劉大洪，中南財經政法大學法學院教授、博士生導師

唐子晗，中南財經政法大學法學院，亞洲數字經濟科學院研究員

摘要：伴隨著電子競技全面進入特許經營時代，游戲市場迎來了“后獨家時代”，電子競技正在逐漸演變為一種以游戲發行平臺為核心的數字生態系統。游戲發行平臺通過搶奪游戲版權來搶占市場，并且借助網絡效應來提高游戲版權市場的進入壁壘。同時，基于在游戲版權這個利基市場所形成的市場支配地位，游戲發行平臺可以輕易控制職業聯盟、電競俱樂部、游戲直播等下游市場主體，從而逐步在生態系統內部的所有領域均實現壟斷，最終達到生態壟斷的狀態。電子競技生態壟斷帶來了一系列新型的壟斷行為，在產業層面和社會層面造成了諸多負外部性問題。然而，以知識產權法還是反壟斷法來規制版權濫用行為一直存在爭議，著作權法難以完全厘清知識產權濫用帶來的失衡競爭關系，反壟斷法在適用上存在著難度。為此，我們需要結合電子競技生態壟斷的特點，從動態競爭的視域出發分析游戲創新和競爭者進入市場難度之間的耦合關系，以期對電子競技生態系統進行有效的結構性規制，并提高司法實踐中的規則適用性。

關鍵詞：電子競技；生態系統；版權權力；知識產權濫用；獨家授權；必要設施

2023年，電子競技正式成為亞運會的比賽項目，這也意味著電子競技行業已經逐漸發展為數字內容與體育賽事結合領域中較為成熟的行業類型。但在數據驅動的競爭態勢下，一些游戲發行平臺基于對優質游戲版權的疊加效應，對用戶形成牢固的鎖定效應，并在平臺網絡效應的驅動下形成較為明顯的市場競爭優勢，最終在數字生態商業模式的邏輯助推下形成新式的“圍墻花園”，帶來新的競爭損害風險。電子競技的一個顯著特點是圍繞游戲及其相關知識產權建立的競爭結構，優質的游戲版權不但成為游戲發行平臺吸引游戲玩家和消費者注意力的“關鍵要素”，而且也成為流媒體、電子競技聯盟、游戲俱樂部等下游主體進行數據再生產或者提供賽事服務的“必要設施”，進而導致游戲發行平臺能夠深度控制電子競技聯賽、流媒體、游戲內容創作者和其他電子競技參與者。2023年，美國司法部針對動視暴雪提出反壟斷訴訟，指控該游戲發行平臺通過設置工資帽和奢侈稅的方式降低參加《守望先鋒》和《使命召喚》電子競技聯賽的電競選手的工資。盡管如此，國內外學界對于反壟斷法是否應當對電子競技生態系統所產生的知識產權濫用行為加以規制，特別是如何介入規制等仍存在不同觀點。但是無可厚非的是，隨著電子競技向縱深發展，龐大的內容生產導致對游戲版權資源的需求增加，稍有不慎，知識產權濫用所產生的競爭損害隱憂就會成為現實。但無可厚非的是，隨著電子競技向縱向發展，龐大的內容生產導致對游戲版權資源的需求越發集中，由此產生一種新的市場權力類型——“版權權力”。其中，版權權力是指版權持有者在產業鏈中因作品的獨特性、稀缺性以及市場主體的依賴性而產生的市場控制力。在這個框架內，版權權力可以被視為一種通過限制對知識和信息訪問的能力來維持市場優勢的工具。稍有不慎，這種權力衍生出的知識產權濫用就會導致市場的可競爭性遭到損害。

一、電子競技生態系統反壟斷的底層邏輯和現實隱憂

（一）電子競技生態系統的市場交易模式

當前，電子競技正在與數字生態系統融為一體，作為“規則制定者”的數字生態系統與電子競技之間進行的市場交易模式引發了新的知識產權與反壟斷問題。與傳統體育競技不同的是，電子競技生態系統的運行往往取決于游戲開發商/發行商如何處理游戲的相關知識產權。電子競技本身是一個復雜的知識產權生態系統，這種復雜性是通過協議網絡來管理的，每個協議都必須與其他協議“對話”，以避免侵犯第三方的知識產權。具體而言，該系統的結構可以拆解為上游游戲開發者/發行商；中游的電子競技賽事聯盟或者組織者、職業戰隊與選手；下游的游戲內容分發者、贊助商與廣告商、消費者或玩家三個層次。另外，當該系統與數字生態系統發生耦合時，就需要結合平臺經濟中雙邊市場屬性與溝通連接屬性，繪制出電子競技生態系統的流程圖加以分析。首先，在上游游戲版權的縱向許可市場中，騰訊、網易等視頻平臺憑借自身的資金優勢，以高昂的許可費競價獲得上游游戲開發商的獨家版權，并成為游戲的發行商。游戲發行平臺借助用戶許可協議/服務條款（EULA/ToS）向下游的市場主體或者玩家、職業選手發布許可證來實現有效約束。其次，游戲由于其自身的競技屬性，如果想要獲得更多的用戶資源，必然要打造電競賽事作為市場推廣的依托。這些游戲發行平臺通過特許經營的方式連接電子職業賽事聯盟或組織方，這些賽事聯盟或組織方可以指定賽事規則，職業戰隊與選手只有加入到賽事聯盟或者組織才能正式參加比賽。最后，電子競技賽事聯盟向下將內容發行權授予Twitch或YouTube這種流媒體平臺，進而將電子競技賽事轉播觀眾，構成電子競技賽事轉播服務市場。與此同時，職業選手通常通過流媒體平臺進行直播。與電子競技賽事轉播服務市場不同，游戲直播市場不同于游戲本身的獨立下游市場，它通過一種全新的方式將具有版權的游戲屏幕組合在一起，滿足了用戶在碎片化消費場景下對具有現場感、互動性的內容的需要，從而達到新的目標。與此同時，平臺經濟的雙邊屬性也決定了游戲發行平臺在電子競技知識產權生態系統的中介作用。通過平臺中介作用，電子競技聯盟與特許產品經營方、廣告商、贊助商等建立聯系，有利于促進賽事門票以及數字商品的銷售，職業選手與賽隊也可以與品牌和賽事贊助商直接簽訂贊助協議。

