作者簡介：王春業(yè)，河海大學(xué)博士生導(dǎo)師，廣東外語外貿(mào)大學(xué)區(qū)域法治研究院教授；張?zhí)熳?，河海大學(xué)法學(xué)院碩士。文章來源：《天津行政學(xué)院學(xué)報》2025年第1期，轉(zhuǎn)自天津黨校期刊部公號。注釋及參考文獻(xiàn)已略，引用請以原文為準(zhǔn)。

摘要

自動化行政處罰背景下的裁量發(fā)生了深刻的變化。行政處罰裁量自動化的應(yīng)用提升了處罰的效率和客觀性，但其“一刀切”的裁量模式導(dǎo)致了行政裁量僵化的現(xiàn)象，這違背了行政裁量的初衷。逸脫機制在破解裁量僵化的問題上發(fā)揮著積極作用，為在自動化裁量中探尋逸脫機制適用的路徑提供了可能。構(gòu)建逸脫機制需要在制度規(guī)則層面制定逸脫規(guī)范、劃定逸脫范圍、明確逸脫規(guī)則、公開逸脫規(guī)范，在實踐運行層面規(guī)范啟動主體和適用條件，在事后層面落實備案、更新數(shù)據(jù)、責(zé)任追究等保障手段。

引言

《法治政府建設(shè)實施綱要(2021—2025年)》指出：“堅持運用互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能等技術(shù)手段促進(jìn)依法行政，著力實現(xiàn)政府治理信息化與法治化深度融合，優(yōu)化革新政府治理流程和方式，大力提升法治政府建設(shè)數(shù)字化水平?！彪S著數(shù)字法治政府建設(shè)的不斷推進(jìn)，大數(shù)據(jù)、人工智能等技術(shù)在行政處罰領(lǐng)域得到運用，自動化行政處罰應(yīng)運而生，越來越多的行政處罰決定借助算法、互聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)手段作出。裁量貫穿于行政處罰的全程，是行政處罰的核心。然而，在自動化行政的背景下，裁量輔助系統(tǒng)在行政處罰領(lǐng)域的引入使得裁量的內(nèi)在機理和外在形式發(fā)生了變化，行政處罰裁量自動化隨之出現(xiàn)。裁量自動化本質(zhì)上是裁量基準(zhǔn)的算法化。裁量自動化帶來便利與效率的同時，也引發(fā)了一系列問題和挑戰(zhàn)，影響著行政相對人的權(quán)益，需要行政法學(xué)予以回應(yīng)。面對行政處罰裁量自動化可能帶來的裁量僵化問題，我們可以借鑒逸脫條款在行政處罰裁量基準(zhǔn)中的運用經(jīng)驗，在行政處罰裁量自動化領(lǐng)域探尋逸脫機制的適用空間。

一、適用背景：“一刀切”的行政處罰裁量自動化違背了行政裁量的初衷

自動化裁量技術(shù)已經(jīng)在交通、環(huán)保、稅務(wù)、公安等多個領(lǐng)域的行政處罰中得到了應(yīng)用。算法行政對自由裁量權(quán)產(chǎn)生了正向規(guī)制和負(fù)向限縮的雙面效應(yīng)。一方面，自動化裁量提升了行政機關(guān)的工作效率，減少了人為因素的干擾，提高了行政處罰決定的科學(xué)性；另一方面，機器裁量改變了行政處罰裁量的傳統(tǒng)方式，壓縮了裁量空間，導(dǎo)致裁量僵化，影響著個案正義的實現(xiàn)，這違背了行政裁量的初衷。

