吳太軒，西南政法大學經濟法學院副教授

郭柔冰，西南政法大學經濟法學院研究生

原文刊載于《競爭政策研究》2024年第6期

摘要：隨著數字技術的嵌入，目前各地普遍采取線上審查的方式，在提升公平競爭審查制度落實效率的同時也存在以下問題：將審查標準間的“并列關系”理解為“對立關系”，埋下問題文件后續修改不到位的隱患；將常見情形上升為違反審查標準的必要條件，使得審查標準剛性有余而靈活性不足；從寬或從嚴審查主觀性較強，造成審查力度不一；專家認知有偏差、水平參差不齊，造成審查結論相差較大。誘發這些問題的原因主要是審查思維欠體系化、“運動式”審查尚待轉型；審查依據粗略不周延、審查標準缺少實質性；“政府—市場”簡單二元觀致使“一刀切式”審查方式的回應性弱；審查信息相對閉塞、審查模式激勵不足。鑒于此，建議樹立體系化審查思維、推動向常態化審查轉型；完善列舉式審查標準、增設兜底標準與細化實質性標準；回歸立法主旨、優化“差異化”的審查方法并理性調適審查力度；加強溝通與培訓，提高審查人員的專業性，構建審查報告公示制度與完善審查激勵機制并推廣以案釋法的方法。

關鍵詞：公平競爭審查條例；公平競爭線上審查；審查標準；審查流程；例外規定

一、問題的提出

公平競爭審查制度是黨中央和國務院提出的發揮市場決定性作用、落實和強化競爭政策基礎地位、加快建設全國統一大市場等戰略部署的重要抓手，是中國式現代化在競爭理論與制度上的創新。自2016年《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》（以下簡稱《意見》）正式確立公平競爭審查制度以來，該制度在我國的實施已近八年，基本形成了政策措施檢查、清理和第三方評估等值得推廣的模式。2022年《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）以原則性條款的形式將公平競爭審查制度法律化，不僅提升了制度的效力位階，也為后續的制度升格和制度落實做好了鋪墊。同年，各地區、各部門共審查新出臺政策措施16.37萬件，清理各類存量政策措施45.2萬件，廢止修訂、糾正違反政策措施2.04萬件。是以，地方落實公平競爭審查制度的效率大幅提高，而目前公平競爭審查制度實施的重點轉向提升制度落實的質量。

一方面，制度落實的質量取決于制度實施機制設計的科學性。通過數字技術的嵌入，將互聯網、大數據、人工智能等賦能公平競爭審查工作是審查制度實施機制的最新面貌。各省市紛紛建立起公平競爭審查服務平臺，為多元主體的協同合作提供有效方法，實現了各種政策數據和信息的鏈接、整合與共享。服務平臺采用將政策文件“智能機審自檢→專家審核巡檢”的線上審查方式，利用具備自主數據采集和實時分析能力的大數據模型，對政策文件進行實時監測和分析研判，得出巡檢文件中疑似違規文件及其占比、疑似違規累計次數和違規單位等統計數據，助推公平競爭審查制度的落實。在數字賦能背景下，公平競爭審查業務的工作模式已實現創新，雖然正逐步向數字化、平臺化、智能化方向發展，但多數平臺的智能程度和科學性仍有待進一步提升。

另一方面，制度落實的質量取決于實施規則設計的完備性。2021年國家市場監管總局等五部門聯合印發的《公平競爭審查實施細則》（以下簡稱《實施細則》）以“負面清單”的模式初步擬定了公平競爭審查的審查標準體系，確定了這一制度的實施規則。該體系由4項一級標準、18項二級標準和54項違反二級標準的行為表現（以下簡稱三級標準）所構成，分別從“市場準入和退出”“商品和要素自由流動”“影響生產經營成本”和“影響生產經營行為”四個方面基本厘定市場與政府的邊界，以期解決政府過度干預市場的問題。審查標準既是實踐中評估政策措施競爭效果的重要“標尺”，也是現有相關理論研究的核心話題之一。當前公平競爭線上審查模式，以“新瓶裝舊酒”，仍是運用《實施細則》所規定的審查標準判斷政策措施是否產生不公平競爭，然而審查標準自身的理論囹圄與外在的實踐阻滯在線上審查模式中不僅未得到紓解，反而變得更加相互制約。因此，要提高公平競爭審查制度的實效，不僅應借鑒域外運行成熟的審查實踐，包括歐盟的國家援助制度、日本的競爭評估模式、澳大利亞的競爭支付制度、經濟合作與發展組織（以下簡稱OECD）的“競爭核對清單”等，更應從我國實情出發，將域外先進制度本土化改造，進一步完善審查標準、健全審查實施機制。

二、公平競爭線上審查的現狀考察及問題揭示

由于本文作者曾作為第三方評估機構成員參與到JX、XJ、LX、QH、AH、SX、YN等多省份增量文件的公平競爭線上審查工作中，因此，后文所揭示的審查問題建立在直接經驗之上，具有真實性；此外，審查對象都是隨機抽取的工作文件，審查數量達130多份，具有客觀性。

（一）線上審查工作的實踐考察

論證說理是連接案件事實和判決結果的紐帶，公平競爭審查工作應對此加以重視，這有利于促進審查結果的精確化和審查過程的規范化。而且，說理能夠為“可以調整后予以出臺”的問題文件提供修改方向與提升修改效率。是故，在公平競爭線上審查模式中也有論證說理的環節。然而實踐中服務平臺機審時由于智能性較低，缺乏論證說理的能力，便將論證環節交給專家巡檢，通過對相關問題條款添加備注的方式呈現。審查人員借助線上服務平臺在審核庫內標注出“問題條款”，再選擇條款“涉嫌違反的審查標準”，并添加“備注”加以說理論證。已審核的文件劃分為“有風險”與“無風險”兩類，最終平臺可以通過識別“有風險”類文件自動生成“政策清理記錄表”。