圖1 電子競技生態系統示意圖

（二）知識產權集中與游戲發行平臺日益鞏固的市場力量

電子游戲是電子競技存續和發展的基礎。其中，電子游戲的定義可以借鑒世界知識產權組織（WIPO）在報告中的表述，即網絡（電子）游戲是一種包含音樂、劇本、情節、視頻、圖畫和角色等多種藝術形式的復雜作品，人們通過在特定硬件上操作計算機游戲程序來實現人機互動。通過借鑒英國1988年的《版權、外觀設計和專利法案（CDPA）》，我國司法機關對游戲版權形成了拆分保護與整體保護共存的模式。整體保護是把電子游戲認定為將規則和系統捆綁到一個受保護的文學作品中的計算機代碼。而拆分保護則是將游戲分解為組成游戲的過場動畫、場景音樂、玩家與NPC的對話、游戲運行的連續畫面等構成特定的作品類型。對此，廣東省高級人民法院發布的《關于網絡游戲知識產權民事糾紛案件的審判指引（試行）》第6條提出“對網絡游戲進行整體保護足以制止侵權行為的，可不再單獨對網絡游戲特定部分或游戲元素作出處理”，開始嘗試對網絡游戲進行整體化保護，但其同時允許“原告......也可以主張他人侵害網絡游戲特定部分或游戲元素的相關權益”，將整體化保護與獨立權益客體保護相結合。另外，網絡游戲還包括名稱、標識、技術方案、數據信息、經營信息、游戲規則等諸多內容，故對網絡游戲的保護涉及到的商標法、與發明專利相似的計算機軟件著作權更可能給予游戲開發商更加穩定的市場力量。雖然擁有各種類型的游戲知識產權本身并不一定意味著游戲平臺的行為違反了反壟斷法。但在法律保護與網絡效應、鎖定效應的協同作用下，游戲發行平臺之間的競爭日趨激烈，容易形成寡頭壟斷甚至完全壟斷市場。一方面，游戲發行平臺特有的直接或者間接的網絡效應進一步放大了騰訊和網易等游戲平臺的用戶鎖定效應，形成了“贏者通吃”的馬太效應，這會導致游戲平臺市場份額被少數幾家公司壟斷。例如，現如今MOBA手游市場已然呈現出了強者愈強、弱者愈弱的局面。處于第一梯隊的騰訊公司的《王者榮耀》對于整個市場已經慢慢形成了壟斷趨勢，而第二、三梯隊的游戲則可以說是“在夾縫中求生存”。另一方面，獨家游戲內容已經成為游戲發行平臺差異化競爭的主要戰場。游戲版權授權可以為游戲發行平臺創造出一片穩定的市場，并鎖定一批有特定需求的玩家。獨占的版權授權方式使游戲平臺完美地占領了利基市場，多個利基市場的重疊又使得游戲發行平臺可以獨占內容消費市場。

通常認為，數字技術發展推動了游戲內容發行渠道的增長，但是高質量游戲的稀缺現狀并沒有因此發生變化，尤其是對于打算進入游戲市場的新生競爭者而言，作為必要投入的優質游戲內容的數量往往與用戶基數成正比。盡管當前有許多新型游戲呈現出井噴式增長，但從內容消費的角度看，消費者對內容的偏好是一種習慣性的行為，人們更傾向于獲取自己熟悉的知識和內容。同時，在飲水機效應（Watercooler Effect）的作用下，用戶的內容消費會受到他人視角與市場環境的影響，從而形成內容偏好。縱觀中國游戲行業的幾家重要游戲平臺，都存在著不同程度的市場份額集中、玩家高度依賴于幾家游戲平臺的現象。中國音像與數字出版協會游戲工委的數據顯示，截至2023年，騰訊控股在國內游戲市場中的份額達到了56.01%，毫無疑問是國內第一大游戲公司，其次是網易旗下的網易游戲，占我國游戲行業市場規模的19.59%，其余公司游戲業務的市場占比均不足10%。在這一背景下，游戲下游市場運營主體提供增值內容產品與服務的基礎是高質量的游戲版權資源。由此可以看出，我國游戲產業已經呈現出一種高度集中化的市場格局，網絡市場巨大的網絡外部性和排他性交易更是為游戲平臺創造了更多獨特的市場競爭模式。在電子競技生態系統中，知識產權專有保護所形成的市場壁壘，則可借由游戲平臺的市場勢力來維持。

（三）電子競技生態系統中游戲平臺知識產權濫用的競爭隱憂

游戲發行平臺市場勢力的日益固化大概率會成為反壟斷法對其進行規制的前提要素。然而，要將經濟學分析和反壟斷判定有機地融合在一起，就需要在親競爭和反競爭兩個方面進行權衡。游戲發行平臺因其對游戲著作權等相關知識產權享有某種市場支配地位，未必就會進入反壟斷法的“射程范圍”。第一，根據版權保護的一般性原理，游戲開發商通過版權、專利權等方式，在法定范圍內對高品質游戲作品享有獨占權利。在理論上，反壟斷法將在一定程度上限制權利人所擁有的自然壟斷權，并給予其制度上的豁免，使之成為一個有益于技術創新的良好的社會激勵機制。第二，通過對游戲發行平臺的獨家授權，可以解決目前獲得版權的渠道太過分散的問題，從而避免“搭便車”的現象。此外，精品游戲的開發成本極高，其中Rockstar Games公司就曾花費了2.65億美元開發《俠盜飛車5》。獨家授權也可以提高版權人的議價能力，可以激勵游戲開發商創造更多優質的游戲。第三，借助互聯網的影響力，通過“獨家授權+再授權”的模式，游戲的正版化既能防止小平臺跳單，又能更好地推動游戲內容的普及。除此之外，游戲發行平臺憑借用戶基礎獲得的暫時壟斷收益會成為激勵其他競爭者獲得優質游戲版權，進而搶占市場的重要原因。隨著新生競爭者的市場進入，壟斷利潤會在動態競爭的作用下不斷降低，從而使得市場具有長期的動態效率。然而，資本量的差異導致了具有顯著資金優勢的超級平臺能夠瓜分現有的游戲市場，進而利用游戲更好地對競爭者形成封鎖，并對下游市場的經營者形成控制。當前，游戲發行平臺已經由一個純粹的市場主體，轉變成了具有一定公共屬性的市場運營主體。這也導致其參與限制競爭會提高競爭者的成本，同時也會造成產品或服務被定價過高，從而影響企業的技術創新，傷害到消費者和電子競技職業選手的利益。具言之，一方面，擁有大量游戲及其附屬知識產權的游戲發行平臺會限制下游游戲賽事的發展。例如，任天堂2020年聲稱Melee錦標賽使用的Slippi的軟件程序侵犯了任天堂的版權。然而，事實證明Slippi主要功能只是使游戲的在線體驗更流暢，而不是下載非法的游戲副本，任天堂具有濫用版權影響下游市場創新的嫌疑。另一方面，游戲發行平臺與賽事組織擁有優質內容的游戲版權，此時兩者作為聯合組織出售游戲的廣播權會對競爭進行縱向限制。由此可見，伴隨著大型游戲開發商的趨勢整合，以游戲版權為核心的知識產權已經成為電子競技下游市場的必需設施。以游戲平臺為代表的游戲版權分銷主體，可能濫用其平臺優勢實施壟斷協議、獨家版權、經營者集中、自我優待等排除、限制競爭行為，進而導致市場中小型游戲公司因為缺乏有效的市場激勵而難以開發出新的電子競技游戲，造成游戲產品的多樣化缺失，進而減低玩家的消費者福利。

二、電子競技生態系統反壟斷規制的現實痛點

（一）濫用市場支配地位規制進路的既有局限

電子競技在相關市場的界定上非常困難。從“電競市場”中定義出“相關市場”時，通常會重點考慮特定電競游戲的替代品及其周邊產品的進入門檻，從而試圖包含相互替代的所有產品所構成的特定市場，即具有競爭關系的所有產品所構成的市場范圍。考慮到游戲發行平臺所提供產品的特點，基于價格變化的需求替代分析不能有效地識別競爭對手。游戲一般屬于精神消費品，玩家對游戲的情感依賴與成癮性是影響游戲玩家選擇的重要因素。以觀看直播游戲的消費者來說，他們的動機各不相同，有些人出于對游戲內容的興趣，要學習游戲技巧，有些人是出于對職業主播的欣賞，有些人則是為了遠離現實世界，上述動機都將影響游戲直播市場的需求替代性分析。而且根據鎖定效應認定需求替代性必須滿足達到“獨立需求且排除其他內容產品的需求替代程度”。在“華多訴網易公司案”中，華多公司認為《夢幻西游2》憑借其本身所形成的正反饋激勵機制、游戲成癮性、強網絡效應構成用戶鎖定，因此主張將相關市場界定為《夢幻西游2》網絡游戲服務市場。但法院則認為《夢幻西游2》基于產品質量所形成的用戶鎖定并不能滿足消費者對此形成獨立需求的程度，因此將本案的相關市場界定為網絡游戲服務市場。雖然理論上可以把鎖定效應和網絡效應作為網絡游戲市場細分的重要因素，但現有理論對游戲消費心理的行為研究尚處于起步階段，理論界對于影響游戲消費者選擇行為的影響因素尚不清楚，無法對其真實需求作出準確判斷，從而導致消費者偏好在現實中高度主觀，在評價需求替代性時指示性較弱。此外，電子競技生態系統的內部結構十分獨特，游戲發行平臺通過知識產權許可的手段構建高度聚合的游戲平臺生態系統，并通過電子競技聯盟的特許經營系統低成本地影響多個層面的市場競爭關系。基于此，在對相關市場進行分類時，是否應該將創新市場作為一個獨立的概念來進行界定，這也是一個值得商榷的問題。