（一）行政裁量的初衷

行政裁量是法律賦予行政機關(guān)的、在一定范圍內(nèi)進(jìn)行選擇的權(quán)限?！皬哪撤N意義上講，立法機關(guān)之所以授予行政機關(guān)裁量權(quán)，最根本的原因就在于裁量權(quán)能夠在形式法治狀態(tài)下更大程度地滿足法律適用中對個案正義的要求。”“保障個案實質(zhì)正義是行政裁量存在的最重要的根據(jù)。”行政處罰是一種損益的行政行為，其裁量權(quán)的行使與行政相對人的利益及案件的走向息息相關(guān)。法律授予行政機關(guān)裁量權(quán)的初衷就在于實現(xiàn)個案正義。形式正義追求的是平等對待、一視同仁，而實現(xiàn)個案正義需要根據(jù)案件的具體情況作出妥當(dāng)?shù)臎Q定。行政裁量是連接形式正義與實質(zhì)正義的橋梁和紐帶，其能夠在法律框架內(nèi)協(xié)調(diào)兩者之間的關(guān)系。只有借助行政裁量，我們才能將法定目的與具體個案結(jié)合起來，從而縮小形式公正與個案正義之間的距離，實現(xiàn)真正意義上的公平正義。從某種意義來看，行政裁量是實現(xiàn)個案正義最適宜的方案。行政機關(guān)在將抽象的法律規(guī)范適用于具體案件事實時需要享有行政裁量權(quán)，其可以將對復(fù)雜現(xiàn)實的經(jīng)驗把握、技術(shù)性知識的專業(yè)運用、政策目的的考量等因素注入法律適用的過程中，使法律規(guī)范的要求變成具體案件的處理決定，使法律的預(yù)期目的變成現(xiàn)實的法律效果。

一方面，法律自身的有限性決定了行政裁量的必要性。人類認(rèn)知的局限性與外部世界發(fā)展的無限性之間存在著矛盾，立法者無法預(yù)見未來發(fā)生的所有事項和情況，這使得法律具有滯后性，無法將社會中所有問題的方方面面都規(guī)定進(jìn)來。法律條文具有抽象性，無法就每一個案件的具體情況、特殊情節(jié)作出事無巨細(xì)的規(guī)定。此外，法律條文需要用語言表述出來，然而語言表達(dá)也有自身的局限性：不確定的法律概念不能充分地表述具體的權(quán)利義務(wù)。因此，法律授予行政機關(guān)裁量權(quán)使其在執(zhí)法過程中享有一定的裁量空間，這能夠在一定程度上彌補法律的有限性，給予行政機關(guān)及其工作人員在處理具體個案過程中“目光往返于法律與事實之間”的機會。

另一方面，行政管理事務(wù)的復(fù)雜多樣性需要專業(yè)人員裁量。行政法與每個人的生活息息相關(guān)，其所涉及的范圍廣、內(nèi)容多。僅以行政處罰為例，它涉及交通、環(huán)保、稅務(wù)、食品藥品等廣泛領(lǐng)域，其中的事項具有很強的專業(yè)性和技術(shù)性。行政處罰的種類多，裁量空間大：從聲譽罰到人身罰，從最輕微的警告、通報批評到最嚴(yán)厲的行政拘留。尤其是行政處罰作為損益行政行為，稍有不慎就可能對行政相對人的權(quán)利造成較大不利影響。因此，對具體案件的處理需要具有專門知識、專門經(jīng)驗和專門技能的行政機關(guān)及其工作人員進(jìn)行裁量，不能不加分析地直接、機械地適用法律，要給行政機關(guān)及其工作人員留下獨立的選擇和判斷的空間，使其具體問題具體分析，以適應(yīng)復(fù)雜多變的社會生活。

現(xiàn)代法治已經(jīng)從形式主義法治走向?qū)嵸|(zhì)主義法治，現(xiàn)代行政已經(jīng)從消極行政走向積極行政。行政裁量要求行政機關(guān)執(zhí)法人員積極發(fā)揮主動性和創(chuàng)造性，以作出既符合法律目的又能實現(xiàn)個案正義的行政決定。因此，法律需要為行政機關(guān)留下權(quán)衡利益關(guān)系、判斷決定的彈性空間，促使行政機關(guān)積極發(fā)揮能動性，根據(jù)案件具體情況作出最為妥當(dāng)?shù)臎Q定，以實現(xiàn)個案正義。

