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何云：大家好，歡迎收看上海市第一中級人民法院金色天平微課程，我是何云。今天我們非常榮幸邀請到了華東政法大學國際法學院院長、華政外國法查明中心執行主任杜濤教授，與我們一起探討仲裁協議效力的司法審查規則。歡迎杜教授。

杜濤：何庭長好，大家好。

何云：仲裁是國際通行的糾紛解決方式，憑借專業性、自愿性、保密性、終局性等特點，在商事爭議解決中發揮著越來越重要的作用。與此同時，近些年，人民法院受理的仲裁司法審查案件數量也呈現了上升趨勢，所涉及的法律問題也愈發多樣和復雜。2024年12月30日，上海國際商事法庭揭牌成立，集中受理涉外商事案件和仲裁司法審查案件等。這一調整有助于統一仲裁司法審查的裁判標準，提高仲裁監督的質量，推動仲裁行業發展。接下來，我將與杜教授一起探討當前人民法院受理的仲裁協議效力糾紛的幾個熱點及典型問題。

何云：首先來看兩類典型的仲裁條款，先裁后訴和或裁或訴條款。杜教授，理論上對這兩類條款是怎么定義的呢？

杜濤：“或裁或訴”條款的特征是，在爭議解決條款中仲裁方式與訴訟方式是選擇關系或者并列關系。比如當事人約定“可以向上海仲裁委員會申請仲裁，或向合同履行地人民法院起訴”。對于“或裁或訴”條款，在當事人事后不能就爭議解決方式達成一致的情況下，根據仲裁法司法解釋第七條的規定，應當認定仲裁條款無效。而先裁后訴條款則指當事人約定先通過仲裁解決爭議，若不服再向法院起訴。這類條款實踐中比較復雜，需要結合案件實際情況和條款具體約定去判斷其中的仲裁協議能否有效。

何云：是的，這類約定在司法實踐中也經常碰到。

來看一個案例：當事人在《設備采購合同》約定：“合同執行中，若發生糾紛，由甲乙雙方協商解決，若協商不成，提交甲方當地仲裁委員會解決，直至提交法院審理……”

對此，一方當事人認為，該約定屬于“既約定仲裁又約定訴訟”的無效情形；另一方則認為，雙方關于仲裁的意思表示清晰，應屬有效。對此，杜教授您怎么看？

杜濤：我理解，或裁或訴條款之所以為無效，是因為仲裁與訴訟被設為并列的爭議解決方式，當事人對爭議解決方式的選擇處于不確定狀態，因此不符合仲裁協議確定性的要求；而“先裁后訴”條款約定了仲裁程序的優先適用性，當事人應先通過仲裁解決爭議，在仲裁裁決作出后，才有可能進入訴訟程序，故兩者有先后之順序，不宜簡單認定為無效。

何云：我同意您的觀點。仲裁法司法解釋所規定的，當事人約定或裁或訴條款的，此類條款無效，這是因為當事人提交仲裁的意思不具有唯一性，但當雙方提交仲裁的意思表示唯一、確定時，其仲裁意愿應當得到實現。該案中當事人約定“雙方合同執行中若發生糾紛，由甲乙雙方協商解決，若協商不成，提交甲方當地仲裁委員會仲裁”，該條款中當事人將爭議提交仲裁的意思表示唯一、確定，且具有明確的仲裁事項和選定的仲裁機構，已經具備了有效仲裁協議的各項元素，應認定為一項有效的仲裁協議?！爸敝撂峤环ㄔ簩徖怼笔侵阜ㄔ簩χ俨眠M行的司法審查，當事人作此約定并不違反仲裁法相關規定。

何云：下面，我們來談一談第二個問題，涉外仲裁協議的效力應如何認定。

仲裁協議的效力決定仲裁管轄權。司法對仲裁管轄權的監督主要體現在對仲裁協議效力的司法審查上。對于涉外仲裁協議的效力認定，在已確認存在涉外因素的基礎上，首先需要確定仲裁協議準據法的選擇和適用。根據相關法律規定，實踐中我們通常采用三步法：