游戲發行平臺是否具備市場支配地位的認定存在一定的難度。一方面，《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》從40余項要素（平臺差異性、規模經濟、資本規模、鎖定效應、網絡效應等）出發，分析了市場支配地位的構成要素之間的邏輯關系，并沒有明確各要素在認定市場支配地位中的權重。其中有一些學者指出，平臺依賴形成的高轉換成本、高鎖定效應等因素可以作為推斷其具有市場支配地位的關鍵。與此同時，《國務院反壟斷委員會關于知識產權領域的反壟斷指南》指出，認定知識產權經營者具備市場支配地位，需要考慮交易對方尋找替代品的可能性及轉化成本、下游市場對知識產權使用的依賴性以及交易相對人對經營者的制約能力等方面。然而，在實際操作過程中，轉換成本的計算需要建立在市場數據的基礎上進行經濟分析，否則難以作為一種有效的指標應用于司法實踐。除此之外，以往將銷售額和盈利收入作為市場份額的計算指標與游戲發行平臺的商業模式并不契合，同時像“用戶數量”“用戶流量”“下載次數”等指標對游戲版權市場來說也具有適用上的局限性。并且，以電子游戲為核心的電子競技生態系統是壟斷與競爭并存的市場結構，這種動態競爭也使得游戲發行平臺的市場份額在短期內會隨著新生競爭者的加入而發生變化，游戲發行平臺是否可以持續地維持市場支配地位還沒有定論。在“華多訴網易”一案中，法院在認識到優質游戲能吸引大量用戶的同時，也指出游戲產品并非必需品，消費門檻相對較低，玩家可以隨時更換。就進入難度而言，法院認定，游戲產業的內容創新具有競爭性，并不存在較明顯的技術障礙，企業經營者進入難度不大。由此可見，低廉的入門成本和為消費者提供產品切換的便捷性，確實為某些多邊平臺創造了激烈的競爭環境，但開發電子游戲的成本遠高于其他知識產權，并且存在著用戶審美固著、依賴多個市場主體的同步協調、行業縱向整合提高準入門檻等因素的影響，故進一步提高了電競市場的競爭壁壘和壟斷可能性。如果基于“獨占版權”“長尾效應”“網絡效應”等因素來認定被告構成市場支配地位，則因缺乏充分的證據而難以采信。最后，在電子競技生態系統中，游戲發行平臺的經濟特性決定其商業發展的側重點不是短期收入和收入的最大化，而是長期增長和規模戰略的回報。此時游戲和相關服務會以免費的形式提供給消費者，在缺乏價格的客觀條件下，很難精準地對消費者福利進行衡量。作為游戲開發商的開發贊助方，游戲發行平臺的集中度增長對游戲的創新投資可能也會起到積極影響，從而客觀上起到了鼓勵創新的作用，為潛在的游戲創新活動奠定了必要的基礎。

（二）壟斷協議反壟斷規制的現實問題

1.獨家授權的反競爭效應缺乏實證

對于電子競技生態系統中的縱向限制行為，也可以嘗試適用壟斷協議的規制路徑，相對于濫用市場支配地位路徑，壟斷協議雖然不要求經營者具備市場支配地位，但卻需要更明顯的反競爭證據加以支撐。目前，數字游戲分銷市場正在經歷從傳統銷售方式向在線平臺的轉變。游戲玩家很難再去實體店購買游戲，而是傾向于在在線銷售平臺上購買數字版副本。因此，對于游戲版權獨家授權的反壟斷規制而言，具體的規制需要深入到獨家授權的具體交易中，運用市場調研和經濟分析在個案中對競爭行為性質加以認定，但是這種方法在具體操作過程中也具有較大的不確定性。例如，“中超案”中最高人民法院認定，賽事組織方以組織賽事方的身份依法取得對賽事資源的專有管理權所呈現的獨家性和排他性屬于權利自身的內在屬性。由該權利內在的排他屬性所形成的“壟斷狀態”本身，并不是反壟斷法預防和制止的對象。電子競技生態系統中游戲版權獨家授權也類似于體育賽事這種復合的行為結構，即由“游戲發行平臺獨家代理+電子競技聯盟/分銷平臺轉授”兩個環節構成，那么上述論證是否可以將沿用到電子競技生態系統？在網絡游戲市場中，一個新生競爭者通過獨家交易來挑戰一個擁有較高市場份額的市場經營者是十分常見的，同時這種市場策略也很具有爭議性。部分學者觀察到獨家交易會造成網絡效應的破壞、進入者與受補貼消費者之間的低效轉移以及新進入者的暫時損失。但與此同時，游戲發行平臺使用獨家交易進入市場很可能導致市場的總體福利是正向的。并且，由于傳統的測試和工具并不有效，法律工作者不能理解這些復雜交互作用的關系，從而面臨著誤解經濟證據的風險。

2.電子競技聯盟化正負效應的反壟斷博弈

隨著電子經濟產業的規模化發展，其通過引入特許經營的模式逐漸形成了類似美國棒球聯盟的商業結構。其中，電子競技領域的商業特許經營是指擁有游戲版權、專利、專有技術等經營資源的游戲開發商將其擁有的經營資源有償地許可電子競技聯盟使用，電子競技聯盟在同一的經營模式下選擇特定的游戲戰隊開展經營。然而，電子競技領域的特許經營往往會由于游戲發行商極高的市場份額、電子競技聯盟的鎖定效應等因素而誘發出反競爭效應，其中具有代表性的就是電子競技聯盟通過拒絕交易的方式限制競爭，并損害職業選手的利益、玩家福利等。通過歐美的司法實踐可以看出，反壟斷法重點規制電子競技領域的類型有兩類：第一，出于反競爭目的采取拒絕交易，將其他游戲戰隊排擠出市場，造成游戲勞動力市場的競爭銳減。這種特許經營模式帶來的直接后果是大型電子游戲的開發商會阻止實力較弱的市場球隊進入更高層次的聯盟，甚至通過聯合銷售比賽數據來鞏固可運營的職業戰隊的數量。對此，2023年拳頭公司就宣稱聯盟的席位不再通過標價出售的形式獲得，而是需要以隊伍自身實力、影響力、發展計劃等作為籌碼，換取拳頭公司方面的認可。進入聯盟的隊伍將無需再繳納席位費，并且席位也具有不可轉讓性。同時，拳頭公司每年都會根據他們各方面的指標重新評估他們的資格。這樣安排也就意味著特許經營隊伍會牢牢掌握聯盟的固定收入、商業合作、流量曝光等各項資源。隨著時間推移，聯賽進一步發展，合作隊伍將變得越來越強，進入聯盟的門檻，也就是席位費以及運營成本越來越高，其他職業戰隊將很難獲得加入聯盟的機會。第二，特許經營模式的拒絕交易行為會阻礙新型游戲產品的產生，消除次級市場的競爭，使得玩家可以獲得的新產品減少。2024年，《使命召喚》的兩位電子競技選手就指控動視暴雪非法壟斷職業聯賽，要求參加《使命召喚》聯賽的戰隊據稱無法參加或支持其他賽事，也無法從聯賽結構之外的《使命召喚》游戲中獲利，使得電競選手從流媒體等外部渠道獲得報酬的能力受到限制，玩家可供觀賞的優質直播數量也隨之減少。

