一、什么是居住權

居住權是《民法典》出臺后新增的一種用益物權，具有物權的穩定性，居住權人有權按照合同約定，對他人的住宅享有占有、使用的用益物權。居住權可以通過合同、遺囑等方式設立，設立居住權的，應當向登記機構申請居住權登記。居住權自登記時設立。

二、租賃權和居住權的異同

居住權作為《民法典》出臺后新增的一種用益物權，其對于抵押權的影響目前尚無相關司法解釋或案例形成統一的裁判規則。司法實踐中，租賃權與抵押權的對抗較為常見，且已形成較為統一的裁判規則，我們可以參照房屋租賃“買賣不破租賃”、“抵押不破租賃”的規則來理解居住權。

居住權 租賃權 權利類型 物權 債權 設立方式

合同、遺囑

法院判決、仲裁裁決

合同 設立要件 登記設立 一般合同生效設立 權利人 僅自然人 非自然人也可

房屋類型

僅住宅 非住宅也可 對價 無償，另有約定除外 有償 期限 至權利人死亡、成年或者約定期限 最長不超過20年 相同點 實現對房屋的占有、使用

根據上表可以看出，雖然居住權與租賃權存在許多差異，但兩者的相同點均是實現對房屋的占有、使用。居住權因是物權而具有對世性，而租賃權因“買賣不破租賃”、“抵押不破租賃”規則買受人仍需要接受該租賃關系。因此兩者對抵押物的價值以及抵押權實現產生的影響非常相似

三、居住權和抵押權競合的問題

一般而言抵押權是針對抵押物拍賣后，抵押權人對拍賣后的價款享有優先受償權，而居住權主要針對的是居住權人享有的占有、使用所有權人房屋的占有、使用權能。二者所涉及的權能不相一致，故二者設立并不存在沖突。《民法典》也沒有具體條文規定居住權與抵押權在同一房屋上是否可以同時存在。因此居住權與抵押權可以同時存在同一房屋上。

（一）已設立居住權的房屋，能否再設立抵押權

《民法典》第三百九十九條列舉的不得抵押的財產范圍內并不包括存在居住權的房產，因此已設立居住權的房屋，可以再設立抵押權。根據《民法典》第三百七十條規定，居住權僅因期限屆滿或者居住權人死亡的，居住權消滅，因此抵押權的實現即房屋所有權發生轉讓時，并不會導致居住權消滅，后登記的抵押權不會損害居住權人的利益。但考慮到已設立居住權的房屋，買受人對房屋的占有、使用等受居住權的限制，因此買受人愿意接受的價格必然大幅低于市場價，債權人一般不會接受已設立居住權的房屋再行設立抵押權對其債權進行擔保。

（二）已設立抵押權的房屋，能否再設立居住權

《民法典》增設居住權登記，沒有具體條文規定已設立抵押權的房屋能否再設立居住權，也沒有具體條文規定已設立抵押權的房屋，設立居住權是否應當取得抵押權人同意。且現行《不動產登記暫行條例》和《不動產登記暫行條例實施細則》均未修訂，關于居住權登記的具體規則、程序、審核要求等缺少專門法律依據。2021年6月，自然資源部選取上海市、重慶市等11個省份的15個城市作為全國居住權登記工作試點，制定規則、開展實踐，探索明確居住權登記的情形、要件、流程、審核要點等，形成規范化做法和典型案例，為自然資源部制定出臺相關辦法提供支撐。由于目前尚無統一的規則，設立居住權是否應當取得抵押權人同意，各地區的做法有差異：

是否需提交抵押權人同意辦理居住權登記的證明材料 廣州 需提交 深圳 無需提交 上海 在2021年1月1日前已設立抵押權的房地產，抵押期間，申請居住權登記的，申請人還需提交抵押權人同意的書面材料。

四、居住權與抵押權并存對抵押權實現的影響

（一）居住權設立在先，抵押權設立在后，實現抵押權是否應滌除居住權

與“買賣不破租賃”和“抵押不破租賃”規則類似，應規定“轉讓不破居住權”及“抵押不破居住權”原則。設立在先的居住權，不應受到設立在后的抵押權的影響。設立在后的抵押權在設立之時，抵押權人應充分了解抵押房產是否存在設立居住權的情形。