第一步，審查當事人是否有協議選擇。這里要注意，當事人的意思表示要明確，如果僅約定合同適用的法律，不能視為對仲裁條款的準據法進行了選擇。

第二步，在當事人沒有選擇時，適用仲裁機構所在地法律或者仲裁地法律，若兩地法律適用結果不同的，應當適用確認仲裁協議有效的法律。如果仲裁協議未約定仲裁機構和仲裁地，但根據約定適用的仲裁規則可以確定的，視為已經約定。

第三步，在以上兩步都不適用時，可以適用中國法律認定該仲裁協議的效力。

我們可以通過一個案例來具體分析一下：甲公司與乙公司均為中國法人，雙方簽訂《電影投資收益參與協議》，約定甲公司從乙公司處受讓其標的影片在大中華區以外的其他全部地區50%的發行權益。協議中的爭議解決條款約定“本協議受加利福尼亞州法律管轄。爭議提交加州洛杉磯由具有約束力的仲裁根據雙方同意的仲裁規則由單一、中立仲裁員裁決。”后雙方發生爭議，申請人訴至人民法院請求確認仲裁協議無效。

這個案子比較特別，我們在根據三步法確定準據法前，首先要確定本案是否具有涉外因素。

杜濤：對的，我也注意到，這是兩家中國企業之間簽訂的合同，若無其他涉外因素，當事人并不能將爭議提交境外仲裁解決。這個案子除了主體之外，還需要審查一下法律事實或客體即法律關系的標的物是否具有涉外因素。

何云：這個案子是我曾經辦理的一個案件。該案認定，雖然申請人與被申請人均為國內法人主體，但一方從另一方處受讓的權益標的是相關影片在大中華區以外的其他地區50%的發行權益，故雙方通過訂立協議所要分配的經濟利益本身形成于中華人民共和國領域之外，屬民事法律關系標的在中華人民共和國領域外的情形，故雙方之間基于該協議所產生的民事法律關系具有明顯的涉外因素。

杜濤：我同意這個觀點。

何云：解決了涉外因素之后，接下來需要通過剛才講的三步法來確定仲裁協議的準據法。甲、乙公司只約定了《參與協議》的準據法，而沒有明確規定仲裁的法律適用，因此應當認定為沒有協議選擇仲裁的準據法。但是，兩公司在條款中明確約定仲裁地為加州洛杉磯，故仲裁協議效力應當適用加州法律。而根據加州的法律，雙方在協議中明確表達了提交仲裁的書面意思表示，并且不存在應予撤銷的情形，故仲裁協議合法有效。這個案件就此解決。

通過審理這個案子，我們也發現，中國法和外國法對于仲裁協議效力的認定規則差異很大，就比如本案中的加州法律只要求存在仲裁合意，就能認定仲裁協議有效。杜教授，您是國際法的專家，能給大家分享一下嗎？

杜濤：確實，中外法律在仲裁協議效力認定上存在顯著差異。主要體現在對仲裁協議形式要件和實質要件的要求上。根據我國目前的《仲裁法》及相關法司法解釋的規定，在形式上，仲裁條款須是書面的，可以用合同書、信件和數據電文等形式。在實質上須包含明確的仲裁合意、仲裁事項和選定的仲裁委員會。由此可見，我國對于仲裁協議的要求還是比較嚴格的。但是一些域外法對于仲裁協議有效的認定是比較寬松的，一方面，從形式要求上來看，對書面形式的認定比較寬泛，甚至能夠接受口頭形式，比如英國仲裁法保留了在普通法下口頭仲裁協議的有效性，只不過在實踐中主張該口頭仲裁協議的有效性的一方會面臨很重的舉證負擔，另一方面，對于實質內容的要求，域外法普遍不要求確定仲裁范圍、選定仲裁機構等，而僅要求具有仲裁合意，比如德國。

何云：謝謝杜教授。在涉外仲裁協議效力認定中，在確定準據法后，法院需要依據準據法判斷仲裁協議是否有效。在準據法為外國法時，通常涉及外國法查明。華政外國法查明中心就是司法實踐中當事人經常選擇的查明機構之一，杜教授能分享一些外國法查明的經驗嗎？

杜濤：當然可以，我簡單介紹一下。華政外國法查明中心成立于2014年，是全國高校當中首批成立的外國法專業查明機構，也是最高人民法院所認定的五家外國法查明機構。我們中心成立十年來，先后跟最高人民法院，長三角地區的高院、中院以及多家海事法院簽署了雙邊合作協議，為各級人民法院提供專業的外國法查明。華政外國法查明中心建立了相對比較專業的專家隊伍以及相對比較成熟的數據庫，根據案件的需要委托相關專業的專家，按照我們所規定的流程提供專業、高效、便捷的，當然同時也是成本相對較低的服務。目前我們已經受理了幾百件案件，得到了委托方的高度評價。