針對上述的反競爭問題，美國聯邦貿易委員會（FTC）也認為電子競技聯盟這種特許經營模式很可能構成限制競爭的“拒絕交易行為”，這種縱向壟斷協議具有觸犯反托拉斯法的風險。但與此同時，美國的反托拉斯法與我國的《反壟斷法》第20條都保留了關于壟斷協議的豁免規定。同時，德勤科技、傳媒和電信行業最新發布的《電子競技進入大聯盟時代》的報告中指出，特許經營模式有助于電子競技生態圈的利益相關者共享盈利，并吸引新的投資，同時推進行業管治，確保參與者的誠信，打擊欺詐行為，將使得電子競技行業的發展趨向成熟。這種觀點也暗示了游戲發行平臺對游戲的設計、平衡和技術功能往往具有獨特的見解，游戲發行平臺最適合組織電競活動，其自身的創作權不僅借助游戲本身加以實現，而且還可以通過組織電競賽事來實現。面對潛在的反壟斷訴訟，游戲發行平臺基于上述原因通常會聲稱它們的行為屬于它們管理和控制其知識產權的合法權利范圍，并且這種縱向整合有利于提高行業創新與消費者福利。但是，美國聯邦貿易委員會（FTC）則是認為電子競技領域特許經營的豁免制度并不符合社會利益。這樣的商業安排只會導致頂級聯賽與次級聯賽之間的不平等，而且還會因為職業賽隊的惰性導致賽事的觀賞性下降，進而減低玩家的消費者福利。與此同時，限制這種豁免適用可以一定程度上促進新的電子競技聯盟的出現，抑制占據市場支配地位的電子競技聯盟實施游戲商標、游戲版權、游戲數據以及游戲廣播權許可在內的潛在聯合抵制行為。基于此，反壟斷執法者應當更好地理解電子游戲創新的分配前提，即通過形成商業規模并輔之以市場戰略來促使游戲創新的商業化過程成為可能。雖然電子競技的游戲版權規模化可能導致壟斷和不可避免的市場集中。財產杠桿賦予了智力壟斷，并將特定的發明集中在其所有者手中。但排斥和限制是這種雙重創新過程所固有的，也是動態競爭過程的先決條件。由此可見，電子游戲發行平臺在短期內通過限制具有分配損失的競爭來推動游戲行業發展是否可以適用反壟斷法的豁免制度是司法實踐領域需要解決的難題。

3.聯合抵制反壟斷規制的“水土不服”

當電子競技聯盟擁有游戲比賽內容的轉播權時最直接的后果就是在出售這些權利的市場上建立一個占據主導地位的主體。實踐中，私人贊助商為了能夠在賽事廣播期間做廣告，通常都會選擇為電子競技賽事投資。然而，電子競技聯盟作為集體賣方通常不會組織一個競爭性的投標程序，而是以歧視性和非透明的條款提供游戲比賽內容的轉播權。同時，電子競技聯盟與其他廣播公司會通過簽署游戲內容版權共同利用的集體協議的方式，電子競技聯盟會要求具有競爭關系的電競比賽傳播方統一通過其獲得游戲賽事版權，禁止私自與擁有游戲賽事版權的第三方進行交易，從而不斷鞏固已有的商業合作圈層。與之類似的是2015年的漫展案，該案中多家動漫企業約定，僅參加特定主辦方舉辦的展會而不參加其他展會，形式上屬于競爭者間就“漫展服務”達成協議。執法機構認為，該協議限制了相關展會行業的競爭，構成聯合抵制的橫向壟斷協議。如果將這種思路帶入到電子競技的具體語境中，很可能會導致了法律適用上的失誤。電子競技聯盟在舉辦賽事這個相關市場中并不代表這種電子競技內容傳播者的利益，而是代表自己的利益。因此，電子競技聯盟既有賽事管理的功能，又有舉辦賽事的商業功能。前者的宗旨是“協助政府管理行業”，而后者則是純粹的營利性商業行為。因此電子競技聯盟與電子競技比賽內容傳播方分屬于兩個相關市場。雖然協議的達成有賴于電子競技聯盟的公共管理職能，但是這不足以促使兩者成為競爭者。由此可見，電子競技聯合抵制行為的跨界性表現為：從行為表現上看，它是一種橫向行為，但在實施效果上，它又是一種縱向行為，這種跨界性使得“縱橫”兩分法變得過于簡單，難以適用。

三、電子競技生態系統反壟斷規制的優化路徑

（一）濫用市場支配地位規制路徑的完善

1.相關市場界定的系統性優化

根據電子競技產業鏈和分工，電子競技生態系統圍繞著游戲發行平臺又可以細分為游戲開發創新市場、游戲運營市場、游戲版權市場、游戲產品市場。從游戲的開發、游戲運營與服務、游戲版權許可、游戲內容的傳播與銷售、游戲產品二次開發等環節的市場參與者、交易方式、定價機制、盈利模式、競爭關系等均不同，所以無論是從橫向還是縱向來看，這些都可以界定為相互獨立的市場。具體而言，游戲開發創新市場作為一種“試驗創新發展市場”，應重點考察該市場中有哪些經營者從事同類游戲的開發活動，以及該開發活動與經營者之間所訂立協議的替代性。其中，在確定是否具有替代性時，可以考慮游戲研發的性質、范圍和規模，以及其可以利用的資本和人才資源狀況，擁有的技術水準、預期開發時間等因素。如果在考慮上述因素的基礎上兩個競爭主體要開展游戲開發具有可替代性，那么這兩個游戲就是屬于相同創新市場。

