前言

三月十四屆全國人大三次會議開幕會后首場“部長通道”上，國家市場監督管理總局局長羅文說，目前在平臺算法方面存在三個問題，其中一個就是大數據殺熟。消費者認為這些問題侵害了他們的合法權益。針對上述問題，市場監管部門將積極配合有關部門，加強綜合治理，督促平臺企業提高算法透明度，優化算法規則。

1

你正在被“算法定價”當韭菜！

“上周我同學在淘寶買大衣，比我同一款便宜200塊？！”——這當然不是淘寶的bug，而是典型的大數據殺熟案例：平臺通過分析不同消費者的消費能力、瀏覽時長、歷史訂單，像老中醫把脈一樣，精準狙擊你的支付意愿。

不知不覺之中，我們就成為了大數據的“韭菜”，比如：

如果你是熬夜黨，平臺就把你歸類為沖動型消費人群，給你“限時優惠”“大力折扣”等等誘導透支消費；

如果你是一二線城市用戶，平臺就會將你設為高凈值人群，網約車動態加價20%；長期使用某打車軟件的乘客可能會遭遇比新乘客更貴的計費方式和金額；

如果線上預訂旅游酒店，同一房型在相同時間段的價格老用戶比新注冊用戶要高出不少。

大數據殺熟，簡單來說，就是互聯網平臺利用其掌握的用戶數據，通過算法分析對不同用戶進行差異化定價。電商平臺就如同一個24小時運轉的智能菜市場，每個攤主的秤桿都連接著大數據系統。這個系統不僅知道顧客上次買雞蛋的價格，還能通過手機型號推測消費能力，甚至根據瀏覽記錄判斷購買意愿的強弱。這種被稱為DDQN（深度雙Q網絡）的算法，正在讓90%的電商平臺實現每分鐘數萬次價格調整，其利潤提升幅度比傳統算法高出11倍。 殺熟行為看似微不足道，每次可能只是幾元或幾十元的差價，但積少成多，畢竟誰也不想當冤大頭，誰的錢也不是大風刮來的。

2

侵犯公民個人信息

在大數據時代，消費者的每一個行為都可能被記錄并分析。每一次我們在互聯網上留下的痕跡，都意味著我們將更多的隱私和習慣作為物料貢獻給了算法。 而大數據殺熟之所以能夠實現，主要依靠的就是對用戶多維度數據的收集和精準分析。包括瀏覽記錄、購買歷史、搜索偏好、地理位置等等等等，這些海量的數據被平臺整合起來，構建出用戶畫像，你是一個什么樣的人，你想干什么。基于這些畫像，平臺能夠精準預測出你的消費意愿和價格敏感度，進而進行差異化定價策略。

而問題恰恰出現在部分平臺在獲取用戶信息時，并不會嚴格遵循合法、正當、必要原則。例如，過度收集與服務無關的用戶信息，或者在用戶未明確同意甚至是毫不知情的情況下收集信息。若平臺違反國家有關規定，將收集的公民個人信息出售或者提供給他人，情節嚴重的，就可能構成侵犯公民個人信息罪。根據《刑法》規定，向他人出售或者提供公民個人信息，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。在大數據殺熟場景中，如果平臺將用戶數據非法提供給第三方用于精準營銷等活動，且達到法定的情節嚴重標準，如出售的個人信息數量較大、違法所得數額較高等，就面臨刑事的風險。隨著公眾對個人信息安全和個人隱私保護的關注日益增加，大數據殺熟現象愈發被視作一種濫用用戶數據的表現。

在現代社會，消費者與企業之間的信息不對稱普遍存在，而大數據殺熟又無限加劇了這種不平衡。甚至意味著，即使是微小的行為差異，也可能導致最終價格的不同。 對于普通消費者而言，我們雖然意識到自己的每一次點擊、每一次搜索都被記錄下來，但我們卻無從得知他如何被轉化為影響價格的因素，然后又反作用于我們本身，即便有所察覺，也往往難以找到確鑿證據來證明自己遭遇了不公平待遇。

3

合同欺詐

大數據殺熟，我們當然深惡痛絕，不僅僅是多支付了費用，更是破壞了對于公平交易的基本期待。當你發現，在同一平臺上購買相同商品或服務時，自己作為忠實用戶反而需要支付更高的價格，這種感覺就像是被背叛了一樣。原本期望從長期合作中獲得優惠和更好服務的老客戶，突然發現自己成為商家牟取額外利潤的對象，這無疑是對信任關系的巨大打擊。

實踐中，大數據殺熟具有極強的隱蔽性和偽裝性：多為企業基于算法自動執行的商業策略，司法機關需證明商家存在故意欺詐而非單純的市場定價行為；若企業在用戶協議中已模糊說明“價格可能動態調整”，則難以認定為“隱瞞真相”；目前大數據殺熟更多被視為民事欺詐或不正當競爭，適用《消費者權益保護法》第55條（退一賠三）或《反壟斷法》規制，而非直接納入刑事犯罪。