（二）線上審查工作的問題揭示

1.將審查標準間的“并列關系”理解為“對立關系”，埋下問題文件后續修改不到位的隱患

審查標準間若是A與B的“并列關系”，某一條款既可能違反A標準，也可能違反B標準，那么審查人員應將疊選A、B標準的情況考慮進去并分別展開論證；若是A與-A的對立關系，某一條款就只可能存在違反一項標準的情形，那么審查人員只需選取一項擬違反的審查標準論證即可。現行公平競爭審查實施辦法是采取“選取一項可能違反的審查標準論證即可”的審查方式，例如在《關于印發〈公平競爭審查制度實施細則〉的通知》（國市監反壟規〔2021〕2號）的流程圖（如圖1所示）中“詳細說明違反哪一項標準及對市場競爭的影響”的審查步驟，容易對審查主體產生誤導。實務中審查人員多數認為一個問題條款只違反一項審查標準，這便將審查標準間的關系理解為A與-A的“對立關系”。隨后出臺的地方性法規也存在該問題，如2024年1月出臺的《重慶市公平競爭審查制度實施辦法》所規定的審查流程圖亦復如是。然而政策文件中可能存在同一條款違反多項標準的情形，比如某地政策文件中規定“第六條：申請在本市從事網約車經營的，應當符合下列條件：……（二）在本市行政區域內設立分支機構，有固定的營業場所和相應服務機構、服務能力及承擔風險能力；并在我市市場監督管理部門注冊登記……”，這一條第（二）款既涉嫌違反審查標準14.4.3，又涉嫌違反審查標準13.1.2，但論證側重點不同，前者是聚焦于要求“在區域內設立分支機構”的規定，后者則側重要求在市內“注冊登記”。又如某地政策文件中規定“……對通過省工信廳仿制藥一致性評價獎勵品種的本地藥品生產企業，給予不超過100萬元一次性獎勵……”，這條規定既涉嫌違反審查標準14.5.1，又涉嫌違反審查標準15.1.1，前者聚焦于限定獎勵對象為“本地藥品生產企業”，涉嫌對外地經營者實行歧視性待遇，后者則側重限定獎勵條件為獲得“省工信廳仿制藥一致性評價獎勵品種”，涉嫌對特定經營者給予獎勵。因此，上述實施辦法都存在將審查標準間A與B的“并列關系”理解為A與-A的“對立關系”的邏輯謬誤問題。雖然“一對一”的模式也能發揮事前監督的功能，但卻不能保障事前監督的效果，不能一次性全面發現政策文件的違規點，使得問題條款的修改難以一次性高效完成，無法實現審查的最終目的之一即修改“具有排除、限制競爭效果”的政策文件，為后續文件修改工作埋下隱患。

圖1 現行審查實施辦法流程示意圖

2.將常見情形上升為違反審查標準的必要條件，使得審查標準剛性有余而靈活性不足

由于一級標準最為抽象概括，包容解釋力最強，相對于一級標準，二、三級標準是一級標準的常見情形；相對于二級標準，三級標準則是其常見情形。隨著標準逐級具象化，相應的包容解釋力逐漸減弱（但針對性增強）。由于線上審查標注問題條款時，涉嫌違反的法律法規必須勾選到三級標準，審查人員可能機械地“按圖索驥”，卻未能對部分尚無完全匹配的三級標準但存在排除、限制競爭內容的政策文件進行有效審查。例如某文件中規定“3.2業績要求：投標方所供設備應在2020年1月至本公告發布之日期內，具有3項及以上330MW火力發電廠同類供貨業績，投標方提供的合同必須是本公司業績……”，該條款雖然沒有限定本地區業績，但限定了特定行業業績，根據《政府采購法實施條例》第20條規定，限定供應商特定行政區或特定行業業績作為加分或中標、成交條件的，屬于以不合理的條件對供應商實行差別或歧視待遇，因此該條可能具有妨礙公平競爭的效果。但《實施細則》三級標準中突出規定了限定“特定行政區域內業績”的情形即審查標準14.3.4的規定，卻沒有直接規定禁止“限定特定行業業績”的三級標準。審查標準13.3.2規定的三級標準中規定招投標中不得對投標人“設置不合理的條件”或許可以包容解釋限定“特定行業的業績”的情況，但其二級標準中規定“不得限定經營、購買、使用特定經營者提供的商品和服務”與“限定特定行業業績”的情況關聯性不足。

可見線上審查的這種勾選方式屬于一種邏輯歸因錯誤，即將常見情形上升為違反審查標準的必要條件（無B則無A），即審查人員機械核對三級標準，加之《公平競爭審查條例》出臺前《實施細則》缺乏兜底標準，若存在不符合任何三級標準的情況，審查人員可能不予標注，容易忽視對一些問題條款的審查。這種以形式主義為內核的審查標準，在面對具有復雜性、多樣性的政策文件時，產生了審查標準剛性有余而靈活性不足的問題。

3.從寬或從嚴審查主觀性較強，造成審查力度不一

由于審查人員的知識儲備、工作能力、所投精力不同，對政策文件的審查主觀性較強，使得審查力度可能存在寬嚴不一致的情形。例如，針對某地特殊產業違法獎補的問題，在沒有對外地同業競爭者直接實施地方封鎖的情形下，對于是否會產生排除、限制公平競爭的效果還需界定這一特殊產業的相關市場，從而判斷與其他相似產業間是否存在競爭關系以及是否產生不公平的現象。然而，專家審查中多數法律工作者可能缺乏該特殊行業方面的經驗，難以憑借定性分析法主觀判斷，而采用定量分析法界定相關市場，時間、成本、權限等各方面能力有限。并且審查獎補政策時，根據《實施細則》第15條第（一）款5個三級標準規定，原則上對特定經營者進行獎補屬于違反公平競爭的情形，但若有上位法依據則屬于例外情形。對于原則情形中“特定經營者”審查標準并無明確解釋、適用模糊，審查部門可以對“特定經營者”作狹義理解，即單一經營者，也可作廣義理解，即某一類經營者，如在本地注冊的企業、龍頭企業、中國各類企業500 強等，各地判斷不一。對于例外情形，需要進一步判斷其是否具有上位法依據，而上位法規定通常比較抽象，例如，它可能強調推動某地區特色產業的發展，但不會明確具體到某個產業；或者上位法中規定要鼓勵促進數字經濟與實體經濟的融合，但不會明確指出鼓勵促進的方式方法。例如某政策文件中規定“對升規納入核算的互聯網、軟件及相關服務業企業給予每戶10萬元的獎補”，這一獎補政策是否有上位法依據模棱兩可，并且由于缺乏客觀、實質的判斷標準，其評估過程可能帶有主觀性。實踐中審查人員通常只有在獎補政策圈定了比較小范圍的特定經營者且完全沒有“沾邊”的上位法依據時，才會認定為違法，并且對具有違規點的條款適用上位法依據的過程未進行充分論證，故對獎補政策的審查存在審查力度過輕之嫌。