對于游戲發行平臺的雙邊市場而言，雙邊網絡外部性促使游戲開發商和消費者規模增加形成了良性循環，也促使了游戲開放平臺不斷優化功能，進行模式創新。因此，從游戲發行平臺提供的服務性質主要就是提供游戲、宣傳和推廣游戲。由此，圍繞游戲發行平臺可以界定出游戲版權市場與游戲運營市場（組織游戲賽事）。一方面，由于玩家選擇平臺的主要原因是游戲質量以及服務質量，故可以根據游戲版權數量、服務的質量和水平以及消費者看重的隱私保護程度將游戲市場進行分類。另一方面，可以根據游戲運營設備（PC、移動設備或主機）；游戲模式（離線或在線）；游戲類型（休閑、中核、硬核）；游戲體裁、玩法、技術水平、玩家時間投入和難易度等因素對兩種市場進行細分。需要注意的是，游戲發行平臺雙邊市場結構、網絡外部性、數據驅動競爭等特征，只對游戲發行平臺的運營市場界定產生影響，但創新市場、版權市場并沒有本質上的變化，還可以用需求替代、供給替代等理論進行定義。在需求替代層面上，游戲的內容或者權利類型不同，能夠滿足不同消費者的需求；在供給替代方面，由于游戲內容與版權類型的差異，其授權機制與價格策略也會有所不同。在首例涉5G云游戲侵權案中，杭州互聯網法院就指出存在游戲圖像復制權市場，并且該市場中的消費者對于游戲圖像復制具有專屬性的需求。而在Vivendi/Canal+/Seagram案中，歐盟委員會在界定了電子游戲獨立的廣播權許可市場外，也區分了電子競技廣播權市場與其他游戲節目的廣播權市場，原因在于廣播權對電子競技組織者具有獨特價值，且電子競技比賽與其他游戲節目對消費者有不同吸引力和定價。由于英雄聯盟是極其受到歡迎的電子競技項目，英雄聯盟的廣播權與其他游戲的廣播權在定價結構和經濟價值方面是有所差別的。除此之外，游戲發行平臺提供的網絡游戲是電子競技生態系統的主要產品，即游戲服務市場是電子競技生態系統的主要市場。與此同時，考慮到網絡游戲行業，一旦在線用戶（消費者）選擇在線游戲作為主要產品，他們將不可避免地選擇后續服務的二級產品，基于兩者之間的互補關系，游戲產品市場是一個典型的二級市場。對于網絡游戲而言，典型的售后通常包括游戲的更新、補丁、BUG修復、應用內購買等增值服務。除此之外，游戲直播市場作為游戲服務市場所延伸出的二級市場，與游戲版權商出售游戲版權的盈利模式不同，出售直播游戲內容版權、廣告贊助才是游戲直播市場的主要盈利方向。游戲直播市場的盈利基礎與游戲作品本身沒有直接關系。美國最高法院在“Harper & Row”一案中指出，市場因素衡量的是被告使用能否對原著作權作品的正常市場形成市場替代，而對作品市場造成實質上的損害則不構成合理使用。因此，游戲直播市場與游戲版權市場一般不形成市場替代。觀看直播的玩家大都對游戲設定、畫面情節等有相當的了解度，直播曝光游戲設定后一般不會貶損原游戲市場價值。與其他攝影類作品不同，當他人將影片的主要內容公開后，觀眾看過之后，很難再選擇購買同樣一部影片，由于不同渠道呈現的是同樣的畫面，會給使用者帶來同樣的體驗。而電競直播的特征在于互動性，只有實際參與才能體會游戲的樂趣。再者，觀眾甚至會被激發購買該游戲產品，達到推廣該游戲的效果，例如騰訊等大型運營商通過直播平臺獲取其名下游戲的消費者，稱為“線下聚粉”。

最后，針對游戲發行平臺雙邊市場相關市場界定困境，基于SSNIP提出的SSNDQ法較為符合以版權數量、質量以及平臺管理和市場拓展實力作為主要市場競爭力的游戲運營服務。具體操作過程中可以結合游戲發行平臺的優質游戲內容數量、隱私保護程度、使用效用和便捷度等測量消費者對游戲發行平臺的需求替代性，從而確定相關市場的范圍。與此同時，雖然基于價格上漲的SSNIP測試法在實踐中很難操作，但是如果能從游戲開發商那里獲得價格增長率和流失率的數據，便可以提供一個SSNIP測試的“自然實驗”機會，即根據價格上漲的范圍和用戶損失的比率（或其替代指數），可以計算出由價格上漲引起的收入變化的范圍，計算公式如下：

需要注意的是，根據上述公式計算時沒有考慮“季節性趨勢”，也就是說，如果提價發生在游戲淡季，而沒有提價的網絡游戲的用戶數量也在下降，而且下降的幅度比提價的網絡游戲還要大。運用“差分法”排除“季節性趨勢”因素的干擾，甚至可以得出這樣的結論：價格上漲并沒有導致用戶數量的下降，反而導致數量上升了，上升的幅度就是不同網絡游戲用戶流失率的差異。那么可以進一步計算利潤的增加率，這樣計算的結果就更加客觀了。如果價格上漲導致了網絡游戲開發商收入的增加，根據SSNIP的方法，這就足以證明該游戲服務可以構成一個獨立的相關市場。

2.市場支配地位認定的重新梳理

網絡游戲的運營通常不主要靠廣告端的交叉補貼，而更多依賴于游戲本身的增值服務（如點券充值購買道具、皮膚、裝備等），這種特征促使市場份額推定的方法仍然適用于游戲的運營、服務和版權市場，并能夠將非結構性因素如游戲產業版權資源的質量差異以及消費者層次上的需求替換加以考慮，例如根據擁有游戲版權內容份額、擁有頭部熱門游戲版權的數量和權限，據此推斷其是否具有市場支配力。首先，在需求替代性和供給替代性都較弱的情況下，熱門游戲（用戶數量較大）一般都具有較低的需求替代性，加上職業選手的明星效應，控制熱門游戲版權的游戲發行平臺就基于這種“關鍵投入”而獲得了較強限制競爭的能力。其次，游戲發行平臺很容易形成“贏者通吃”的市場局面，因此應該將分析的重點放在其他產品或者服務的替代威脅和玩家的議價能力方面。其中，可替代產品的威脅不僅局限在同類型的游戲產品上，同時也存在著其他服務對玩家注意力的分散問題。此外，還需要對玩家的議價能力，以及轉移成本作更加細致的分析。一般來說，當有強烈的消費偏好時，游戲發行平臺的玩家就會有很強的需求替代性，議價能力也很強，除非這個游戲發行平臺有一款可以替代玩家需求的優質獨家游戲內容，這就需要評估游戲發行平臺和服務對玩家需求的替代性。玩家在選擇游戲發行平臺時所需的轉移費用也應該被加以評估，用戶玩家可選擇使用單個平臺（single-home）或多個平臺（multi-home），通過玩家對“多宿主”的選擇程度來幫助市場監管部門評估游戲發行平臺的市場支配地位。用戶玩家的“多宿主選擇”越多，轉移成本就越低，游戲發行平臺的市場優勢就越小。與此同時，還要結合游戲的用戶規模、開發難度、鎖定效應以及版權侵權等因素對游戲發行平臺的市場封鎖程度加以認定。盡管價格并不是最好的測試游戲發行平臺具有市場支配地位的標準，但是想要考察游戲發行平臺是否擁有超越競爭水平的定價能力，也可以通過比較價格上漲范圍和用戶損失率進行評估，然后根據前文的計算公式估算網絡游戲總收入的變化。如果某類網絡游戲的價格漲幅很大，而用戶流失量卻很小，總收入也在增長，這可以反映出游戲發行平臺控制網絡游戲價格的能力很強。對于一款特定的網絡游戲，如果能夠滿足以上的考量因素，那么就有理由相信游戲發行平臺在游戲服務以及版權市場上占有主導地位。最后，電子競技生態系統中的游戲發行平臺不僅可以控制該生態系統構建的底層游戲，而且能夠將其市場力量擴展到所有連接的生態系統市場。因此，當游戲開發商對游戲版權市場具有支配地位時，游戲發行平臺以版權協議等手段獲得對另一家公司的控制，或有能力對另一家公司產生決定性的影響。有合理觀點認為，假設發行平臺對電競游戲擁有壟斷權，則可以認為其在圍繞此游戲的電競市場中即具有控制權或決定性影響。在實踐中，網絡游戲的后續服務均是由其開發商及其合作的發行平臺提供和運營的。因此，網絡游戲開發商/發行平臺在售后市場上的份額基本為100%，具有完全的市場支配地位。