“國內大數據殺熟第一案”的裁判要點就指出，攜程App上存在第三方代理商預先零費用囤房、擇機翻倍加價的“倒房”行為，但攜程公司怠于履行平臺主體責任未進行有效監管。而且攜程公司一直在消費者心目中營造“低價”“放心”等品牌形象，使消費者有合理理由相信并充分信賴，在攜程App上展示的2889元價格應當是低于或者至少是不高于酒店正常對外銷售價格。 攜程公司的上述錯誤行為，使胡某某陷入了對交易對象的認知錯誤，繼而又基于對攜程公司的充分信賴而陷入了對交易價格優惠的認知錯誤，最終作出了不真實的意思表示，實際支付了遠高于門市價格的價款。攜程公司應承擔欺詐的懲罰性賠償責任。

雖然在實踐中，認定平臺構成合同詐騙罪相對復雜，需要綜合考量平臺的主觀故意、欺詐手段的隱蔽性、消費者受損程度等多方面因素，但當平臺通過一系列手段系統性地實施殺熟欺詐，導致大量消費者遭受重大經濟損失時，就可能觸及刑事法律紅線。從合同法律關系角度看，消費者在平臺上接受服務，本質上是與平臺簽訂了電子合同。平臺通過大數據殺熟實施價格欺詐，使消費者在違背真實意思的情況下訂立合同，若平臺主觀上具有非法占有消費者多支付價款的目的，且欺詐行為達到一定嚴重程度，可能構成合同詐騙罪。合同詐騙罪的量刑根據詐騙數額大小而定。

“魔高一尺，道高一丈”，一些年輕消費者進行“反向操作”—— 通過在手機應用上反復評論表達不滿，如抱怨商品價格過高、自己負擔不起等，竟然能促使平臺算法調整價格，使得原本昂貴的商品價格大幅下降。 例如，有消費者通過反復評論機票太貴，成功讓機票的價格腰斬。但是在高級的算法面前，少數消費者的“哭窮”“開罵”，可能會成為另一種“馴化”，成為它進一步進化和殺熟的墊腳石。這魔幻的現實啊！

4

非法經營

早在2000年，美國電商巨頭亞馬遜就曾進行過一次頗具爭議的價格實驗。當時，用戶發現同一款《泰特斯》（Titus）電影DVD對老顧客的報價高達26.24美元，而新用戶卻只需支付10.49美元。盡管亞馬遜隨后對此事作出解釋并道歉，但這一事件揭開了個性化定價策略背后的冰山一角。此后，類似的情況不斷涌現，涉及多個行業和地區，包括但不限于與我們息息相關的在線旅游、打車服務、外賣配送等領域。

在利益的驅使下，部分平臺技術濫用，違背了公平交易的基本原則。一些平臺在大數據殺熟過程中，可能存在違反國家規定，未經許可經營特定業務或利用數據壟斷地位限制競爭等行為，從而涉嫌非法經營。如果平臺利用大數據殺熟的手段，嚴重擾亂了特定行業的市場準入秩序，且該行業有嚴格的國家專營、專賣等規定，例如在一些涉及金融、能源等特殊領域，平臺通過殺熟獲取不正當利益，進而破壞了國家對該領域的經營許可制度等，可能存在符合 “違反國家規定” 的探討空間。再比如，平臺利用自身掌握的大數據資源，通過算法操縱市場價格，形成事實上的壟斷經營，嚴重擾亂市場秩序。非法經營罪是一個“口袋罪”，涵蓋了多種違反國家規定、擾亂市場秩序的非法經營行為。

童叟無欺、公平交易，是千百年來最基本的商業倫理和文明規則。不管社會如何發展，人們的消費習慣如何變化，這些都不能丟棄。 用得不好，算法淪為“坑人”的算計，會侵犯消費者權益、破壞市場生態，商家也會受到反噬。

消費者并非待宰羔羊，當大數據欺騙了你，你也可以和它斗智斗勇。比如：用備用手機注冊新賬號、關閉APP位置權限……除此之外，你還有其他的妙招嗎？畢竟你的每次點擊、比價、維權，都在重塑算法世界的交易規則。

王建軍

鑫士銘黨支部組織委員

青年工作委員會副主任

工作經歷

2015年至今 山東鑫士銘律師事務所 專職律師

專業領域

專業領域為刑事辯護和刑事合規。 自執業以來，辦理了百余起刑事案件，經手辦理案件幾乎涵蓋所有罪名類型，其中比較有影響的為海陽市修某某涉黑一審案件、修某某涉黑二審案件、山東省掛牌督辦的朱某某涉黑案件、“營改增”稅制改革后全國首例利用互聯網共享經濟服務平臺虛開發票案件等等。 半數取得了偵查階段取保候審、審查起訴階段不起訴、審理階段定罪免刑、緩刑、重罪變更為輕罪、罪名減少等辦案效果。

所獲榮譽

煙臺市律師行業優秀共產黨員

山東省律師辯論賽團體一等獎 最佳辯手

煙臺市律師辯論賽團體一等獎 最佳辯手