在我國古代法律體系中，制定法是最基本的法律形式，判例植根于制定法，起著補充、變通、豐富、發展制定法的作用。制定法與判例的巧妙結合，是中華法系的特點和優點。

律例相生

彰顯我國傳統判例文化法治價值

? 判例體現法制的發展與進程，反映司法的狀況與水平，是特定時期法制狀況的縮影，是國家法律體系的重要組成部分。從先秦至明清，我國古代判例制度經歷了產生、壯大、成熟的過程，促進了法治文明的發展進步。

? 特定案件以先例作為判決的理由，體現了我國司法制度的重要傳統。特定案件之所以能夠援引先例作為判決的理由，說明君臣對于這些先例非常熟悉，起碼對于援引的先例存在共同的價值認知，也能夠在先例所倡導的原則方面達成一致的認識。

? 判例不僅對個案發揮作用，而且對同類糾紛的解決具有規范作用。先例的約束將使司法更加公平、公正，實現對糾紛的有效解決。重視實證方法，關注司法實踐的真實運作，總結和提煉司法經驗，是實現個案公正的必要條件。

判例是具有規范和啟迪作用的司法判決。在我國古代法律體系中，制定法是最基本的法律形式，判例植根于制定法，起著補充、變通、豐富、發展制定法的作用。制定法與判例的巧妙結合，是中華法系的特點和優點。判例體現法制的發展與進程，反映司法的狀況與水平，是特定時期法制狀況的縮影，是國家法律體系的重要組成部分。從先秦至明清，我國古代判例制度經歷了產生、壯大、成熟的過程，促進了法治文明的發展進步。

判例的歷史傳統

唐宋時期，不僅編撰有專門的判例匯編，而且出現了判例研究的專門著作，宋代鄭克編撰的《折獄龜鑒》對相似判例的比對研究，首創我國傳統法學研究關于事實性質的分析方法，將事實區分為關鍵事實和一般事實，明確提出，關鍵事實決定案件的結果。

我國現存最早的法律文化資源，不是成文法典，而是司法判例——陜西省寶雞市出土的西周青銅器銘文《亻朕匜》，記載了亻朕訴牧牛一案的判決書。雖然該銘文并不僅僅系判決書文本，但也包含了判詞的內容。作為中國歷史和法律的早期文獻，《左傳》記載了諸多執法斷案的事例，形象生動地體現了當時的法制狀況。在出土文獻中，睡虎地秦墓竹簡中《封診式》關于“經死”和“出子”等判例，不僅詳細記錄了案件從發生到偵破的過程，而且對如何進行檢驗、檢驗的步驟、檢驗結果的運用等進行了詳細描述。張家山漢簡《奏讞書》更是對破案、議罪的典型判例進行了匯集。在長期的判例編輯實踐中，從漢代開始形成了約定俗成的編輯體例：“集類為篇，結事為章”，即分門別類的判例編輯體例。

唐宋時期，不僅編撰有專門的判例匯編，而且出現了判例研究的專門著作，宋代鄭克編撰的《折獄龜鑒》對相似判例的比對研究，首創我國傳統法學研究關于事實性質的分析方法，將事實區分為關鍵事實和一般事實，明確提出，關鍵事實決定案件的結果。例如，“唐李杰為河南尹，有寡婦告其子不孝。杰物色非是，謂寡婦曰：‘汝寡居唯一子，今告之，罪至死，得無悔乎？’婦言：‘子無狀，寧復惜！’杰曰：‘審如此可買棺來取兒尸。’因使覘其后。寡婦岀，與一道士語曰：‘事了矣！’俄將棺至，杰即令捕道士劾問。具服：‘與寡婦通，為子所制，故欲除之。’于是杖殺道士，納于棺”。

鄭克在“按語”中列舉了后母告子案例：“曾孝序資政，知秀州。有婦人訟子，指鄰人為證。孝序視其子頗柔懦，而鄰人舉止不律。問其母，又非親。乃責鄰人曰：‘母訟子，安用爾！’為事非涉己，因并與其子杖之。聞者稱快。”鄭克認為：“繼母私鄰人而忌其子，間之，故致訟。鄰人與道士類矣。然彼教寡婦訟其子以死罪，故殺之；此教繼母訟其子，罪不致死也，故杖之而已。”通過對比，鄭克對教唆詞訟罪的法律責任進行了討論。同樣是“教令人告”（明清律為“教唆詞訟”）罪名，由于教令的內容不同，被教令者實施的犯罪行為各異，觸犯教令者所觸犯的罪名雖然相同，但是，教令者的刑事責任自然“輕重乖異”。在《唐律疏議》中，有“教令人告”的規定：“諸教令人告，事虛應反坐，得實應賞，皆以告者為首，教令為從。”同樣是教令其母告子，根據所告案件的性質確定教令者的責任，才能準確體現誣告反坐的精神和原則。