何云：華政外國法查明中心的工作流程確實嚴謹高效，一直以來也是頗受好評的。

何云：我們再來看另一類仲裁條款。涉外商事的活躍與近年來互聯網、區塊鏈、大數據等新一代信息技術的快速發展是密不可分的，在這一過程中，出于成本、效率以及交易習慣等方面的原因，各種格式電子合同應運而生，許多商家選擇將仲裁條款納入網絡經營格式合同項下，此類電子格式仲裁條款是否無效，成為了仲裁司法審查的一大難點問題。杜教授，學界對這類問題有通說觀點嗎？

杜濤：判斷電子格式仲裁條款的效力應該從兩個方面入手：

一方面，這類條款作為仲裁條款，需要審查其是否符合仲裁法對仲裁協議形式的要求，也就是有明確的仲裁合意、仲裁事項、仲裁委員會這三項，其中沒有仲裁合意是當事人經常提出的申請理由。那么如何判斷合同雙方是否形成了仲裁合意呢？主要是看仲裁條款是否以直觀、顯著的方式呈現在了條款接受方的認知范圍內，同時還需考慮電子格式仲裁條款的可讀性和易訪問性，是否能夠確保潛在當事人在簽訂合同時充分注意到并理解仲裁條款的內容。

另一方面，要應當遵循民法典對格式條款的相關規定。主要是民法典第496條、497條，條款提供方應當履行提示與說明義務，這其實與前面仲裁合意的判斷是同步的，同時仲裁條款不應排除或者限制對方的主要權利，比如約定的仲裁機構或者仲裁地對相對方行使救濟權利極為不方便，不合理地增加相對方救濟成本?？偟膩碚f，對于電子格式仲裁條款的審查，既要注意保護當事人的合法權益，也要考慮到技術發展的現狀與趨勢，從而實現法律規范與商業實踐的有效銜接。

何云：確實如此。隨著仲裁的廣泛應用，公眾對于仲裁的認知是不斷提升的，如果隨意否認電子格式仲裁條款的效力，不僅與支持仲裁的原則相悖，也會導致商業模式的僵化，影響效率與發展。

我們來看一個例子：甲某申請注冊成為某產品設計APP的用戶，注冊過程中，APP首頁彈出《用戶協議》，顯示：“在使用本APP之前，請您務必審慎閱讀、充分理解《用戶協議》，特別是限制或免除責任的相關條款、法律適用和爭議解決條款。”該協議第11.2條中，“協商不成的，均提請珠海仲裁委員會按照該會仲裁規則進行仲裁?！钡膬热輼俗⒂邢聞澗€。甲某勾選“我已閱讀并同意以上條款”后完成注冊。后甲某以該仲裁條款是格式條款、仲裁收費較高加重用戶責任為由，向法院請求確認該《用戶協議》中的仲裁條款無效。

在這個案子中，格式仲裁條款清晰展示于首頁的《用戶協議》正文中，并且進行突出標注，當事人應當充分注意到并理解其內容，那么在當事人主動勾選“我已閱讀并同意以上條款”的情況下，可以認定存在仲裁合意，仲裁協議有效。這是比較常見的情形。但是在一些特殊情況下，如果仲裁條款的展示方式非常隱蔽，以至于一方當事人完全沒有發現，那就要具體情況具體分析了。

下面這個案例就很直觀的說明了這個問題：A公司與B公司簽署書面《報價單》一份，在報價單尾部的雙方當事人簽署欄下方載明：“《一般商業條款》為本報價不可分割的重要組成部分，對貴司和我司均具有約束力。具體條款請見B公司官網文件下載欄?！焙箅p方發生爭議，B公司訴至法院請求確認仲裁協議有效。經查，該《一般商業條款》需要去B公司官網上進行下載，該條款第13.4條約定，爭議應提交中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁。