此外，審查工作中對既有利又有弊的地方獎補政策是否應適用例外規定把握不準，且專家審查中沒有記錄那些“可能具有排除、限制競爭效果的政策措施，但可以適用例外規定的”文件，導致各地審查結論或有隱性差異。例如在線上審查中，問題條款標注后即自動將文件歸為“有風險”的文件，若審查人員標注出問題條款，在備注中迂回論證其由于符合例外規定可以出臺，這類文件在審查服務平臺系統中會和其他“可能具有排除、限制競爭效果同時也不符合例外規定”的政策文件混同，因此實踐中對于符合例外制度規定的文件，審查人員一般不會標注，更不會展現其論證過程。同時，《實施細則》中的例外規定采用不周延的列舉方式，相關條款比較籠統抽象，使得“是否符合例外規定”的判斷具有主觀性，也會造成審查力度不一的問題。

4.專家審查認知有偏差、水平參差不齊，造成審查結論相差較大

盡管線上審查已開始邁向智能化，但機器審查的作用目前仍然非常有限，實現真正的智能化審查還有很長的路要走。無論是問題條款的標注還是相關標準的擇取，機審自檢都是粗放式審查模式，這種模式既不夠精準，也缺乏說理論證，故線上審查延續第三方評估審查方式，將專家審查作為補充仍有必要性，但專家審查同樣存在諸多問題，主要包括專家審查認知有偏差和審查技術、分析水平參差不齊。例如對部分法律問題，在理論與實務中存在不一致的理解。某文件中規定“四、報價供應商資格條件：（一）符合《中華人民共和國政府采購法》第22條資格條件：1.具有獨立承擔民事責任的能力；……”，此種規定在招投標類政策文件中屢見不鮮。理論上該條第（一）款規定供應商須具有獨立承擔民事責任的能力，而非法人組織如合伙企業等沒有獨立承擔民事責任的能力，只有獨立的經營權，因此意味著變相限制排除了非法人組織參與到政府采購活動中，涉嫌違反審查標準13.3.2的規定。然而實踐中對于“獨立承擔民事責任能力”的理解存在差異，部分專家觀點和理論上一致，即嚴格按照傳統民法理論進行理解，只有法人才能夠獨立承擔民事責任，因此政策文件中若是限定“投標申請人具有獨立承擔民事責任能力”就意味著限定投標申請人的組織形式只能是法人組織；而另外部分專家觀點則更多照顧實務需求，認為具有獨立承擔民事責任能力可以做寬泛理解，所以非法人組織、自然人并不必然受到限制。那么政策文件的此類條款是否被認定違法就存在爭議，審查結論也相差較大。此外，審查人員專業知識儲備、跨學科綜合知識體系和能力以及實務經驗積累都存在差異，使得審查技術與分析水平參差不齊，最終會影響審查結論的一致性。

三、公平競爭線上審查問題的誘因剖析

基于實證考察所提煉出的上述問題，核心都是審查標準的適用問題，本文通過將這一核心問題類型化為幾大典型表征的方式加以分解，使得問題反饋更加具體直觀。但為了避免出現“頭痛醫頭、腳痛醫腳”的情況，還應進一步分析個性問題的深層次原因，實現從個性問題到共性問題的轉化，發現癥結所在，從而提升實證研究的科學性與普適性。

（一）審查思維欠體系化、“運動式”審查執法尚待轉型

線上審查工作中存在“將審查標準間的‘并列關系’理解為‘對立關系’，埋下對問題條款后續修改不到位的隱患”的問題，其根本原因之一在于缺乏體系審查思維。首先，思維決定行動的起點、方向和成效，如果審查思維具有片面性，就會導致單向審查，雖然看似提高了短期的審查效率，但可能會造成審查不夠全面、審查質量有瑕疵的問題，引發后續多次復檢，從而總體上延長了審查期限，最終會降低審查效率。反之，如果采取體系化的審查思維，從單向審查轉為多元審查，就會發現所審文件較為全面的違規點，相應地可以一次性對其加以修改，從而提高審查的效率和質量。因此，對審查依據間關系理解錯位的關鍵問題在于沒有系統研判并體系適用審查依據，審查思維欠缺體系化既是這類個性問題的根本原因，也是這類個性問題的共性所在。

其次，線上審查存在單向審查誤區的根本原因還在于審查方式尚待轉型。單向審查體現出“運動式”的審查模式，運動意味著突擊，不同于常態和常規，是跳脫并急躁的，這種模式本質上是運動式治理在公平競爭審查中的具象化。實踐中，隨著行政事務擴張與常規科層能力不足間的矛盾加劇，運動式治理的社會需求和應用范圍也相應擴張，其成功經驗下，也因層層加碼、目標歪曲而面臨有效性困境、合法性悖論等短板缺陷。運動式與常規式治理間的關系非完全二元對立，而是共存于同一治理譜系之中的，相互補充、嵌入和協同，與此同時，二者也是相互替代和單向度變遷的關系。國家頂層的動力變遷、目標責任制考核轉型和社會環境的變化等會促使常規式治理取代運動式治理，也即運動式治理在一定條件下向常規治理轉型。同理，相較于域外實踐，我國公平競爭審查制度起步較晚，誠然，“運動式”審查方式推動了公平競爭審查制度的落實進程，吸納了各方注意力和資源，提高了審查效率，有利于保證競爭政策的基礎地位，但隨著公平競爭審查步入精確化階段，若要提高審查質量，應從原則性的“運動式”執法向規范性的“法治化”執法轉變。