然而，鄭克的研究僅停留在理論探索，并沒有上升為司法技術。在具體案件的判決中，如何援引先例，實現司法公正的議題，沒有展開討論。司法經驗的總結和提煉，沒有受到司法實踐的關注。而且，傳統文獻關于司法審判的記載高度概括，細節的描述和事實的揭示，遠不能滿足判例分析的要求。例如，唐代魏征判決案件，特點突出、效果明顯，相關文獻對案件事實的描述卻比較粗疏。《舊唐書·魏征傳》稱：“七年，代王珪為侍中，尚書省滯訟有不決者，詔征評理之。征性非習法，但存大體，以情處斷，無不悅服。”類似這樣的記載，更多顯示了文學的意蘊。究其原因，這些史料并非法律專業人員撰寫，忽視了對事實的詳細記錄、深入分析，以及對重要性的揭示，也在情理之中。

明清時期，專門的判例集《明大誥》《問刑條例》出現，與《大明律》相互補充，相互為用。清朝則開展了將判例納入法典的工作，通過定期的編輯判例活動，實現了法典的不斷豐富與完善。定期將判例引入法典，進行律例合編的立法活動，目的是消除法典與判例之間的歧異，以及判例相互之間的沖突。

清朝的律例合編實踐，不但實現了判例援引的便利化，而且是判例發展的新階段，形成了中國獨特的判例法與制定法相互為用、相互促進的法律特色。這也是對判例原理研究局限和不足的補充。因為，以往的判例編輯，對案件事實的比對粗疏、簡單，對原理的揭示不夠，只有將判例編輯納入法典，形成對判例的性質轉換，才能克服判例理論技術研究滯后所帶來的缺陷。

援引判例說理的司法實踐

援引先例作為特定案件的判決理由，構成了判例援引的重要傳統。

我國傳統法律文獻中海量的判例史料，對深入理解我國古代法律適用的狀況，意義深遠。援引先例作為特定案件的判決理由，構成了判例援引的重要傳統。從技術上看，有些判例援引時并不說明依據的先例名稱，僅僅重申先例業已明確的原則或者規則，有些判例則直接說明依據的先例名稱，并作出判決。

說理時不說明依據的先例名稱。援引先例進行法律說理，并不指出先例的名稱，而是重申先例業已確立的法律原則和規則，并據此作出判決。以“張釋之判犯蹕案”為例，《史記·張釋之傳》載：上行出中渭橋，有一人從橋下走出，乘輿馬驚。于是使騎捕，屬之廷尉。釋之案問。曰：“縣人來，聞蹕，匿橋下。久之，以為行已過，即出，見乘輿車騎，即走耳。”廷尉奏當，一人犯蹕，當罰金。文帝怒，曰：“此人親驚吾馬，吾馬賴柔和，令他馬，固不敗傷我乎？而廷尉乃當之罰金！”釋之曰：“法者，天子所與天下公共也。今法如此而更重之，是法不信于民也。且方其時，上使立誅之則已。今即下廷尉，廷尉，天下之平也，一傾而天下皆為之輕重，民安所措其手足？唯陛下察之。”良久，上曰：“廷尉當是也。”

這則判例對君主、臣民與法律，君權與司法權等多重關系進行了厘定，確立了君、臣、民均需遵守法律，君主的臨時處斷權受到司法權限制等原則。就前者而言，認為法律是君主與臣民需共同遵守的行為規范，作為公共資源，具有客觀屬性。如果法律有明文規定，而不按照規定量刑，加重或者減輕處罰，就會造成法律不能取信于民的結果。就后者而言，君主有臨時處斷權力，司法者有嚴格適用法律的責任。君主的臨時處斷權力，受到時間、地點和環境的限制，“過期的權力”不能再支撐臨時處斷，必須受到司法的限制。

那么，這則判例所確立的法律原則是否得到了援引？在“戴胄判詐偽資蔭案”中，雖然沒有明確“張釋之判犯蹕案”這一先例的名稱，但是，對先例確立的原則和規則進行了原原本本的重申。《舊唐書·戴胄傳》載：不首者罪至于死。俄有詐偽者事泄，胄據法斷流以奏之。帝曰：“朕下敕不首者死，今斷從流，是示天下以不信。卿欲賣獄乎？”胄曰：“陛下當即殺之，非臣所及。既付所司，臣不敢虧法。”帝曰：“卿自知守法，而令我失信耶？”冑曰：“法者，國家所以布大信于天下，言者，當時喜怒之所發耳。陛下發一朝之忿而許殺之，既知不可而置之于法，此乃忍小忿而存大信也。若順忿違信，臣竊為陛下惜之。”帝曰：“法有所失，公能正之，朕何憂也。”胄前后犯顏執法多此類。

