王八蛋！另一個是，錢一般都不會足額給。要么拖著，拖個三年五年、十年八年，實在拖不過去了，再零星分批給；要么干脆不給，卷鋪蓋跑路了。

具體到高丙芳案，要是被告已足額付清，那就不存在爭議，再提起訴訟，當(dāng)屬虛假訴訟。但綜合實踐情況看，這種可能性不是很大。

如果被告沒有足額付清，但付了一部分，此前包工頭為盡快拿到這一部分，曾與被告簽署“結(jié)清證明”。也就是，“你快給我，我著急用，剩下的可以不要了”。在這種情況下，再提起訴訟，也是虛假訴訟罪。

但，如果被告只付了包工頭一部分，雙方又沒有的“結(jié)清證明”的話，再提起訴訟，即便是把已付的部分也告進(jìn)去，仍是不構(gòu)成犯罪的。恰恰相反，“已付一部分”的情況，一方面用“已付”，證明了雙方有合同和債權(quán)債務(wù)關(guān)系，另一方面，又用“一部分”，證明了另一部分也該付，不是整案虛假、無中生有和“捏造事實”。