來源 | 天下borderless

作者｜黃文偉，法學碩士，仰恩大學法學院副教授

學法律，為的是用法律。而你要真正學會運用法律，則需要了解真實世界的法律思維。

? 看到一朵花，我們說它是“花”，是源于我們的知識傳統，一個外星人就不會作這樣的判斷。法律也是如此。

? 一個行為是不是犯罪，不是天然的，是人定義的，當然，也不是隨便什么人都能定義，它是依照人類共同體的知識傳統、范式定義的。

? 作為當事人的法律應用者自然應該考慮個人利益，這也是日常思維使然。但是，法律是代表普遍利益的，法院、檢察院和行政機關是站在普遍利益的立場上應用法律的。你當然可以追求個人利益，但也必須從普遍性的高度理解法律是什么，否則，你很可能就無法理解法律應用的真實。

? 法律是普遍性的規則，所謂法律思維就是超出具體案件的是非曲直而放眼到整個社會關系來衡量它的是非曲直。立法機關考慮創制一項關于銀行面對搶劫犯劫持人質如何處理的規則，它要考慮的主要不是某個特定個案的公正問題，而是各種行為所產生的后果；不是某個當事人的公正對待問題，而是眾多當事人的公正對待問題。

? 一個人失蹤4年，按法律規定可以宣告死亡，如果他還活著，這樣的宣告顯然是無情的，沒有證據就認定他死亡，這似乎不合情理。但是，法律考慮的并不只是失蹤人一個人，而是著眼于更廣闊的社會關系，那些活著的有利害關系的人還得繼續生活，他們需要確定的人身財產關系。

? 法律普遍性既體現在實體法，也體現在程序法。非法證據排除規則的問世，是人類社會法治實踐的重大創舉，它表明一個案件不只面對當事人本身，而是在面對整個社會的法律運作。

? 法律是代表普遍利益的，并不是說法律人就都要從普遍利益考慮問題。每個法律人都有其分工，有其角色職責。每個人盡其職責，法律才能實現普遍利益。法律代表普遍利益，但具體到每個法律人則有其各自的角色職責。

? 在古代，法律人的職業不存在嚴格意義上的分工。“包青天”在古代法律中是全能的，他是法官，是行政官員，也兼具有類似律師的法律服務工作者的角色。近現代以來，法律人逐漸被劃分為不同角色，他們分工負責、互相配合、互相制約。

? 所謂犯錯，一是誤將“好人”作為“壞人”懲治，二是傷害“壞人”應有的權利。現代法律給律師的定位則是對抗這些錯誤，這就要求律師假定他的當事人可能被誤傷，即使他的當事人認為自己是“壞人”，律師仍然要假定他的當事人可能被誤傷。

? 法官、檢察官、律師等不同法律職業的分工并不是市場自由選擇的結果，而是法律確定的分工，他們都有其法律職責。律師一旦違背法律分工為他們設定的職責，不為世人所謂的道德意義上的壞人辯護，在一些情況下，是有可能觸犯法律，甚至構成犯罪的。

? “三個和尚沒水喝”，所以小區里就請來物業公司，負責保安、保潔以及公共設施的運營和維護。法律除了“定分止爭”之外，另一個重要作用就是提供公共物品與公共服務。

? 法律經過數千年的發展，已經形成一套穩固而且可靠的理論預設。

? 法律不管瑣碎之事，法律不可能為追回一只雞而殺掉一頭牛。法律是在考量普遍社會關系的基礎上分配資源的。

? 一個判斷是不是依照法律的判斷，一種行為是不是對法律的服從，不同的人可能會有不同的看法，哪一種看法才是對的呢？這需要借助一套法教義學方法論判斷，以便實現共同規則之下的認知。

? 當涉及要如何對待一個人或如何評價一個人的某個特定的行為時，我們常常會作出這樣的界定：“這個人是好人”或“這個人是壞人”，“這是對的，那是錯的”。但是，對一個法律人而言，他的思維需要有一個轉變，用法律而不是道德上的好壞對錯來分析問題。

? 理想的情形當然是權利都代表正當，義務只是為了實現正當的必要手段。但是，法律之所以存在，就是因為對簿公堂的雙方各有各的道理，很多情況下各自都認為自己是正當的。我們討論法律的好壞，要深挖法律背后的對錯。但是，如果用法，則必須超越自以為的對錯，依據現行法律規定的權利義務看問題。

? 生活中很多看似稀松平常的事，其實都包含著很多你所不知的權利義務，如果不懂得運用權利義務規則來分析，就有可能侵犯到他人的權利，或者錯失獲得賠償救濟的良機。

? 雙方想解除合同，于是各自拿出一份書面合同（該合同一式兩份），當面撕毀。在這情形下，撕毀合同可以理解為解除合同，問題是——當雙方有了糾紛，你得證明這合同被撕毀了，雙方合意通過撕毀合同來解除合同。如果對方不承認這個事實怎么辦呢？合意解除合同最好還是采用書面形式，你不能想當然地采用撕毀的形式。