（二）審查依據粗略不周延、審查標準缺少實質性

首先，線上審查工作中存在“將常見情形上升為違反審查標準的必要條件，使得審查標準剛性有余而靈活性不足”和“從寬或從嚴審查主觀性較強，造成審查力度不一”的問題，根本原因在于審查依據粗略不周延、缺少實質性審查標準。

第一，《實施細則》規定的審查標準，以“負面清單”的形式，列舉“排除、限制公平競爭”的情形，此種列舉式規定粗略，同時缺乏高概括性的兜底條款而不周延，導致審查標準滯后于駢興錯出的“排除、限制公平競爭”的違法情形。并且線上審查時必須勾選到第三級標準，若《實施細則》完全列舉了所有“可能具有排除、限制競爭效果”的情況，這種勾選要求一定程度上能夠提高審查精確性，有助于避免審查尺度不一的問題。但現有的二級、三級標準僅僅是四項一級標準的常見情形，目前仍屬于不完全列舉的狀態，無法全面覆蓋審查工作中的所有問題情形，容易產生遺漏審查的情況。

第二，《實施細則》第17條規定的公平競爭審查的例外制度，適用該制度的條件同樣模糊不周延。例如“（三）為實現節約能源資源、保護生態環境、維護公共衛生健康安全等社會公共利益的……”的表述是對“社會公共利益”展開的不周延的列舉，社會公共利益的內涵與外延難以明確，導致例外制度適用范圍也具有不確定性。因此，標準是否完備、例外規定能否恰當適用是影響審查質量的關鍵，除了修正審查工作中標準擇取的邏輯歸因錯誤以外，更應追本溯源完善審查依據和規范例外制度的適用條件。

第三，審查標準缺少實質性。前述所提及《實施細則》第15條規定的“特定”二字難以界定的問題，是因為中央政府提倡的產業政策即使是普惠全行業、并不針對特定企業的，但層層落實到地方政府，政策終歸要落實到“特定”的本地企業頭上，所以要害不是“特定”范圍的圈定采狹義還是廣義，而是政策實施是否“保持競爭”的效果評估。而對“是否符合上位法規定”的例外情形難以界定的問題，除了上位法規定抽象外，還在于行政法上的“合法性標準”與反壟斷法上的“效果標準”間的沖突問題。基于前者，只要獎補政策具有合法性依據，即使產生了限制競爭的效果，也具有合法性。正是這種合法性授權使得獎補政策的違法性認定在形式上具有隱蔽性。現實中，出于增強地方競爭優勢的考慮，地方政府出臺獎補政策，多為正負效果兼具的公權干預行為，能為經營者直接或間接帶來經濟利益，并作為政府解決市場失靈的一種常見手段，具有促進經濟發展等積極作用。但不合理的獎補政策同樣會產生扭曲市場競爭機制、損害市場結構、抑制創新等消極影響。對這類政策進行公平審查，是從“競爭影響合理性”這一維度規范政府行為，本質上是將反壟斷法的原理適用于政府干預行為的評價中。因此，審查這類獎補政策時，應對市場競爭的影響深入分析，形式上的“合法性標準”與實質上的“競爭效果標準”產生沖突時，應讓位于“競爭效果標準”，如此才能揭開獎補政策違法性認定的“面紗”，充分考慮政策對市場競爭的影響，綜合分析政策措施促進經濟發展的積極效應與損害競爭的消極效應，修改或廢止影響市場競爭的政策措施。

（三）“政府—市場”簡單二元觀致使“一刀切式”審查方式回應性差

線上審查工作中存在一味從寬或從嚴的“一刀切式”審查方式的問題，主要體現在利弊共生的地方獎補政策審查方面，除了干預成本和干預能力的表層原因和前述審查依據方面的原因外，根本原因還在于“政府—市場”簡單二元觀的解釋力不足。

“一刀切式”的審查方式根植于“政府—市場”簡單二元觀，一味從嚴審查系“一棒子打死”所有政府干預市場的行為，一味從寬審查系陷入卡里斯瑪權威，過度放大政府支持和補貼等干預行為的作用。首先，現實世界中沒有定義，只有現象，紙面定義上涇渭分明的“政府”“市場”等主體，實際中并沒有黑白分明的二元界限，而是利益關系環環相扣的各種組合。其次，財政補貼、稅收減免、低息貸款等獎補政策的存在具有一定的合理性。獎補政策的直接目的是為了招商引資，即引導資源投入到有助于經濟增長和競爭力的行業中；根本目的是促進區域發展協調、支持創新行業。由于資源的有限性，經濟發展的核心原則，就是優化資源的配置、提高使用效率。為了提高整體經濟的效率，就要將競爭機制引入政府，形成“塊塊”式的競爭模式。但地方政府為了爭奪競爭資源、發展本地經濟，不當制定與利用獎補政策，產生負外部性，才使得實際政策效果與政策初衷背道而馳。讓本地企業或特定企業獲得不公平的競爭優勢，影響外地企業進入本地市場的準入門檻和在本地市場的競爭力，最終會影響市場的競爭機制，引發一系列連鎖反應，不利于地方經濟的發展。這類政策的制定與實施反映出經濟效率與經濟公平二者價值沖突間的內生性結構摩擦，也側面反映出現行公平競爭審查制度與地方經濟發展政策間的互斥互促關系。但“一刀切式”的審查方式，無法回應此種價值沖突與辯證關系。