3.競爭效應分析的解構

在游戲發行平臺競爭效果分析中，應綜合考慮消費者福利標準和有效競爭標準，構建游戲發行平臺對競爭影響的二元分析框架。其中，貝克爾、斯坦鮑姆等學者認為有效競爭才是反壟斷的核心標準，以價格為核心的競爭效果分析框架已經不適合當前的市場現狀。從有效競爭理念的出發，保護市場競爭與市場中私有權利的集中程度是不相容的，單純采用消費盈余度量方法很難有效地評價市場競爭水平。因此，要保持市場競爭格局，降低潛在競爭者的進入門檻，應當從市場主體的利益出發，對游戲發行平臺的版權縱向限制行為進行評價。同時，以游戲市場的“產品差異化”競爭與創新特征為基礎，可以將版權縱向許可的競爭效應分析的立足點放在其行為是否阻礙了新產品或新服務的產生。基于杠桿效應，游戲發行平臺通過在電競游戲獲得的市場支配地位，進而迫使下游電競內容市場的所有消費者捆綁購買該游戲的所有電競內容。此時，可以參考非法捆綁銷售的五要件分析法：（1）需求分離：捆綁產品之間是否分開；（2）市場力量：被指控的壟斷者在捆綁市場中是否具有市場支配力；（3）強制脅迫：搭售安排是否以某種方式脅迫了市場參與者；（4）搭售安排實質上排除了不可能存在的商業情形；（5）搭售安排的任何有說服力的理由都被其危害所抵消。其中，測試捆綁產品是否分開，存在兩種途徑：市場測試和消費者測試。市場測試詢問是否對每種產品的需求都是分開的，消費者測試詢問消費者是否會單獨購買其中一種產品。這兩種產品——電競游戲（及其相應的許可權）和電競內容明確滿足了其中一種測試：人們無需消費即可獲得適用于電競游戲的權利（例如下載后玩游戲）。同理可知，人們在觀看電競時不一定獲得對電競游戲本身的權利（例如他們并不下載或玩自己所觀看的游戲）。而市場力量、強制脅迫兩項要素很容易得到滿足。發行商對電競游戲擁有壟斷權，這可能構成了與反壟斷相關的市場。通過在電競游戲中利用其壟斷地位，發行商迫使下游電競內容市場的所有消費者購買該游戲的所有電競內容。由于媒體、職業選手、職業戰隊、觀眾和廣告商可能更愿意與獨立的比賽組織者而不是發行商打交道，因而電競內容制作者的止贖行為可以滿足市場捆綁測試中的強制性要求。

此外，為了更好地控制游戲產品平臺通過游戲獲利，游戲發行平臺通常都會使用合同機制限制未經授權的平臺對游戲進行再生產。然而，這種限制性合同是否違反了我國《反壟斷法》第22條第五款中關于“在交易時附加其他不合理的交易條件”的規定？事實上，游戲發行平臺與游戲產品平臺簽署的合同一般會阻礙用戶之間的互動交流，進而損害用戶之間的合法利益，導致游戲產品平臺的市場吸引力下降。此外，這種合同安排會造成巨大的交易成本，這種限制將不可避免地導致游戲服務市場缺乏足夠的競爭，其不僅會損害游戲服務平臺與勞動者的經濟效益，而且也會阻礙游戲服務市場商業模式的后續發展。值得注意的是，游戲發行平臺在發布游戲之初通常不會制定這種獲取全面控制的用戶協議條款。當游戲在運行幾年之后產生強大的網絡效應與鎖定效果時，游戲發行平臺才會插入這種協議。通過這種方式，網絡游戲的發行往往會利用以游戲版權為核心的知識產權來壟斷除版權市場以外的周邊市場，進而造成電子競技生態系統的利益分配不均衡。

（二）“壟斷協議”規制路徑優化的具象化展開

1.游戲版權獨家授權動態競爭效應的數理解剖

為了能夠回應電子競技生態系統獨家版權的監管爭議，筆者通過數理分析與數據仿真的方式在現存的競爭條件為分析游戲獨家授權的消費者福利問題提供思路。該模型以Epic Games進入在線電腦游戲分銷市場為模型樣板。在模型中，所有的買家（玩家）和賣家（大型的游戲發行平臺）最初都連接在一個現有平臺I上，另一個則是新生競爭平臺E。并且，這些平臺會被放置在一條單位長度的線的相對兩端，它們的位置分別被索引為xI = 1和xE = 0。由于它們不是平臺的選擇變量，因此它們的位置是固定的。現任平臺與新生競爭平臺的競爭對象就是大量的賣家與買家。對此，新生競爭平臺會向賣家提供獨家交易合同，并在觀察到賣家接受/不接受的決定后，新生競爭平臺決定是否以固定成本進行市場，并以加入自身平臺為條件，向消費者提供補貼。與此同時，兩個平臺在選擇變量qi（廣告、管理算法）中競爭，而qi的增加有助于增加平臺i的營業額，同時降低自己和競爭對手平臺的盈利能力。

首先，就代理主體與行為描述而言，代表最終消費者的買家作為效用最大化的代理人，沿著單元線均勻分布。為了代表現任者和進入者（必須吸引客戶基礎）之間的不對稱性，這些買家需要根據線路上的位置xl進行索引，并要承受單位距離所產生的轉移成本t>0。在該框架中，轉移成本代表了買家對新生競爭平臺的異質偏好（對統一游戲庫的便利性的品位不同，對隱私和數據安全方面的考慮較少，以及對新生競爭平臺的厭惡）。起初，所有買家都與現任平臺相連接，這意味著買家和現任平臺之間的轉移成本得到了實質性的降低。買家如果想要成為多宿主（multi-home）用戶，就必須接受加入新生競爭平臺的轉移成本，支付這筆轉移成本可以讓買家與僅在新生競爭平臺出現賣家進行互動，并從補貼中得到收益。與之相對的，賣家則是利潤最大化的代理人，賣家擁有游戲資源，并可以通過自家網站來發行游戲。但在均衡狀態下，由于賣家可以獲得外部選項π的補償，因此賣家通常都會選擇通過平臺來銷售游戲。此外，新生競爭平臺會選擇向一小部分賣家N提供獨家交易，以換取賣家N可以接受或拒絕的轉讓費用T。

其次，該模型可以分為三個階段。在第一階段，新生競爭平臺會向一小部分賣家N提出接受或放棄獨家交易的報價，新生競爭平臺希望在收支平衡的前提下進入市場并支付進入成本F。并且，與賣方N簽訂獨家交易的成本是一個凸的遞增函數cT（N），它不僅包括賣家的轉讓費T，還包括觀察市場和與賣家談判的成本。在第二階段，新生競爭平臺會對買家給予一定程度的S補貼，如果這種補貼導致買家的效用超過單宿主的效用，買家就會選擇與新生競爭平臺連接，但這也同時意味著市場中會有一定比例的買家是多宿主的。如果想要吸引這一小部分買家D，就要承擔成本S（D）。在第三階段，平臺會同時選擇其商業活動水平qi。此時，市場中單位數量的PC游戲銷售商可以在通過自己的渠道分銷產品與利潤π>0之間進行選擇。由于賣家沒有轉移成本，因此在均衡狀態下，每個賣家都會同時注冊兩個平臺，除非其接受了新生競爭平臺的獨家報價。如果賣家沒有接受新生競爭平臺的排他性交易，并且其產品同時出現在兩個平臺上，此時賣家只能得到現任平臺的外部補償。但在均衡狀態下，一小部分賣方會選擇接受排他性要約，并從新生競爭平臺那里獲得轉讓費用T。與此同時，T必須能夠補償賣方在拒絕排他性要約時將獲得的反事實收入。在預期均衡結果的情況下，由于沒有獨家交易，新生競爭者就不會選擇進入市場，獨家交易和多宿主下的賣家利潤分別為：