? 很多人學了一肚子法律，但是，一遇到具體問題，還是常人的對錯觀。用常人的對錯來分析問題是法律思維的大忌，事實上，很多常人以為是“小錯”，甚至是對的事情，已經嚴重違法了。

? 晚上開車撞了什么東西，一些人可能不以為然，反正車沒問題，就繼續開吧。黑燈瞎火的，下來看好恐怖，一些膽小的人更是有這種想法。但法律告訴你，還是要下車看看，如果撞到的是人，你開車走了，可能就涉嫌交通肇事罪逃逸了，逃逸致人死亡的，可是要處7年以上有期徒刑的。

? 與人爭吵，一定要理性，不要動手。一些人電影、電視劇看多了，以為動手很有骨氣，其實那是在演戲。電影、電視劇中那些兇悍的動作，如果按照刑法來，十有八九要進監獄。

? “有事找政府”，從思維角度來看，更像是一種道德思維，而不是法律思維。公民有其權利義務，政府也有其法定權力和職責，法律思維要求我們依照法律找政府，而不是什么事情都找政府。

? 公民承擔納稅義務本身也可以起到制衡政府的作用，英國王室財政從一開始就依賴于貴族的稅收。王室想要做事情，需要征稅，就不得不向貴族妥協，如果王室不給貴族更多的權利，貴族就不肯給錢，這樣逐漸形成一種權力的制衡機制。

? 法律思維的基本模型是以法律規范作為大前提，以事實作為小前提，按照三段論模式演繹得出法律結論。在絕大多數案件中，法律規范并不能與案件事實完全吻合，需要有一個法律發現（找法）的過程。然而，從眾多的法律規則中發現與個案事實相匹配的法律規則并非易事。

? 從書本里的法律思維跨越到真實世界的法律思維，必須重視法感的培養。法感的訓練不能局限在書本里，一定要保持對生活的法律敏感。

? 法律發現必須要遵循一定的程序、步驟，需要對可能適用到的法律規范進行全部檢索，在初步選定法律規范之后，還根據構成要件嚴格檢視，篩選可適用的法律規范，然后以整個法律體系為準進行涵攝，最后確定與個案事實最相匹配的法律規范。

? 從日常思維到法律思維，需要一個重要的跨越：從具體單個的自然人到抽象且多樣的法律主體的認識飛躍。與你打交道的對方肯定是一個活生生的自然人，但是，在法律世界里，你還須判斷他是他自己，還是一個代理人，或者是一個代表；是由其本人承擔責任，還是由他代理（代表）的組織承擔責任，或者是否還有與他同時承擔連帶責任的主體。

? 法律關系是法律主體與法律主體的關系，辨明與你打交道的法律主體的性質，才能明確你是在跟誰發生法律關系，法律責任最后由誰承擔。而能否在這樣的法律關系中達到你的目的，你還須進一步審查與你發生關系的法律主體背后的資源。

? 法律關系分析首先要著眼于法律事實。法律事實是依法能夠引起法律關系產生、變更和消滅的事件與行為。一個完整的案件事實過包括“5W”，誰（Who）、何時（When）、何地（Where）、何事（What）、為何（Why）。主體權利能力和行為能力會影響到法律關系的性質，時間、地點、具體行為本身也會影響到法律關系的性質。

? 法律就在身邊，我們多多少少都有一些法律常識，不過，日常生活中積累起來的法律常識往往是碎片、零散和孤立的，當你準備應用法律時，還得回到法律文本，完整把握法律的具體規則。不懂法律，很可能被蒙騙，但是，只懂一點法律，你同樣可能陷入法律應用的泥沼之中，或者小題大做、大驚小怪，或者魯莽沖動、無視風險。

? 法律是一個龐大的體系，有無數的法條，大多數人包括法官、律師等職業法律人也只懂得其中一部分。只懂一部分（或者一點）法律是一個必然的現象，在展開法律思維時，你得提醒自己：一定要回到法律文本，完整把握法律的具體規則，然后再做判斷。

? 對法律規則的完整把握，還要結合案例。案例是法律在生活中的真實體現，是活著的法律，一些成功案例中包含的法律解釋、法律推理對于理解法律有很大幫助。在司法實踐中，我國雖然不承認判例是法律淵源，但是，法官在審判實踐中常常參考《最高人民法院公報》以及各級法院公布的一些典型案例，這些案例是我們判斷法官對法律理解的重要參考。