（二）“一刀切”的行政處罰裁量自動化使行政裁量陷入僵化

1.機器裁量的固有弊端

行政處罰裁量自動化是將行政處罰裁量基準(zhǔn)轉(zhuǎn)化為機器可以識別的計算機語言，然后輸入違法事實、情節(jié)等裁量因子，機器依據(jù)函數(shù)模型進(jìn)行運算，最終得出處罰結(jié)果的過程。裁量自動化本質(zhì)上是裁量基準(zhǔn)的算法化——“代碼及其背后的算法控制以技術(shù)功能的抽象串聯(lián)支撐起機器的裁量權(quán)行使”，也即利用計算機語言和運算邏輯構(gòu)建裁量過程。例如，2019年生態(tài)環(huán)境部在其發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范適用環(huán)境行政處罰自由裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》中指出，將在“全國環(huán)境行政處罰案件辦理系統(tǒng)”中設(shè)置“行政處罰自由裁量計算器”功能，相關(guān)人員輸入裁量因子便可模擬裁量處罰的額度?！靶姓幜P裁量計算器”對違法行為個性裁量基準(zhǔn)、違法行為共性裁量基準(zhǔn)、違法行為修正裁量基準(zhǔn)分別設(shè)立裁量因素、裁量因子、裁量等級，通過二維疊加函數(shù)計算法確定處罰金額。

行政處罰裁量基準(zhǔn)作為一種制度規(guī)則在人為控制下尚有模糊的空間，但計算機代碼規(guī)則的不可二義性消除了模糊的余地，將規(guī)則精細(xì)化、確定化，在線性結(jié)構(gòu)推理過程中，行政裁量空間被壓縮。算法化下的行政處罰裁量基準(zhǔn)處于嚴(yán)格的規(guī)則和程序之下，基本不存在變動的空間。行政處罰裁量空間不斷被裁量基準(zhǔn)和自動化技術(shù)壓縮，這增加了判斷案件事實、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度的難度，可能會造成裁量僵化，甚至在一定程度上將裁量行為變成羈束化的行為，逐漸催生“一刀切”的裁量模式。如果說在行政處罰裁量基準(zhǔn)下進(jìn)行裁量是“戴著鐐銬跳舞”，那么行政處罰裁量自動化更是在“鐐銬”的基礎(chǔ)上增加了束縛，裁量不公正的問題也可能因此而產(chǎn)生。

機器雖然能對行政處罰裁量基準(zhǔn)進(jìn)行算法化轉(zhuǎn)碼，但是人的情感、價值觀、道德觀難以算法化。公平也難以被量化——法律上的公平難以被翻譯成算法上的公平。當(dāng)我們將一個需要個性化判斷的行政處罰納入規(guī)程化、機械化的程序中時，社會利益、人性情感等因素可能會被忽略。在機器參與裁量過程的情況下，執(zhí)法人員依靠電子技術(shù)設(shè)備收集證據(jù)，卻無法觀照個案差異，他們采取統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)化處理方式，行政相對人淪為自動化技術(shù)所操控的行政管理的純粹客體。例如，貨車司機金某某途經(jīng)交通超限檢查站時，因車輛的定位裝置掉線被扣車并被罰款2000元，金某某不能接受處罰，最終選擇服農(nóng)藥自殺。金某某試圖用生命喚醒相關(guān)部門的重視。這不禁讓人思考：依托科技的裁量真的是完美的嗎?冰冷的機器無法與執(zhí)法的溫度相匹配，實現(xiàn)個案正義需要人性的溫情和同理心。原本為了實現(xiàn)公平正義的自動化裁量系統(tǒng)不應(yīng)成為裁量懈怠的托辭和理由，更不應(yīng)被異化為簡單粗暴的執(zhí)法工具。