（二）抵押權設立在先，居住權設立在后，實現抵押權是否應去除居住權

居住權存續期間實現抵押權時，二者產生沖突，因此在沖突解決規則上應當著重關注于抵押物的變現過程中，即執行程序中的司法拍賣規則。

《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第二十八條第二款規定“拍賣財產上原有的租賃權及其他用益物權，不因拍賣而消滅，但該權利繼續存在于拍賣財產上，對在先的擔保物權或者其他優先受償權的實現有影響的，人民法院應當依法將其除去后進行拍賣。”即，如居住權設立在先，抵押權設立在后，居住權不因拍賣而消滅；如抵押權設立在先，居住權設立在后，則人民法院應當依法將其除去后進行拍賣。

五、對金融機構的風控建議

一般情況下，抵押權作為擔保物權，居住權作為用益物權，其兩者的存在不存在排斥的關系，但居住權的行使對于抵押權人來說，在實現抵押權時存在一定的障礙。也鑒于各地區在設立居住權是否應當取得抵押權人同意做法存在差異。“抵押權設立在先，居住權設立在后”有以下兩種處理觀點：

（一）若抵押權人在設立抵押之時并未對居住權的設立進行合同限制的，有觀點認為，在后設立的居住權合法有效且抵押權人應配合居住權人進行居住權的登記。

（二）若抵押權人在設立抵押時對抵押物上的居住權作了相應的合同限制，則后設立的居住權應取得抵押權人的同意，以保障抵押權的順利實現。

具體風控建議：

①抵押合同增加居住權設立的相應合同限制條款。

②貸前審批，在設立抵押權前應當查詢抵押物是否已經設立居住權。目前廣州、深圳可以通過互聯網查詢房屋是否已經設立居住權。

③貸后管理，抵押物管理過程中應當注意是否新設居住權。

六、“抵押權設立在先，居住權設立在后”，除去居住權的方案

方案一、提起債權人的撤銷權訴訟（民事訴訟）

理由：根據《民法典》的相關規定，居住權無償設立，但是當事人另有約定的除外。抵押人在抵押物設立居住權的目的，大概率是為了逃廢債務、規避執行。其行為滿足《民法典》第五百三十八條或第五百三十九條的構成要件，因此建議提起債權人的撤銷權訴訟。

方案二、請求法院撤銷居住權登記（行政訴訟）

理由：如抵押合同明確抵押期間，設立居住權應當取得抵押權人同意的。根據《不動產登記暫行條例》的相關規定，不動產登記中心在辦理居住權登記時需盡合理審慎義務，應遵守法定程序對不動產登記進行審查。因此建議債權人提起行政訴訟請求法院撤銷該居住權登記。

方案三、在執行階段等執行法院依法除去居住權

《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第二十八條第二款規定“拍賣財產上原有的租賃權及其他用益物權，不因拍賣而消滅，但該權利繼續存在于拍賣財產上，對在先的擔保物權或者其他優先受償權的實現有影響的，人民法院應當依法將其除去后進行拍賣。”即，如居住權設立在先，抵押權設立在后，居住權不因拍賣而消滅；如抵押權設立在先，居住權設立在后，則人民法院應當依法將其除去后進行拍賣。

如法院未依法將居住權除去后再進行拍賣，申請執行人可以依據《民事訴訟法》第二百三十六條向執行法院提出執行行為異議。但是，在執行階段才處理就很被動，因為提出的異議很可能不被法院采納，而前述方案一受到債權人撤銷權除斥期間的限制、前述方案二受到行政訴訟起訴時限的限制。

司法實踐中，阿里法拍已經出現“抵押權設立在先，居住權設立在后”的房產，法院未除去居住權，該房產經過一拍、二拍、變賣均流拍（詳看阿里法拍案例）。

最后，居住權作為《民法典》出臺后新增的一種用益物權，其對于抵押權的影響目前尚無相關司法解釋或案例形成統一的裁判規則。為了抓住主動權，建議抵押權人在知悉抵押物被設立居住權后，根據方案一盡快提起民事訴訟，也根據方案二盡快提起行政訴訟（建議雙管齊下，因為目前尚無可供參考的案例）。

來源： 廣東法盛深圳律師事務所

編輯：宮野樹