? 在學校里讀法律通常是分為不同科目來讀的。事實上，一個法律問題可能涉及不同的法律部門。在學校里，一門課講民法，另一門課講刑法，但問題的分析有時卻必須同時運用民法和刑法的理論。公司法在一門課中，有關公司訴訟的知識卻在另一門課中，而在現實生活中這兩方面卻是連在一起的。對法律的完整理解要求我們懂得“貫通”不同的法律部門。

? 對法律的適用實際上是一種解釋法律的過程，不能機械地理解法律條文，在解釋法律時應當考慮立法的精神和法律的價值。

? 日常思維的一個突出問題就是——常常只看到權利沒看到義務，只看到權利本身的正當性，而沒注意到權利行使必須在法律允許的范圍內。從日常思維跨越到法律思維，一定要注意完整地理解法律，警惕合法的權利變成違法行為。

? 體系化的思維還要求我們了解如何由法條構造法律規范。《民法典》第1061條僅規定：“夫妻有相互繼承遺產的權利”。構成要件在這個條文中被缺省了。當我們運用這一條文時，就得懂得將缺省構成要件填補出來，推出其應該包括“夫妻一方先亡并留有遺產”這一構成要件。

? 法律是一個龐大的體系，但是，存有漏洞。法律漏洞是違反立法目的之不完全性，“搶了18個鍋貼與3串雞肉串”確定為搶劫罪，違反了立法目的，但是，它表面上又符合搶劫罪法律條文的直接含義。在這種情況下，檢察院以立法目的對搶劫罪法律條文的解釋進行目的性限縮，使之不適合調整本案的情形，從而適用尋釁滋事罪提起公訴。

? 法律的應用是“以事實為根據，以法律為準繩”的過程，這個過程實際上是一個事實與法律之間的雙向思維過程，一方面要面向案件事實不斷解釋法律規范，另一方面要面向法律規范不斷篩選和陳述案件事實。法律可以保護你的合法權益，但如果對事實缺少清晰的法律陳述，這樣的目標很難實現。

? 選擇事實不僅是去掉那些沒必要的事實，還要留意那些會被你忽略的事實。甲將乙手上的手機奪走，你以為這是搶奪，其實，這也可能是正當防衛。你只注意“搶”這個場景，卻沒注意到這個場景前后發生的其他事情。

? 法律思維意味著——事實在你眼里不是純粹的事實，而是經過法律篩選的事實，是以主觀設定的預適用的法律為參考系對事實進行的選擇與陳述。

? 想通過法律解決糾紛，一個前提就是要懂得抓住有法律意義的事實，否則，很可能是瞎折騰，勞力又勞心。

? 生活中的法律糾紛各種各樣，如何掌握各類案件事實的法律陳述技巧呢？一個是要有扎實的法律知識儲備，還有一個便捷的辦法就是研究判決書。判決書中“法院查明（確認）的事實”這一部分，就是很有代表性的案件事實的法律陳述，看多了就可以掌握各類案件事實的法律陳述技巧。

? 當你準備用法律維權時，除了要懂得以法律視角篩選和陳述事實外，還得有證據意識，沒有證據支持自己的事實主張，神仙也難助。未雨綢繆，盡可能留存好證據或者證據線索，是真實世界法律思維的一個關鍵點。

? 證據意識不僅體現在證據的收集和制造上，還體現在你對舉證責任規則的把握上。法諺有云：舉證之所在，敗訴之所在。由何人負責舉證責任，關系到當事人勝訴、敗訴。對舉證責任規則的把握，是法律理論思維的重要一環。

? 很多刑事冤案發生的背后大多有當事人自己的不準確口供這一因素，有的是因為刑訊逼供，有的則是因為當事人自己表達不清楚，有的當事人根本沒有犯罪，但是，描述出來的情節卻和犯罪構成相吻合。

? 供述（陳述）很重要，在自己記不清楚（或者理不清楚）的情況下一定要謹慎回答，畢竟做過的供述（陳述）要再改是很難的。

? 法律的目標是美好的，訴訟制度設計的本意就是要讓那些本應勝訴的人獲得勝訴的結局，只是因為人類理性不足和資源的短缺，不得不讓你在信息不完備的條件下博弈，不得不需要你在訴訟中主動作為，以致于你可能因為不熟悉法律和某些訴訟技巧而敗訴。如果你本應勝訴，法律制度的設計還是對你有利的。

? 對方當事人會攻擊你的證據，會顛倒黑白，但是，事情并沒有你想得那么糟，還因為法官對待證事實的確信并不一定會被對方當事人左右。法官應當將其對案件待證事實所作的判斷結論以及作出結論的理由予以公開。這種公開會迫使法官站在公正立場上形成對待證事實的確信。確信必須建立在客觀基礎上，不是法官能隨心所欲決定的。