此外，“一刀切式”的審查方式，也無法契合我國經濟發展的實際情況。從唯物史觀的角度看，的確需要作為競爭政策工具的公平競爭審查制度轉變地方政府主導投資的局面。在經濟百廢待興的起步階段，由于資本市場和法律機制還不健全，以信用等級高的政府和國企來調動資源，主導基礎設施和工業設施是有效的方式，而實業投資具有連續性、復雜性和不可逆性，使得政府為把控投資風險，必須深度干預。但當經濟發展到一定階段后，基礎設施和工業體系較為完善，此種方式不具有可持續性，政府投資有效性與難度加大，因此投資決策和調配資源的體制需要改變，但不可過于激進而不務實,大水漫灌的結果必然是泥沙俱下。當前我國各地區、城鄉間的市場經濟發展仍然不平衡不充分，各地情況的差異催生了不同，甚至截然相反的發展政策需求，產生了個別地方產業政策與國家競爭政策的沖突。例如地方獎補、招商引資政策直接影響到資本在地區間、區域間的流動，欠發達地區通過優惠政策優勢來彌補其他資源劣勢，但同時此種政策具有排他性，并與多條公平競爭審查標準存在齟齬。通過了公平競爭審查的欠發達地區可能失去原有政策優勢，又難以在短時間內改善營商環境等軟硬件設施資源方面的劣勢，那么隨著產業升級需求的增長，生產要素更傾向于流向條件更優越的發達地區，這可能導致欠發達地區的產業進一步衰退，加劇地方經濟發展的不平衡。因此，當下的審查工作將重心側重于關注競爭是否公平、采取競爭政策優先原則，雖然這無可厚非，但存在陷于“唯競爭論”的風險，欠缺從具體國情實際出發的求是精神與在不同場景下對效率、創新、發展、安全等其他的政策價值目標的統籌意識。競爭政策基礎地位的形成，不代表廢除產業政策，在貫徹競爭政策的同時，注意協調與產業政策的關系。

（四）審查信息相對閉塞、審查模式激勵不足

線上審查工作中存在“專家審查認知有偏差、水平參差不齊，造成審查結論相差較大”的問題，深層原因在于審查信息相對閉塞與審查激勵不足。

首先，專家審查對政策制定的目的、背景缺乏了解，存在信息不對稱、信息資源共享相對閉塞的問題，影響審查結論。根據辯證唯物論可知，客觀存在決定了主觀意識，同理，主觀認知偏差下所致審查結論的不一致，很大程度在于客觀信息獲取的不對稱。政策的制定往往存在各級政府、政府部門間復雜的利益糾葛和不同的利益訴求。以招商引資為例，這不僅是招商局的職能，也是以經濟建設為中心的地方政府的核心任務，是需要調動所有資源和手段實現的目標，可見，對于招商政策的制定就近乎牽涉所有部門及其不同的利益訴求，毋庸諱言，其中不可避免存在利益沖突。為了維護既得利益，地方政府難以完全落實信息資源的共享，就會影響審查結論的準確性與合理性。此外，信息資源共享還受到技術壁壘、人才緊缺、安全隱患等問題的制約。除了在審查階段信息不對稱外，最終公平競爭審查形成的書面審查結論也未向社會公示，其備案制度不完善、審查結論不透明，不利于對審查過程的監督與學習。

其次，審查模式激勵不足，出現動機與能力雙重悖論，影響審查結論。公平競爭審查是以政策制定機構自我審查為主，專家審查為輔，并且實踐中專家審查的評估標準、目標、內容的實施往往以政策制定機關審核為前提，經費預算管理保障工作也大大受制于政策制定機構，而且上述信息資源共享方面也受政策制定機關的制約。然而，此種審查模式中存在動機悖論，即：一方面假設政策制定機關主觀上可能有出臺“排除、限制競爭效果”政策的故意，因而對其進行審查監督；另一方面，假設政策制定機關具有自我糾正的意識，故以自我審查為主，但二者相互沖突，存在“監督同體”的困境，使得專家審查的能動性不足和獨立性受限，也會影響到審查執法的專業性。并且政策制定機關雖然對政策目的、背景了解頗多，但對法律問題并非掌握充分，其往往對“排除、限制競爭效果”等涉嫌違法的情形難以自我覺察、呈現“無知”狀態，若政策制定機關與法律審查專家間能信息充分共享、相互配合，有利于實現激勵相容，然動機悖論造就了能力悖論，使審查效果難以得到保障。

四、公平競爭線上審查問題的應對之策

針對前述問題及其癥結所在，本文堅持問題導向、靶向發力，擬結合2024年6月出臺的《公平競爭審查條例》進行分析，提出優化制度、服務決策的相關建議，并提供“差異化”的審查方法優化方案，以增強相關建議的可操作性。

（一）樹立體系化審查思維、推動向常態化審查轉型

首先，審查人員應樹立體系化的審查思維，將疊選多個標準的情況納入審查考量。在技術方面，可以優化線上審查平臺的備注方式，涉嫌違反“標準”的違規點可以分別添加多個備注。在實施方法方面，應修改公平競爭審查流程圖，改“詳細說明違反哪一項標準及對市場競爭的影響”為“詳細論證違反一項或多項標準及對市場競爭的影響”，從而引導審查人員將每個問題條款作為一個多面體，從不同側面（即不同審查標準）去逐一嚴格審查，而不是鎖定一項標準就萬事大吉。如此一來，一次性發現的問題越全面，才越有可能一次性解決問題，提升公平競爭審查的工作效率和質量。此外，通過加強審查人員的溝通、培訓，可以增強審查人員的體系化審查能力，并推動體系化審查思維的實踐應用。

其次，進入精準化審查階段后，應從原則性的“運動式”審查向規范性的“法治化”審查轉變。應當意識到公平競爭審查具有很強專業性、系統性和復雜性，將會是一項長期的、需要適時調整的活動，是以，推動該制度向常態化轉型具有必然性。在審查標準方面，應不斷細化審查參數和標準，例如澳大利亞適時頒布公共利益因素清單（CPA 5.1）、限制性法規審查應考慮的因素（CPA 5.2）等。在實施機制方面，可以構建審查報告公示制度、審查激勵機制等，具體制度機制構建在后文詳談。