由于買家更熱衷于賣家產品的多樣化，因此買家所面對的每單位的賣家都會獲得間接的網絡收益γ>0，即可以將賣家分為多宿主賣家N或單宿主（single-home）的賣家1?N。并且，因為買家在平臺上擁有賬戶是不收取費用的，所以買家永遠不會關閉現任平臺的賬戶，但可以通過新生競爭平臺獲得補貼S>0。另外，具有現有uI的單宿主的買方效用與位置無關，而多歸位uMI的效用則取決于買家的位置：

除此之外，平臺一般不會直接向買家或賣家收取費用，而是通過選擇一種影響盈利能力和商業活動水平的方式來產生收入，并對賣家的外部選擇進行一次性補償。平臺i的收入則是其商業活動水平qi和盈利能力pi的乘積，這也表示與之相關的買家數量nib和賣家數量nis保持增長，qi和qj則是在減少。此時，平臺i的盈利能力可以表示為：

平臺i的收入可以表示為：

現任平臺者和新生競爭平臺則可以獲得以下利潤：

新生競爭平臺由于可以提供全方位的賣家產品而具有市場優勢，而現任平臺因為新生競爭平臺采取的排他性策略而喪失一些優勢。但是，現任平臺在客戶群方面仍具有優勢。基于此種博弈，我們需要尋找這個博弈中子博弈的完美納什均衡。其中，當F>1/9時，即當固定的進入成本足夠高時，如果沒有獨家交易，新生競爭平臺就不會獲得任何利潤，這就促使賣家在不接受“要么接受就離開”的報價時，就很容易確認他們的反事實收入。為了能夠求解該模型，筆者假設了一個由二次項和一個常數組成的特定函數式CT（N），并通過后向歸納，可以得到唯一的子博弈完全納什均衡。由此，可以嘗試表示新生競爭平臺獲得正進入利潤所需的深度參數t，γ，π的條件：

由（7）式可知，當γ水平較高時，盈利的條件更有可能得到實現。在這種情況下，新生競爭平臺只要可以吸引賣家就可以“脫穎而出”。在幾乎所有的橫向分化模型中，較高的轉移成本往往意味著競爭的不激烈，最終導致企業不會從中受益。但當t出現在市場不對稱的情況中時，更高的轉移成本也使新生競爭平臺吸引客戶的成本變得更高。由于筆者沒有對t，γ，π加以任何限制，新生競爭平臺可以隨時獲得正利潤表明，在某些情況下，獨家交易是新生競爭平臺進入市場的有力工具，與賣家簽訂獨家協議，既可以讓新生競爭平臺實現提高自身差異性，又可以進一步吸引賣家。此外，由于賣家N中的qI正在減少，這也意味著新生競爭平臺的獨家交易還可以通過影響現任平臺對競爭的戰略激勵來弱化競爭。

此外，該模型對平臺中介模式下新生競爭平臺進入對消費者福利的影響具有啟示意義。在這個模型中，消費者福利是買方所享有效用的總和。堅持單宿主的買家因為不能與新生競爭平臺簽訂獨家協議而受到損失，由此產生的效應筆者稱之為“市場分裂效應”。與之相反的是，由于補貼補償了多宿主買家的邊際轉移成本，同時多宿主買家支付的超邊際運輸成本更低，因此多宿主買家支付的總轉移成本低于新生競爭平臺向賣家支付的補貼，即所謂的“超額補貼效應”。并且當（8）式中的條件之一成立時，“超額補貼效應”可以主導“市場分裂效應”

這也表明不同范圍的參數值可以使得消費者從中受益。γ越大說明買家對賣家產品品種的高度偏好和強烈的間接網絡效應，此時消費者福利更有可能是正的。然而，更大的γ值也可能會導致新生競爭平臺的獨有賣家份額降低。由此可見，γ對消費者福利的影響來源于現任平臺上的單宿主買家。因此，筆者發現在一些參數值區域，即使消費者與許多賣家的有強烈的互動，他們也會從新生競爭平臺的市場進入中受益。

綜上所述，該模型提供了一個新的框架來討論獨家交易對具有積極的間接網絡效應的雙邊市場進入的影響。最終通過結合Steam和EGS的用戶、銷售和價格的業務數據，可以證明在某些情況下，新生競爭者可以使用獨家交易作為提升平臺差異性的工具，并增加平臺對客戶基礎的昂貴投資，最終可能增加消費者福利。在新生競爭平臺進入后，市場競爭的加劇導致現任平臺的賣家費用呈現下降趨勢，此時新生競爭平臺可以使用獨家交易作為其進入市場的戰略，并且這種戰略并不會對市場競爭造成損害。基于上述分析，反壟斷機構在介入電子競技生態系統的版權獨家交易時，可以復制使用上述模型，通過引入案例相關數據，最終將得到較為準確的結果。并且，上述的分析也可以得出一個結論：司法機關很少能夠認識基于創新的“超級競爭”并非是反壟斷層面的非法競爭。如果創新的商業化取決于公司的規模，那么知識產權的規模化本身并不足以支持其長久地維持市場支配地位。因此，在電子競技的版權獨家授權方面，規模較小、效率較低的游戲發行平臺由于市場的動態競爭性也可能會間接受益于游戲版權的保護，即一家游戲平臺的網絡效應往往可以被另一家具有卓越的商業布局和創新活動的游戲平臺所克服，獨家授權也將隨著市場結構的動態變化而潛移默化地增添競爭屬性，進而保證游戲版權的可競爭性，間接提高游戲玩家的消費者福利。

2.游戲發行平臺的競爭性義務之實現

獨家授權的方式是游戲發行平臺能夠獲得壟斷力量的重要原因，因此可以考慮采用設置開放義務的方式促進游戲發行平臺之間的競爭。具言之，司法實踐中應當重點考慮適用反壟斷法規制游戲發行平臺的拒絕交易行為，其本質上就是在電子競技生態的完全開放和完全封閉之間尋找一個利益平衡點，確立合理的開放條件和開放程度，以兼顧經營者個體的自主權與宏觀市場的競爭和創新。根據2023年新頒布的《禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為規定》將“相關市場的競爭或者創新”作為考慮因素之一，這同歐盟司法實踐中將“是否阻礙新產品的出現”作為拒絕知識產權交易行為分析要件有共通之處。在一個整合程度較高的電子競技市場中，游戲版權作為下游產業主體參與相關市場所必須的生產要素，一旦游戲發行平臺選擇拒絕游戲版權，與電子競技有關的游戲轉播、直播、工作室等產業都將很難開展，導致游戲玩家的消費者福利下降，與游戲有關的其他產業的創新動力也將受到打擊。