? 法官審判案件的依據是事實，事實之所以推導出法律結論，乃是它能涵攝在法律規則的構成要件之下。你客觀經歷過的事件只有被建構成司法語境所要求的故事文本，法官才可能作出判斷。如果我們陳述的事實無法滿足主觀設定的預適用的法律的構成要件之要求，那么，法官就無法作出法律判斷，我們的合法權益也就無法得到保障。

? 一般而言，公道自在人心。但是，如果陳述的事實無法滿足人們對案件真相的要求，無法滿足司法對于“事實”的要求，一個客觀事實對自己有利的官司也是有可能敗訴的。

? 很多高水平的法官能夠從當事人巨細靡遺、雜亂無序、含混不清的表述建構出符合法律要求的事實，但是，這樣做對法官本人來說是危險的，他可能被懷疑背離了中立要求。

? 事實的法律陳述對很多法律常識欠缺的普通人而言，是一件頗有難度的事情，但必須做好。放在面包店的蛋糕和放在結婚典禮的蛋糕代表著不同意義。如果陳述事實時，只講蛋糕，沒講結婚典禮的蛋糕，對于聽眾而言可能代表著不同事實。

? 法律通過程序才能實現其目的，程序包括五花八門的環節。這些環節稍縱即逝，證據不等你，對手不等你，法院也不等你。你必須一個環節一個環節扎扎實實地推進，一個環節出錯，有時就無法補救了。程序是一個有強制力的時間流程，既不能拖延，也不能隨意跳過去。用不扎實的證據向法院起訴，結果被對手攻擊得遍體鱗傷，等醒悟過來，取證的最好時機已過，再也無法取證，這不像在書本里推演法律，可以推倒重來。

? 錘子剪子布，就是一種解決分歧最原始、最有效的方法。與錘子剪子布類似的解決辦法還有抽簽、搖號等，但是，這些實際上是一種通過隨機分配解決資源爭奪的辦法。人作為有尊嚴的動物，怎么能把命運都交給隨機性呢？法治包含復雜的因素，法治思維有太多的考慮，如果要談其中的“核心”，正當法律程序就是其中最核心的一個維度。

? 熟悉程序流程不一定能維護你的實體權益，你還需要懂得運用程序的技巧。程序是一種技巧，說明掌握程序思維不僅要熟悉法律規定，更要結合真實世界的各種維度把握程序應用的各種實戰技巧。

? 少數服從多數是各類程序法中另一個關鍵制度，廣泛運用于立法、司法以及政治決策和日常生活中。單純的少數服從多數，不能防止51%的人要求平調49%的人的財產，不能防止多數暴力。在奉行多數決定的同時，我們還要附有保護少數人權利這一條款。健全的法律程序思維要求我們懂得如何尊重少數人。

? 你官司輸了，法院是公正裁判的，但你可能會有一種被冤枉的感覺。為什么會有這種感覺？這是一個復雜的問題，如果僅從法律程序的角度來看，可能是因為你沒有注意到程序是有成本的。權利被侵犯，你可能覺得國家就有保護你權利的義務，其實，權利的保護是需要成本的，國家會將一部分成本分攤到你身上。法律不保護躺在權利上睡覺的人，你官司輸了，可能就是因為你躺在權利上睡覺，你缺乏保護自己權利的法律意識，不懂或者不愿意履行法律在程序上分配給你承擔的義務，而不是法院冤枉了你。

? 主觀罪過，外界摸不著，除非行為人自己供述，否則只能由客觀行為推定。只要司法機關證明某些客觀行為為真，就會推定行為人有主觀罪過，如果你真的沒有，你就要舉證證明，否則就會被定罪，在你看來，是被冤枉，但是，這卻是法律的無奈設定。即使法律可能設定更嚴格的客觀行為推定標準以免冤枉好人，不過，這相應會帶來巨大的程序成本，考慮到成本壓力，法律也可能選擇將此證明責任分配給行為人，而不是設定更嚴格和難以達到的推定標準。

? 對法官而言，程序思維意味著：不先入為主、不作有罪推定、中立不偏私等。對當事人而言，對法律的結論可能早已有自己的判斷，他要考慮自己的權利如何在程序中實現，需要在程序框架下構造對權利的認識。

? 在程序的框架下，純粹實體的法律適用思維獲得的法律結論是沒有約束力的，而經過嚴謹法律程序得出裁判結論，無論其具體內容如何，人們都必須接受，除非能夠通過合法的程序推翻。

*本文摘自《真實世界的法律思維：出乎意料的60堂法律微課》。

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責任編輯 | 吳曉婧

審核人員 | 張文碩

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