（二）完善列舉式審查標準、增設兜底標準與細化實質性標準

盡管列舉式審查標準存在列舉不全的明顯缺陷，但不可否認列舉式規定有助于審查人員快速理解和掌握審查標準、降低執法成本的優點。但無名為萬物之始，列舉式審查不周延與滯后性是固有缺陷，我們不能因為缺乏詳細的成文標準，就忽視那些實質上可能導致“排除、限制競爭效果”的違法情形。因此應在進一步完善列舉式審查標準基礎上，增設符合實質性標準的兜底標準并細化實質性標準。

首先，現行列舉式審查標準只是簡單地歸納整合政策措施中可能具有排除、限制競爭效果的行為表現，應從增強列舉標準的普適性和其外延的彈性方面加以完善。由于法的靈活性決定其不可能事無巨細，增強制度普適性與制度彈性不能僅倚仗無休無止的行為類型化，還需著眼于涵攝方法，即拓補審查標準適應現狀的解釋分析方法。其次，增設兜底標準，以“是否對市場競爭產生危害”的實質性標準為核心依據考究兜底標準。例如，在《實施細則》正式出臺前的暫行規定中原本設立了“沒有法律法規依據減損市場主體合法權益或增設其義務”的兜底標準，但該標準并未達到實質性標準的要求，因為“減損市場主體合法權益或增設其義務”并不必然對市場競爭產生危害。最后，可以在參考OECD《競爭評估工具書：原則》規定的“競爭核對清單”（Competition Assessment Checklist）基礎上，細化“是否保持競爭性”這一實質性標準，作為對列舉式和兜底審查標準的度量衡。具體包括：第一，是否“限制供應商（競爭主體）的數量或范圍（Number or Range）”；第二，是否“限制供應商（競爭主體）的競爭能力（Ability to Compete）”；第三，是否“減損供應商（競爭主體）的競爭積極性（Incentive to Compete）”；第四，是否“限制了供應商（競爭主體）交易機會和信息的公平獲取（Available）”。

2024年6月出臺的《公平競爭審查條例》第二章審查標準仍沿用列舉式，但只列舉了一級、二級標準，未將《實施細則》第13-16條所規定的三級標準納入條例，這符合前文對三級標準的定位，即僅為違反一、二級標準的常見情形而非必要條件，但為了方便具體審查，實踐中《實施細則》的三級標準仍然應發揮參考指引性作用。換言之，《公平競爭審查條例》中沒有規定的，《實施細則》中有規定，可以作為補充依據；但若《實施細則》的規定與《公平競爭審查條例》的規定相沖突時，根據上位法優于下位法的原則，適用《公平競爭審查條例》的規定。此外，《公平競爭審查條例》第10條保留了“上位法依據”這一違反標準的例外規定，而第2條將審查適用對象擴大到“法律”,為銜接公平競爭審查與合法性審查提供空間。如前所述，當形式上的“合法性”標準與實質上的“競爭效果標準”沖突時，應讓位于“競爭效果標準”，即當“上位法依據”存在涉嫌排除、限制競爭時，該政策文件仍應進行調整，并且該“上位法”也應進行調整。那么線上審查批注問題條款時，應一并備注“上位法”依據存在的問題。與《實施細則》所規定的審查標準最大的不同之處在于《公平競爭審查條例》增設了兜底標準，在“列舉式標準+例外規定”的基礎上，形成“列舉式標準+兜底標準+例外規定”的三重標準體系。《公平競爭審查條例》增設了“4”項兜底標準，即分別在“市場準入和退出”“商品和要素自由流動”“影響生產經營成本”和“影響生產經營行為”四大類標準下設兜底條款，“4”項實質上是對應增設《實施細則》中二級標準的兜底標準。

本文認可《公平競爭審查條例》規定的三重標準體系，這有利于化解將上述“常見情形上升為必要條件”的邏輯錯誤，即三級標準只應發揮指引審查人員適用二級標準的作用，不應作為必選的標準并有助于提高列舉標準的適用彈性。但對于兜底標準的設置，本文認為應在《公平競爭審查條例》所規定的“4”項二級標準的兜底標準基礎上，再增設一條一級標準的兜底標準，即“在本條例第八至十一條所列情形之外，起草單位起草的政策措施不得制定含有其他排除、限制競爭內容的政策措施。”這一兜底標準符合實質性標準，不僅有助于進一步完善審查標準的周延性，也有助于協調與《反壟斷法》的關系，同時還能為將公平競爭審查置于整個法治體系范疇中加以考量提供空間，并有利于實現從形式審查向實質審查的轉型。但是，誠如實質法治本身帶有瓦解法治之傾向，須對其保持適度警惕，運用實質法治方法時須輔之以充分論證，防止轉變為任意與專斷。是以，運用審查標準的兜底條款時，要核對“是否保持競爭性”的實質性標準基礎上，輔之以充分論證，若復檢時發現論證不充分的，需要重新對照標準予以排查。線上審查服務平臺也應增設“違反兜底標準條款”的勾選項和備注方式作出相應調整。

（三）回歸立法主旨、優化“差異化”的審查方法、理性調適審查力度

針對我國經濟發展特點和地方獎補類政策所反映出效率與公平二者間的沖突，現行公平競爭審查應從歷時性與共時性角度思辨與協調“政府”與“市場”的關系，統籌多元價值目標、促進區域發展平衡。