可見，上述判例雖然沒有明確說理依據為“張釋之判犯蹕案”，但是，對君主“當即”行使臨時處斷權進行的重申和限制，對法律的性質進行的澄清，與“張釋之判犯蹕案”如出一轍。唐太宗之所以能夠接受戴胄的意見，與“張釋之判犯蹕案”所確立的原則和規則已經深入人心有極大的關系。“張釋之判犯蹕案”所確立的原則，構成了“明君”的標準，尤其是成為君權與司法權關系的基石，不能動搖。

盡管如此，從先例中總結法律原則，合理界定君權和司法權關系的傳統，并沒有消失。《史記·酷吏列傳》載：“周為廷尉……而善候伺，上所欲擠者，因而陷之，上所欲釋者，久系待問，而微見其冤狀；客有讓周曰：‘君為天子決平，不循三尺法，專以人主意指為獄，獄者固如是乎？’周曰：‘三尺法安岀哉？前主所是著為律，后主所是疏為例，當時為是，何古之法乎？’”身為廷尉的杜周，“不循三尺法”的行為，被大眾質問，即“讓”，諷刺、挖苦，雖然其進行辯解，偷梁換柱，混淆視聽，但終究難逃史家的秉筆直書，至今成為我們思考司法權界限的著名案例。

直接援引先例名稱進行說理。案件判決理由直接說明援引先例的名稱，并將之作為依據。《舊唐書·狄仁杰傳》所載的“狄仁杰判誤斫昭陵柏樹案”具有一定代表性。該案援引了兩個先例，從兩個方面對判決理由進行了說理：“時武衛大將軍權善才坐誤斫昭陵柏樹，仁杰奏罪當免職。高宗令即誅之，仁杰又奏罪不當死。帝作色曰：‘善才斫陵上樹，是使我不孝，必須殺之。’左右囑仁杰令出，仁杰曰：‘臣聞逆龍鱗，忤人主，自古以為難，臣愚以為不然。居桀紂時則難，堯舜時則易。臣今幸逢堯舜，不懼比干之誅。昔漢文帝時，有盜高廟玉環，張釋之廷爭，罪止棄市；魏文將徙其人，辛毗引裾而諫，亦見納用。且明主可以理奪，忠臣不可以威懼。今陛下不納臣言，瞑目之后，羞見釋之、辛毗于地下也。陛下作法，懸之象魏，徒流死罪，具有等差。豈有犯非極刑，即令賜死？法既無常，則萬姓何所措手足！陛下必欲變法，請從今日為始。古人云：假使盜長陵一抔土，陛下何以加之？今陛下以昭陵一株柏殺一將軍，千載之后，謂陛下為何主？此臣所以不敢奉詔殺善才，陷陛下于不道。’帝意稍解，善才因而免死。”

判例援引先例“張釋之判盜竊高廟玉環案”，重申了犯罪與刑罰相適應，避免畸輕畸重的原則。援引先例“辛毗判冀州士家徙居案”，說明君主應當接受最高司法長官諫凈的必要性。

雖然我國確實存在援引先例作為特定案件判決理由的情況，但是，司法實踐和理論界對判例的分析研究尚存在不足，相關研究對此重視程度不夠，甚至存在有意無意忽視先例關鍵事實和當下案件關鍵事實的比較分析。例如，唐代政治家、史學家杜佑在《通典》中對“狄仁杰判誤斫昭陵柏樹案”的介紹，就忽視了案件的關鍵事實：“上元三年（676年）九月，左武衛大將軍權善才、右監門中郎將范懷義并為斫昭陵柏，上特令殺之，大理奏遂欲破其產除名。大理丞狄仁杰執奏，稱罪不當死。”《舊唐書》關于“狄仁杰判誤斫昭陵柏樹案”的記載，重在強調其“誤”的行為性質。杜佑則完全忽視了這一點，沒有說明權善才等的行為屬于“故”或者“誤”的主觀狀態。判例分析方法簡單，判例研究理論滯后，影響了判例觀念的進步，抑制了判例作用的發揮。

特定案件以先例作為判決的理由，體現了我國司法制度的重要傳統。特定案件之所以能夠援引先例作為判決的理由，說明君臣對于這些先例非常熟悉，起碼對于援引的先例存在共同的價值認知，也能夠在先例所倡導的原則方面達成一致的認識。但援引的技術方法單調，效果一般。