這個案子中，《報價單》雖然提及《一般商業條款》，但并未將包括仲裁條款在內的該一般條款內容載入《報價單》文本或作為附件進行顯示，所以在簽署《報價單》時，A公司未能實際看到或知曉仲裁條款，而B公司除了報價單約定內容之外亦未提交證據證明其已采取任何合理方式提醒對方注意或進行說明，故難以認定A公司與B公司之間就系爭合同的爭議解決達成了仲裁合意，應認定仲裁條款無效。

杜濤：是的，這個案子很典型。另外，針對消費者的電子格式仲裁條款應當特別注意，尤其是針對跨境消費者的此類條款?！度珖ㄔ荷嫱馍淌潞Ｊ聦徟泄ぷ髯剷h紀要》對于跨境消費者網購合同管轄協議的效力進行了特別規定，網絡電商平臺未履行提示義務的，應認定條款不成為合同內容，管轄條款約定在消費者住所地國以外的國家法院訴訟，不合理加重消費者尋求救濟的成本的，應認定條款無效。舉輕以明重，訴訟與仲裁在性質、審理程序、救濟途徑以及維權成本等方面差異顯著，審查涉及消費者的電子格式仲裁條款的效力，應當注重保護弱勢消費者。

何云：是的。前面我們講到仲裁合意的問題，出于仲裁協議意思自治的要求，同時也是對合同相對性原則的貫徹，仲裁協議通常只能約束簽訂主體，而不能約束第三人，但特殊情形下，仲裁協議可以約束未簽訂的主體，這就是“仲裁協議效力的擴張”。《仲裁法司法解釋》第八條、第九條規定了“當事人發生合并、分立或繼承”以及“債權債務全部或者部分轉讓”情況下，適用仲裁協議效力的擴張，但是司法實踐中仲裁協議效力擴張的糾紛非常多樣。我們來看三個不同的例子：

第一個案例，甲公司與乙公司簽訂《設計合同》，案涉爭議解決條款約定仲裁解決糾紛，后乙方拖欠貨款，甲方發函催款時發現乙公司已經以簡易方式注銷，且乙公司兩股東簽署《承諾函》，承諾不存在未結清清償費用，如果違法失信，作為投資人承擔相應的法律后果和責任。后甲公司至法院提起訴訟，認為乙公司注銷后，《設計合同》的權利義務由該兩股東承繼，請求確認仲裁條款應當對兩股東有效。

實踐中，對于訂立仲裁協議的公司申請注銷后，公司簽訂的仲裁協議是否能夠約束該公司股東存在爭議。有觀點認為公司法人具有獨立性，公司注銷后的權利義務不當然及于股東，仲裁條款對于股東不具有約束力，對于公司注銷情況下股東責任的審查應當是侵權責任糾紛，由法院主管。也有觀點認為，股東是注銷公司在案涉合同項下權利義務的繼受人，應當受仲裁協議約束，杜教授，這個案例您怎么看？

杜濤：我傾向于認為可以適用仲裁協議效力的擴張。新《公司法》出臺后，第二百四十條明確規定規定，通過簡易程序注銷公司登記的前提是“經全體股東承諾”，若股東承諾不實的，應當對注銷登記前的債務承擔連帶責任。

實踐中，《簡易注銷全體投資人承諾書》是申請簡易注銷必備的登記材料，全體股東需承諾公司在申請注銷登記前“未發生債權債務”或者“已將債權債務清算完畢”。該情況下，作出承諾的公司股東對公司債務構成免責式的債務承擔，股東系注銷公司在案涉合同項下權利義務的繼受人，債權人與注銷公司簽訂的仲裁條款對股東具有約束力。因此，在這個案例中，乙公司股東簽署了《承諾函》，應視為對注銷前債務的默認繼受，并因此應受到仲裁條款的約束。

何云：我贊同您的觀點。公司注銷往往由股東方主導，簡易注銷的程序更是便捷，若股東可以通過注銷公司輕易規避仲裁協議，從而使債權人喪失原有的仲裁程序利益，將有違誠實信用原則。

何云：下面來看第二種情形，一人公司簽訂的仲裁協議是否能夠擴張適用至股東。這也是一個爭議問題。

比如這個案例：甲某與A公司簽訂《認購協議》，案涉爭議解決條款約定糾紛提交仲裁解決，后甲某與A公司發生糾紛，提出仲裁，并以“A公司是一人公司，乙某作為A公司的唯一股東，應對A公司的債務承擔連帶責任”為由向仲裁委員會申請追加乙某為被申請人，請求依法裁決乙某對A公司的債務承擔連帶責任。乙某以甲乙雙方之間不存在仲裁協議為由提出抗辯。