概言之，在廓清政策與法律的關系基礎上，回歸審查制度的立法主旨，優化“差異化”的審查方法，理性調適審查力度。政策與法律間具有互促關系已達成一定共識：經濟政策是經濟立法的前提，經濟法是經濟政策的法律化，是對經濟政策有效實施的法律保障。即使經濟法與經濟政策水乳交融，存在諸多同一性、共通性，但兩者畢竟具有異質性，也存在互斥關系。與法律的統一性不同，“沒有區別，就沒有政策”，無論如何強調“非歧視待遇”，世界各國還是存在著許多區別對待的、厚此薄彼的政策。正如羅爾斯正義理論中所確立的差別原則所言，真正的公平不是形式上絕對的平等，而是建立在差別之上的實質公平，實現實質公平是政策承載的特定目的之一，這也與經濟法所厚植的特殊精神內核相契合。是以，公平競爭審查制度的直接目的是規范政府相關行為、預防行政壟斷，同時其更是作為經濟政策與經濟法間的“橋梁”制度，根本目的系彌合各地經濟發展的差異、實現全國統一大市場。正如存在市場失靈才需要國家干預一般，因為存在不平衡不充分的經濟發展國情，才需要相機抉擇招投標、地方獎補等政策，但這些政策既可能發揮政策協調資源不均、培育市場與激勵創新的功效，又可能引發要素壁壘、競爭扭曲、尋租行為等地方保護主義負效應。所以對這類政策的審查工作本質是校正競爭失衡，既要破除過度倚重政府干預的歷史慣性包袱，也要避免囿于“為了競爭而競爭”的“唯競爭論”的極端，促進實現激勵相容。誠如耶林所言，“目的是全部法律的創造者”，是故，線上審查工作需回歸立法目的斟酌是否契合上位法導向、是否符合例外規定的適用條件，從形式審查轉向實質審查，協調好經濟效率與經濟公平間的價值沖突。公平是效率實現的前提和動力、效率是公平兌現的基礎與保障，應兼顧公平與效率，遵循“效率—公平”的辯證關系，雙向增長，形成合力。

因此，公平競爭審查制度應立足于我國國情，回歸保障實質公平、兼顧公平與效率的立法主旨，處理好市場調節與政府干預的關系，具體體現在調適好公平競爭審查力度：在賦予政府政策制定權限（授權）和規范政策制定行為（控權）間保持適度平衡。對此，本文提出公平競爭審查“鐘擺論”，以紓解如何平衡授權與限權的理論囹圄。具言之，將審查對象看作鐘擺，鐘擺向右擺動直至最大限度是采取從寬審查的授權模式，鐘擺向左擺動直至最大限度是采取從嚴審查的控權模式。過于寬松的審查力度不利于“市場決定性作用”的發揮，過于嚴格的審查力度與“更好發揮政府功能”背道而馳，根據審查力度的松緊程度，鐘擺向右或向左擺來擺去，最終落到一個靜止的狀態實現授權與限權的平衡（如圖2所示）。

圖2 公平競爭審查“鐘擺論”

為了落實這種理想狀態，采取“差異化”的審查方法。本文提出“從嚴初審→加強論證→從寬復檢”的審查流程進階版（如圖3所示）。（1）從嚴初審：修改“對照標準逐一進行審查”為“對照標準逐一進行嚴格審查”，采取從嚴審查的模式。此時是將“審查對象”的鐘擺拉至最左側，體現在修改“違反任何一項標準”或“不違反任何一項標準”低標準為“有違反或者無違反任何一項標準的可能性”的高標準。（2）加強論證：若“有違反任何一項標準的可能性”，需“詳細論證違反一項或多項標準及對市場競爭的影響”，此處改“說明”為“論證”、“一項標準”為“一項或多項標準”。（3）從寬復檢：論證充分的，進入排查“是否符合例外規定”的環節；而論證不充分的，再“對照標準逐一進行審查”。若“不違反任何一項標準”，可以出臺實施。這一過程就是“復檢”，復檢中是采取從寬審查的模式。此時將“審查對象”的鐘擺拉至最右側，體現在“對照標準逐一進行審查”。刪除“嚴格”，改“無違反任何一項標準的可能性”的高標準為“不違反任何一項標準”的低標準。

在排查“是否符合例外規定”時，從實質內容與形式程序兩方面標準審查例外制度的適用，實現合法性審查與合理性審查之耦合。在實質內容方面，首先，分析該規定是否符合例外制度的目的性價值，即是否是對除競爭秩序外其他社會公共利益的維護，根據附屬限制理論，只要限制競爭的手段合乎比例，具有合理必要性，就應服從于更為重要的目的性要求，換言之，只要手段具有附屬性，就應容忍其可能造成的限制競爭后果，以便其能夠服務于更為重要的目標實現。其次，分析該規定是否符合例外制度具體適用標準，即是否屬于政府公共事務管理職能。最后，在個案中遵循比例原則，考量目的正當性、手段適當性和必要性以及考量“成本－收益”分析。例如《公平競爭審查條例》第12條增加了考量比例原則與“成本－收益”分析的條文，但規定較為原則性。在具體落實時可以參考域外實踐經驗進行細化，例如澳大利亞競爭評估制度中所確立的“成本－收益”分析與歐盟援助控制制度中的“平衡測試”，將競爭損害與政策收益的均衡性納入例外規定的分析考慮因素中，避免實踐中“非競爭性”或“弱競爭性”產業政策借助例外規定得以實施。在程序要求方面，仍應延續《實施細則》第18條、19條規定遵循說明義務（《公平競爭審查條例》第17條）與逐年評估義務（《公平競爭審查條例》第12條），同時完善評估分析方法，例如采用反壟斷領域SCP范式分析競爭環境。并且考慮在程序環節也嵌入政策“成本－收益”分析，將競爭影響列入成本測算中，推動政策制定機關積極尋求對市場競爭影響更小的替代性措施。

在線上審查中可以考慮設置例外規定的條文勾選項和添加相應備注的功能，以展現適用例外規定的論證過程，防止對其誤用、濫用。并且這類文件的標注應與“可能具有排除、限制競爭效果并不符合例外規定”的文件的標注相區別，尤其是在服務平臺的算法技術設置上，不能系統歸為一類“有風險”的文件，應另做統計。如此一來，才能反映出審查人員在嚴格審查時排查出的問題條款“可以適用例外制度”前因后果的分析過程。隨后，由政策制定機關基于專家審查的備注，在書面審查結論和評估報告中將實施期限或終止條件、逐年評估實施效果的方法及結論等形式程序標準予以補充。綜上，從統籌好多元價值目標到利用好“常規+例外”的審查制度結構，遞推式將政策導向差異化落實，在競爭政策統領下實現各項經濟政策的平衡協調，最終實現強化競爭政策基礎性地位的向心合力，為將發展落差的勢能轉變為協同發展的動能爭取時間。

