陜西浩公律師事務所 民商事研究院 文章/楊晉華

一、案例檢索

（一）案情簡介

2012年1月16日，手拉手公司作為甲方（發包方），冶金公司作為乙方（承包方）簽訂《建設工程施工協議》一份，約定由冶金公司承建鞋業中心項目。承包內容為施工圖紙設計范圍內（不含空調主機、設備、電梯、玻璃幕墻工程）的全部工程。承包方式為包工包料、包質量、包工期、包安全文明施工的總承包。

2012年1月17日，冶金公司與沈光付簽訂《建設工程施工內部承包協議書》一份，約定沈光付為冶金公司承建的鞋業中心工程的項目承包人；承包范圍、承包方式、工程造價、項目工期、結算方式、工程款支付、材料供應、設備調配、工程保修等均按施工協議、施工合同及補充條款執行；項目盈虧及施工中出現的質量、安全問題全部由沈光付負責，保證金的退還按照施工合同和施工協議執行。

2012年1月20日，沈光付向冶金公司交納履約保證金100萬元。而后進場施工。

2012年12月1日，鞋業中心工程的建設、勘察、設計、監理及施工單位對部分工程圖紙進行會審，昌達公司作為建設單位在會審記錄上加蓋公章。2012年12月31日，建設、施工及監理單位對試樁挖土方量進行確認并形成施工現場簽證，手拉手公司作為建設單位在簽證單上加蓋“鄭州手拉手集團有限公司鞋業中心工程專用章”。此后至2013年5月期間，建設、設計、監理及施工單位又先后多次進行技術核定和圖紙會審，所形成的核定單和會審記錄的建設單位欄中均加蓋“鄭州市昌達食品實業公司鞋業中心工程專用章”。

2013年9月，雙方因工程款支付問題引發爭議，工程自此停工至今。

2014年7月14日，冶金公司向一審法院起訴請求：一、判令手拉手公司、昌達公司連帶支付工程款14547.182713萬元；二、判令手拉手公司、昌達公司連帶支付停工損失446.9萬元；三、判令手拉手公司、昌達公司連帶支付違約金17.983469萬元；四、判令手拉手公司、昌達公司連帶支付逾期付款利息2027.636215萬元（自2012年8月9日起計至實際履行之日，暫計至2014年6月9日）；五、判令手拉手公司、昌達公司承擔訴訟費。訴訟過程中，冶金公司先后增加兩項訴訟請求：一、確認冶金公司對該涉訴建設工程（鄭州鞋業生產包裝中心A區，以下簡稱鞋業中心）享有優先受償權；二、確認冶金公司與手拉手公司、昌達公司簽訂的《建設工程施工協議》無效。

（二）案件爭議焦點

1.沈光付是否為案涉工程的實際施工人的問題。

2.手拉手公司應否向冶金公司、沈光付支付工程款及逾期付款利息、賠償停工損失，如應支付和賠償，各項數額如何確定。

（三）法院裁判要旨

關于沈光付是否為實際施工人，應否支持其向手拉手公司主張權利。

手拉手公司認為沈光付不是實際施工人，即使沈光付屬于實際施工人，亦為掛靠的實際施工人，不屬于建工合同司法解釋第二十六條規定的轉包和違法分包情形下的實際施工人，沈光付無權向其主張工程款。沈光付認為，其系實際施工人，掛靠的實際施工人有權向發包人主張權利，且其已與手拉手公司形成了事實的建設施工合同關系。

本院認為，沈光付系掛靠的實際施工人，建工合同司法解釋第二十六條第一款規定，實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。第二款規定，實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。但建工合同司法解釋第二十六條并未明確規定掛靠的實際施工人有權向發包人主張權利，且在本案中承包人已經向發包人主張權利的情況下，其訴請不應得到支持。

二、律師說法

根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十四條規定，實際施工人可以依據《民法典》第五百三十五條，以轉包人或者違法分包人怠于向發包人行使到期債權，影響其到期債權實現為由，提起代位權訴訟。但行使代位權必須符合下列條件：實際施工人對轉包人或違法分包人享有合法的債權；轉包人或違法分包人怠于向發包人行使其到期債權或與該債權有關的從權利，影響實際施工人的到期債權實現；轉包人或違法分包人對發包人的債權已到期；轉包人或違法分包人的債權不是專屬于自身的債權。實際施工人在提起代位權訴訟時，需要充分證明轉包人或違法分包人怠于行使權利的事實，否則可能無法得到法院的支持。同時，實際施工人還需注意自身是否符合法律規定的主體資格，如掛靠情形下的實際施工人可能不適用代位權訴訟。