有觀點認為，即便是一人公司，公司的法人格也是獨立的，仲裁協議不應當擴張適用。若債權人要求公司股東承擔連帶責任，應當在仲裁確認公司債務后，起訴否定公司法人格。或者債權人也可以在仲裁案件出具裁決結果后，申請強制執行，并在執行過程中將唯一股東追加為被執行人，實現救濟。杜教授，您怎么看？

杜濤：這個觀點，我不贊同。在一人公司的情境下，股東利益通常與公司利益高度一致，當一人公司簽訂仲裁協議時，基于股東對公司的經營和決策擁有絕對的控制權，該仲裁協議在某種意義上也體現了股東的意愿。且從保護債權人的角度考量，如果嚴格遵循仲裁相對性，會增加債權人維權的經濟成本和時間成本。從這個角度來看，我認為仲裁協議可以約束股東。

何云：看來對這個問題還是有爭議的。

何云：剛才我們討論的都是公司與股東之間是否能夠適用仲裁協議效力擴張，現在我們再來看一下公司與公司之間的這類問題。比如說，母子公司之間是否能夠擴張適用仲裁協議？根據《公司法》規定，子公司具有法人資格，依法獨立承擔民事責任。因此，一般情況下，仲裁協議效力不能僅基于母子公司關系而擴張。母公司簽訂的仲裁協議是否能夠約束子公司，我個人認為需要綜合考慮合同中是否為子公司設定權利義務、子公司是否實際履行或作出接受仲裁的意思表示。

這里來看一個案例：A公司與B公司簽訂合同，爭議解決方式為仲裁，同時雙方約定為履行合同，B公司設立C公司，由C公司履行權利義務。實際上，C公司成立后按照合同約定履行了權利義務，且在與A發生爭議后申請仲裁，A公司以C公司不是合同簽約方、仲裁協議不能約束C公司進行抗辯。

在這個案例中，設立C公司并由C公司實際履行是A、B公司合同約定的一部分，并且后續C公司按照合同約定進行了履行，可以視為債權債務概括轉移，故C公司受仲裁協議約束。

杜濤：是的。并且C公司在糾紛發生后以主動提起仲裁，通過出具書面《說明函》的方式表明其接受合同仲裁條款的約束，說明當事人存在仲裁的合意，仲裁協議應當對C公司有約束力。經常與母子公司同框出現的還有總分公司，根據《公司法》第十三條規定，分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔。這是否意味著總分公司之間一定能適用仲裁協議效力擴張呢？

何云：司法實踐中，確實有觀點認為，從便于解決糾紛和責任承擔角度考慮，總分公司之間的仲裁條款可以擴張適用，部分仲裁規則也明確了此態度。因此，在實踐中，當事人約定仲裁時也可以關注一下仲裁規則就這一問題是否有明確規定。同時，總分公司雖然在民事責任承擔的層面密切關聯，但民事責任與民事主體地位仍然分屬兩個層面，分公司在程序法上具有獨立的民事訴訟能力，可以獨立作為民事訴訟的當事人，以目前的商業現實，獨立經營、自主核算并且具備一定體量的分公司并不少見，其在具體商事交易中的訴求并不必然與總公司一樣。因此，在這類問題的司法審查中還是要綜合考量總分公司各自的實際經營情況和交易行為，具體案情具體分析。

杜濤：是這樣的。

何云：最后我們總結一下。今天我們探討了仲裁協議效力審查的幾個典型問題，包括或裁或訴條款、先裁后訴條款的效力問題，電子格式仲裁條款的效力認定，涉外仲裁協議效力的審查規則以及仲裁協議效力擴張的幾種具體情形。司法實踐中，在審查仲裁協議的效力時，應當秉持依法監督、支持仲裁的原則，兼顧合同履行的實際情況和當事人的真實意愿，根據案件不同情況綜合判斷。

好了，今天我們的對談到此結束，謝謝杜教授的參與，謝謝大家的關注，我們下期再見。

杜濤：再見。

視頻拍攝、剪輯：龔史偉

值班編輯：郭葭 王雙（實習）