圖3 進階版審查流程圖

（四）加強溝通與培訓、構建審查報告公示制度與完善審查激勵機制

對于能夠達成共識的爭議問題，首先，一方面應加強“全方位”溝通，包括理論與實務界、跨領域跨專業人士、政策制定機關與第三方評估機構間等“全方位”的交流學習以彌合信息偏差、提高審查的專業性水平。例如以講座、公眾號推文以及更新公平競爭審查服務平臺“業務學習”詳解板塊的內容等方式予以交流，探討更科學的規范解釋和公平競爭審查的實質標準。另一方面，應加強“最佳實踐培訓”（Best-practice Training），市場監管總局可以繼續完善“公平競爭審查督查整改案例”，對制度實施效果的展示不僅借助數字予以量化表達，還要更多開展以案釋法的經驗型報道，發揮好案例的教育引導作用，各地政策制定機關再聯合高校結合典型案例展開“最佳實踐培訓”，以提高公平競爭審查質量。其次，可以建立審查報告公示制度，一方面有利于打破政策制定機關與市場參與主體間的信息壁壘，另一方面，有助于加強社會監督，倒逼自我審查與專家審查在審查時更加審慎。我國可以借鑒日本評價制度中公示《政策評價書》的做法，以及我國法院逐步建立起的判決書公示制度，由市場監管總局規定審查報告的具體格式和內容，要求地方政府經過自我審查、專家審查后，在各地官方平臺進行公示，接受社會公眾監督。《公平競爭審查條例》第四章監督保障所規定的公平競爭審查抽查、舉報處理、督查機制在加強社會監督方面作出一定突破，除此之外，市場監管總局還可以篩選各地公示的優秀審查報告在其官方平臺進行匯總專欄展示，并作為充實“公平競爭審查督查整改案例”的資料庫，并且可以學習澳大利亞國家競爭委員會建立“監管影響評估”的中央數據庫。除此之外，還應當加大對信息共享技術人才的培養與信息共享安全保障機制的完善。

對于短時間難以達成共識的爭議問題，可以改進政策文件的用語，從技術方面盡量規避包含爭議觀點的用詞。例如，對于前述投標人資格要求“非法人組織是否可以理解為具有獨立民事責任能力”的爭議問題，可以調整文件表述為“投標人必須是在中華人民共和國境內注冊的具有獨立承擔民事責任能力的法人或其他組織。”把“具有獨立承擔民事責任能力”放在“法人”前面作修飾語，再加上“或者其他組織”，就規避了“其他非法人組織是否可以解釋為具有獨立承擔民事責任能力”的爭議問題。

此外，針對審查模式激勵不足的問題，可以進一步完善“胡蘿卜+大棒”的審查激勵機制，恩威并用、軟硬兼施。借鑒澳大利亞的競爭支付制度，實施財政獎勵和補助，通過讓政策制定機關在審查制度實施過程中直接獲益的方式增強動機激勵。由于發展經濟的宏觀工作需要調動地方各種資源，激勵相容原則要求中央集權的同時也要放權于地方：不僅讓地方政府負責，也要與地方政府分享發展成果；不僅要激勵地方政府，還要對其進行約束。任何工作事項的完成都有成本代價，最優的結果是讓效果和代價匹配，而非不計代價地達成目標。若政策制定機關與制定政策間視為“生產商”與“產品”的關系，那么公平競爭審查即是每個產品出廠前必經的質檢程序以確保產品質量。OECD推出《競爭評估工具書：原則》也指出政策制定機關的收益擔憂，即政策制定機關有低報潛在競爭問題的動機，因其認為對潛在問題進行確認或同外部監督機構進行討論不會使自身獲得實質性利益，因而需要使其能認識到競爭評估機制的有效實施有助于改善“產品”政策的質量，最終有利于“生產商”長期獲益。具體而言，財政獎勵和補貼數額應當與公平競爭制度實施效果相適應，可以綜合多因素考量實施效果，優化公平競爭制度審查實施效果的考核體系，考核結果與財政獎勵和補貼掛鉤，并區分機構和個人，兼行雙獎制和雙罰制。

五、結語

審查標準作為審查的依據，是公平競爭審查制度體系的核心，影響審查的實施機制，其制定內容的全面性和科學性以及應用體系的統一性與否決定了各地各級公平競爭審查工作的進度、力度與成效。因此，本文總結了作為第三方參與公平競爭審查時發現的真實、客觀問題，分析了這些問題產生的深層次原因，將個性問題轉化為共性問題，找到癥結，提升實證研究的普適性，最后就其問題提出了具有針對性的應對之策。我國疆域廣闊、人口眾多，建立和打通全國統一的商品和要素市場，實現貨物和人的互聯互通，難度不亞于一次小型全球化，需要多年的建設和制度磨合。“實施公平競爭審查制度，不是突擊運動，更不是權宜之計，是一項需要長期進行的治國之策，必須形成常態化的制度體系。”未來，公平競爭審查工作需在不斷探索的過程中積累更多工作經驗，因時而變、隨事而制，從不斷反饋的階段性成果中省思，才能進一步完善公平競爭審查的制度體系、提升公平競爭審查的實施成效，助推優化營商環境和實現全國統一大市場。

注：因字數關系，注釋省略，詳見《競爭政策研究》刊發的同名文章。如引用、轉發請注明《競爭政策研究》2024年第6期。

（未經授權禁止轉載、摘編、復制及建立鏡像，違者將依法追究法律責任）

本公眾號定期推送知識產權及競爭政策相關的法律政策與政府文件、最新全球行業信息、原創文章與專家觀點、業內高端活動消息、《電子知識產權》（月刊）&《競爭政策研究》（雙月刊）文章節選及重磅全文、專利態勢發布、中心最新成果發布及相關新聞報道等諸多內容，歡迎各界人士關注！