在電子競技領域，游戲發行平臺與電子競技聯盟對游戲版權資源的一體化支配會導致某一類電子競技市場基于游戲版權而形成一種高度固化的市場壁壘，基于這種特殊的商業模式，游戲版權也會成為其他游戲轉播者、電子職業戰隊進入相關市場的關鍵基礎設施。例如，職業戰隊只有加入掌握該游戲版權的賽事聯盟，才能進入電子競技生態系統參加比賽，進而獲取盈利，這也進一步導致游戲發行平臺可以通過不當手段干擾電子競技市場的正常秩序。由此可見，在電子競技領域的拒絕交易場景中，損害競爭的根源在于商業安排，而非知識產權本身。因此，在分析電子競技領域的拒絕交易行為時，應將知識產權與其他要素進行識別和剝離，具體分析游戲類型、技術優勢、商業模式、資質等每個要素對競爭影響的大小，尋找出賦予游戲發行平臺市場支配地位的根源要素，避免進行錯誤歸因，即在厘清知識產權賦予權利人的競爭優勢邊界，確認游戲發行平臺行使知識產權的方式是否超出知識產權本身的賦權的范圍，進而判定其行為是否構成壟斷。與此同時，為了防止游戲發行平臺因獨家版權許可和網絡效應的加持，與一般的數字平臺相比，游戲發行平臺表現出更持久的市場權力與市場濫用隱患，因此需要承擔一定的設施開放義務。實踐中可以嘗試設置游戲發行平臺的競爭性義務。具體而言，在適格主體方面，電子競技領域必要設施理論的適用需要由有效競爭標準轉向數量基量。通過采取分層分類的方式，以用戶規模、流量和對游戲版權資源的占有程度為依據，引入“版權基量”來確定游戲分行平臺的公共主體地位。同時，通過構建正、負面清單制度，明確游戲發行平臺所應承擔的競爭責任類型與范圍。在法律適用方面，必要設施理論需要結合反壟斷構成要件的法律條款進行解釋分析。同時，應當特別考慮濫用市場支配地位與必要設施理論的銜接問題。在實踐中，如果游戲發行平臺在游戲版權市場具有“市場支配地位”，司法機關則需要對游戲版權池是否具有必需設施的趨向于標準的特征采取進一步討論。必要時也應當將正當商業理由作為必要設施理論適用的阻卻標準。此時，評判是否運用反壟斷法對于拒絕交易的行為進行干預時，就要比較是維持權利人對于知識產權的相對排他的模式所可能使其產生的創新更多，還是要求開放知識產權給其他經營者能產生的創新成果更多，以及何者更有利于增加消費者總福利。如果游戲發行平臺的拒絕交易行為可以促使其產出更多優質的游戲產品，從而提高玩家的游戲體驗，反壟斷法就應當尊重企業的自主經營權，避免過度干預。

3.推動游戲發行平臺版權許可模式多元化發展

實踐中，在確保游戲發行平臺與其他游戲服務平臺/賽事聯盟授權許可合同有效的同時，結合FRAND原則，對于游戲版權許可費的再授權與許可談判，需要綜合考慮游戲產品本身對游戲直播畫面的貢獻度、被交易的游戲產品本身的價值以及游戲產品本身的合理利潤等因素。并且，可以參考美國《版權法》中關于“交叉業務傳輸許可”的規定，一是結合我國游戲版權市場的具體情況，以游戲數量為橫軸變量確定一個數量分界點；二是確定每一個游戲版權數量區間所對應的合理授權期限，同時為被許可人制定一段時期的許可間隔期，從而避免市場主體通過簽署短期協議獲得游戲版權專有權。易言之，一款游戲的版權越多，它的版權授權期限就越短，這是一種“階梯型”的法律限制制度，目的就是為了防止某一款游戲的版權被某個游戲發行平臺所壟斷。在制度構建層面，平臺之間的議價能力不平等事實上還是會將合同機制的正效應逐漸削弱。因此，我國可以考慮構建游戲畫面版權交易市場和網游著作權集體管理組織，允許其他平臺另行獨立收集版權資源而非直接通過在位平臺獲取資源。公開、透明、統一的版權交易市場和網絡游戲著作權集體管理組織可以完善游戲畫面市場授權機制和價格體系。參照音樂著作權集體管理組織，建立網絡游戲著作權的集體管理組織，由集體管理組織集中獲得游戲廠商游戲畫面使用的授權，對使用方提供版權。這樣的模式將有利于網絡游戲和直播平臺的共生發展。與此同時，知識產權法賦予游戲開發者幾乎完全控制游戲軟件代碼輸出的使用和傳播的方式顯然不合適宜。對此，立法者應當考慮到電子競技領域多種主體的參與性，同時通過引入非獨占的平行授權機制來滿足Web3.0時代，玩家“微創作”與“再創作”的需求，以弱化游戲發行平臺在版權市場的市場支配地位。

4.聯合抵制的情景化改造

電子競技生態系統中的聯合抵制主要發生在賽事聯盟與下游的電子競技內容制作商、游戲服務平臺以及職業戰隊之間。因此，想要有效處理電子競技生態系統的聯合抵制問題首先需要反壟斷法明確經營者與電子競技聯盟之間的關系。從我國《反壟斷法》針對經營者的定義來看，經營者是以營利為目的，而電子競技聯盟一般都是由游戲開發商/發行商建立的合資企業，與下游的市場經營者實現經濟往來。但同時其也與當地的電子競技協會存在合作指導的關系，進而對電子競技行業進行實際意義上的公共管理。也就是說，電子競技聯盟在對聯盟成員企業進行管理的過程中，其與成員企業之間存在共同的利益表達，但是在電子競技的市場環境中，卻不能將其簡單地與聯盟成員企業視為利益共同體。此時，可以根據電子競技聯盟的參與程度，對聯合抵制進一步劃分為競爭者合謀的聯合抵制與競爭者和非競爭者合謀的聯合抵制。第一類聯合抵制行為的目的就是排擠其他競爭者，這就是所謂的“徹底的聯合抵制”。這一行為不僅限制了競爭對手的競爭（縮小了平臺可供選擇的交易主體），還將其他競爭者排除在外（被抵制的游戲服務平臺找不到交易人），形成了“投入品”與“客戶”兩重的封鎖局面。因此，筆者將此類聯合抵制行為定性為本身違法行為，我國現行《反壟斷法》及相關法規所形成的執法模式能夠合適地認定這種行為。第二類聯合抵制行為涉及到電子競技聯盟與下游經營者之間的合作，是一種縱向行為。縱向行為往往存在社會福利的二律背反現象。因此需要執法部門根據具體情況具體分析其限制競爭的效果，以排除自身違法的適用。從歐盟歷史經驗看，歐盟對此類聯合抵制行為采取了較為寬松的執法態度，且與橫向聯合抵制相比，其豁免適用的市場份額比橫向的聯合抵制要高。再者，在電子競技生態系統中，這種行為具有促進競爭效果。考慮到電競生態圈內很多比賽內容都是相同的，且比賽又是同時舉行，這就導致了職業戰隊和內容制作公司的無所適從，消費者也會產生困惑。通過合理的排他性協議，保障賽事內容的獨享性，既能提升賽事的宣傳效率，又能提升受眾的消費體驗。

四、結語

電子競技行業所產生的巨大市場利益，促使擁有游戲版權及其附屬知識產權的游戲發行平臺具有利用其權利來控制電子競技下游市場的動機。如何破解游戲發行平臺對電子競技下游市場的限制和排除，對消費者利益的損害，與電子競技產業的良好發展以及基于平臺服務而進行的其他商業創新活動息息相關。游戲發行平臺享有游戲知識產權并不意味著其行為不受反壟斷法的規制，然而如果通過獨家授權等不合理手段積攢游戲版權，并實施拒絕交易或聯合抵制等壟斷行為，則應當受到反壟斷法的規制。與此同時，司法實踐中也可以遵循“相關市場界定—市場權力判斷—行為的競爭效應分析”的思路，對于那些擁有強烈鎖定效應的網絡游戲的游戲發行商所實施跨市場的濫用市場支配地位的行為，通過反壟斷法的規制來重新恢復市場的可競爭性。然而，如何能夠更好地將版權權力作為一種權力類型與反壟斷制度相銜接，仍有待考察。

注：因字數關系，注釋省略，詳見《競爭政策研究》刊發的同名文章。如引用、轉發請注明《競爭政策研究》2024年第5期。

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