判例的價值取向

判例是正確理解制定法含義的重要手段。將判例方法引入法典，實現制定法解釋的通俗化，是中國古代立法解釋的顯著特色之一。

判例對制定法效力的補強。制定法公布后，需要通過判例確定其含義，界定其范圍，補強其效力。《史記·商君列傳》描述了商鞅為制定法實施，通過判例方式所采取的系列活動，表明判例對制定法的實施具有效力上的補強作用：“令既具，未布，恐民之不信己，乃立三丈之木于國都市之南門，募民有能徙置北門者，予十金。民怪之，莫敢徙。復曰：‘能徙者予五十金。’有一人徙之，輒予五十金，以明不欺。卒下令。令行于民期年，秦民之國都言初令之不便者以千數。于是太子犯法。衛鞅曰：‘法之不行。自上犯之。’將法太子，太子，嗣君也，不可施刑。刑其傅公子虔，黜其師公孫賈。明日，秦人皆趨令。行之十年，秦民大說。道不拾遺，山無盜賊，家給人足，民勇于公戰，怯于私斗，鄉邑大治。秦民初言令不便者，有來言令便者。衛鞅曰：‘此皆亂化之民也。’盡遷之于邊城。其后，民莫敢議令。”

商鞅通過判例的具象性，強調了制定法的權威性；通過排除制定法實施的觀念和障礙，補強了制定法的效力；通過對諂媚行為的懲罰，保障了法律理解和執行的統一性。

判例對制定法內容的解釋與闡發。制定法的特點是高度抽象、概括，判例的特點則是形象、具體。判例是正確理解制定法含義的重要手段。將判例方法引入法典，實現制定法解釋的通俗化，是中國古代立法解釋的顯著特色之一。

《唐律疏議·名例》規定了“本條別有制”律文：“其本應重而犯時不知者，依凡論；本應輕者，聽其本。”立法者通過判例，對這一律文進行了解釋和說明，為正確理解和適用成文法規則，鋪平了道路：假有叔侄，別處生長，素未相識，侄打叔傷，官司推問始知，聽依凡人斗法。又如別處行盜，盜得大祀神御之物，如此之類，并是“犯時不知”。得依凡論，悉同常盜斷。其本應輕者，或有父不識子，主不識奴，毆打之后，然始知悉，須依打子及奴本法，不可以凡斗而論，是名“本應輕者，聽其本”。

判例的引入避免了律文煩冗的缺陷，生動的判例較概括、分析等解釋方法，更加具有說服力。例文之后注明其形成的例案，有助于通過案例文獻澄清歧義，準確理解例文的含義。豐富的判例史料，形成了《唐律疏議》的重要風格。

判例對制定法內容的補充和完善。通過判例途徑補充和完善制定法，是我國傳統法律的重要特征之一。因案生例的判例形成規則，是指司法官在其司法活動中，針對具體案件的裁判，認為應該通過該案總結、創制岀特定法律規范時，便在判決中附請定例。最高統治者以上諭的形式，在對該案作出批結的同時，可以概括出具體的、普遍適用的法律規范，這就是例。

“因案生例”是判例的形成機制，而非制定法的形成機制。“《大清律例》是一部成文法典”，恰恰說明條例沒有被編撰進入法典之前，屬于判例。清代例的刪定、編纂是重要的立法活動。自乾隆元年（1736年）起，經刑部奏準，三年修例一次。從乾隆十一年（1746年）開始，確立了五年一修例的制度。具體的修例工作由專門機構律例館負責。在修例時，主要規范了例文的表達效果，刪除和更正了律文與例文、例文與例文之間的重復和矛盾。經過律例館館修入律的例，可以認為被納入了制定法的范疇。判例的約束力并非來自判決本身，而是判決闡釋的法律原則或者規則，即“判決理由”。并非判決本身在發揮約束作用，而是判決理由在發揮約束作用。將判決理由抽象、概括、上升為條例，本身并非立法活動。法典編纂具有立法的性質，被納入法典的條例，才完成了立法轉變，始能被視為制定法。

判例文化傳統的價值

判例不僅對個案發揮作用，而且對同類糾紛的解決具有規范作用。先例的約束使司法更加公平、公正，實現對糾紛的有效解決。

規范判例的名稱。雖然我國傳統社會重視判例的編輯，并形成了“事類相從”的固有體例，近代的民國大理院判例匯編也沿襲了這一傳統，積累了豐富的判例資源，為民國時期法制的研究提供了寶貴的史料，但是，關于判例編輯理論的研究薄弱，判例名稱表述的規范性、統一性沒有受到應有的重視。由于判例名稱的表述缺乏共識，影響了判例的研究、傳播與援引，導致判例制度發展滯后。

《睡虎地秦墓竹簡》中的判例，采取問題導向的命名方式，“出子”和“經死”兩個判例，形象生動地揭示了判例在檢驗領域的特點。前者是關于小產、流產的檢驗判例，后者是關于自縊檢驗的判例。《奏讞書》中的判例，沒有總結、歸納、概括岀判例名稱，只是對判例進行了排序。鄭克的《折獄龜鑒》則采用案件主要情節命名判例的方式，諸如“丙吉斷財”“寒郎廷爭”“孫亮破矢”“苻融驗走”等。

文學作品中的判例，也表現了多樣化的命名方式，大部分以訴訟當事人的姓名為判例的名稱，諸如《聊齋志異》中的“胭脂”、戲曲中的“楊乃武與小白菜”，有些則采取主要案件情節的方式命名，例如，文學作品中的“喬太守亂點鴛鴦譜”、戲曲中的“竇娥冤”，等等。時至今日，大眾也以當事人的姓名作為案例的名稱，諸如“孫志剛案”“許霆案”等，影視作品中有些也以主要案情命名，如《秋菊打官司》《大宋提刑官》等等。學者關于案例援引規范的討論，由于不能涵蓋上述案例的核心因素，難以被廣泛接受和認同。認真研究判例的表述方式和表述規范，形成約定俗成的、廣泛認同的、規范有效的判例名稱，是判例傳播的必要條件。

從文化傳承的角度來看，判例制度的名稱規范極其重要。判例制度有助于加深對制定法的原則和規范的共識。判例名稱的確定是對判例的高度抽象和概括，對理解和援引判例具有提綱挈領的作用。

建立判例分析和援引的技術方法。傳統判例編輯過程中，重視法律原則和規范的概括與歸納，諸如“張釋之判犯蹕案”關于法律原則的闡述，等等。缺乏技術層面的分析，甚至對事實的描述，失于簡略。這樣的判例編輯傳統，嚴重制約了判例分析和討論的深入進行，也制約了對判例援引技術的研究，乃至對判例本身的援引。

判例援引最重要的是對先例事實的分析，確定關鍵事實以及與之對應的規范，概括出法律理由。如果事實的記載過于簡單，先例對當下案件的適應性分析就無從談起。判例編輯中關于事實分析缺乏的狀況，也導致了相關理論研究的滯后現象。

判例編輯的上述特點，也決定了中國傳統律學研究只能限制在對律、例條文的考察和分析范圍之內。《唐明律合編》《讀例存疑》《大清律例通考》等傳統律學的經典著作，均缺乏判例研究的內容。在當代法學教育和研究中，規范分析仍然是主流方法，關于事實分析、事實認定等問題，尚沒有受到應有的重視。

發揮判例的實際效用。傳統律學研究以規范分析見長，判例的實證分析不足。在《刑案匯覽》等經典判例匯編中，缺乏對援引先例的狀況進行實證的統計和分析，僅有定性分析方法，缺乏定量分析和研究。通過對《刑案匯覽》的分析和考察，不難發現，清朝的判例適用注重案件相同和不同情節的比較和權衡，重視區分關鍵事實，討論先例與當下案件之間在事實上的相同和不同，確定相同之處抑或不同之處更加重要。但是，傳統律學對判例原理和方法的研究不足，司法實踐中判例如何發揮作用、發揮的作用如何等問題，難以從現有的研究成果中得出結論。

判例不僅對個案發揮作用，而且對同類糾紛的解決具有規范作用。先例的約束將使司法更加公平、公正，實現對糾紛的有效解決。重視實證方法，關注司法實踐的真實運作，總結和提煉司法經驗，是實現個案公正的必要條件。實證研究需要司法檔案資料的開放，也需要理論界對實證研究方法的自覺。

判例方法和技術，增強了法律的預見性，同時也增強了法律的不確定性，但對于判決而言，無疑增強了其豐富性和說服力。無論依據法律、習慣還是法理，強調裁判一致性的職業倫理，實行同樣問題同樣處理，體現了平等原則。只有對案件事實進行準確分析，在明確關鍵事實的基礎上適用法律，更加重視案件事實的作用，才有助于最大限度地實現司法公正。

［作者系西北政法大學中華法系與法治文明研究院院長、教授汪世榮，本文系2022年度教育部人文社會科學重點研究基地重大項目《中華法系基層治理的多元一體規范保障研究（項目編號：22JJD820020）》的研究成果］

來源：檢察日報·理論版