2.裁量僵化引發(fā)的現(xiàn)實問題

在法律實務(wù)中，因遵循自動化技術(shù)的裁量結(jié)果導(dǎo)致裁量不公的案例時有發(fā)生。例如，在何某某訴香洲交警大隊案中，何某某駕車發(fā)生交通事故后未及時將車輛移到不妨礙交通的地方，因而被頂格罰款500元，交警部門稱其使用的公安交通管理綜合應(yīng)用平臺已設(shè)定此類違法行為的罰款數(shù)額，無法調(diào)整額度，無自由裁量權(quán)，而該頂格處罰的結(jié)果屬于明顯不當(dāng)，違背了過罰相當(dāng)原則。再如，在蘭州某醬腌加工廠訴蘭州市七里河區(qū)環(huán)境保護局一案中，區(qū)環(huán)保局使用環(huán)保行政處罰裁量輔助決策系統(tǒng)得出處罰數(shù)額，但是，系統(tǒng)設(shè)置所依據(jù)的法律條款與《行政處罰決定書》中引用的法律條款不完全吻合，系統(tǒng)選定的裁量因子也與《行政處罰事先(聽證)告知書》和《行政處罰決定書》認(rèn)定的違法行為及后果不同一，結(jié)果導(dǎo)致處罰金額不當(dāng)。又如，在嘉峪關(guān)某能源公司訴嘉峪關(guān)市環(huán)境保護局一案中，嘉峪關(guān)市環(huán)保局利用甘肅省環(huán)保行政處罰裁量輔助決策系統(tǒng)裁量，對該能源公司罰款九萬余元，但實際上，環(huán)保局提供的證據(jù)并不足以證明能源公司有適用從重處罰的情節(jié)。該處罰屬于處罰幅度不當(dāng)，超出了法定的裁量范圍。法院認(rèn)為，“被告關(guān)于原告存在拒不改正，有從重處罰情節(jié)的主張，是對自由裁量權(quán)的擴大理解，顯然違背了《中華人民共和國行政處罰法》的立法本意”，法院遂判決撤銷該案的行政處罰決定。可見，行政處罰裁量自動化導(dǎo)致裁量僵化，與個案正義存在張力。機器裁量可能會架空人工裁量的靈活變通性，無法體現(xiàn)裁量所蘊含的利益衡量作用，忽視了案件的個性特征，引發(fā)了裁量懈怠，造成了裁量明顯不當(dāng)?shù)那闆r。

綜上，機器裁量存在固有弊端，裁量自動化引發(fā)的裁量僵化問題導(dǎo)致其難以實現(xiàn)個案正義，在現(xiàn)實中引發(fā)了諸多問題，這違背了行政裁量的初衷。因此，有必要借鑒行政處罰裁量基準(zhǔn)中的逸脫條款的運用經(jīng)驗，探尋在裁量自動化背景下適用逸脫機制的空間和路徑。

二、適用可能性：逸脫機制對破解自動化行政處罰裁量僵化問題的積極作用

鑒于行政處罰裁量自動化系統(tǒng)存在諸多弊端，我們需要探尋一條新路徑，以削減機器裁量僵化的問題，實現(xiàn)自動化技術(shù)的效率價值與公平正義之間的動態(tài)平衡。逸脫機制具有豐富的理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實適用的可能，是一條值得考慮的路徑。本文試圖用逸脫機制化解裁量自動化產(chǎn)生的問題和挑戰(zhàn)。那么，自動化行政中是否存在適用逸脫的空間?逸脫能否解決問題和挑戰(zhàn)？如果逸脫機制對于解決裁量僵化的問題沒有積極作用，那么關(guān)于適用路徑的探討將沒有意義。所以，有必要對裁量自動化背景下逸脫機制適用的可能性進(jìn)行探討。

（一）適用逸脫的現(xiàn)實基礎(chǔ)

在行政法視域下，逸脫是指裁量者在執(zhí)法時根據(jù)個案具體情況而逸脫裁量基準(zhǔn)的邊界，選擇不予適用或變更適用行政裁量基準(zhǔn)。逸脫來源于裁量基準(zhǔn)對行政機關(guān)內(nèi)部拘束力的例外，即對個別情況的考慮義務(wù)。

1.逸脫的發(fā)展歷程

適當(dāng)?shù)谋尘盀樾率挛锏漠a(chǎn)生提供了充足的養(yǎng)分。逸脫條款和逸脫機制雖然產(chǎn)生于不同背景之下，但都面臨控制行政裁量權(quán)的基準(zhǔn)或技術(shù)所產(chǎn)生的問題，是在行政法的框架下對行政裁量進(jìn)行的有益探索。

在傳統(tǒng)行政法背景下，行政處罰裁量并非毫無約束，行政處罰裁量權(quán)需要遵循相應(yīng)規(guī)則，在合法、合理的范圍內(nèi)行使。作為一種行政自制規(guī)范，行政處罰裁量基準(zhǔn)旨在對行政處罰裁量權(quán)的行使形成一種法定的自我約束，進(jìn)而有效防止行政處罰這一裁量權(quán)被濫用，保證裁量權(quán)得到統(tǒng)一、平等、適當(dāng)?shù)男惺?。行政處罰裁量基準(zhǔn)經(jīng)歷了從地方到中央的法治化演進(jìn)過程。在經(jīng)歷了十余年的地方探索和實踐后，2021年修訂的《行政處罰法》的第三十四條規(guī)定了相關(guān)條款，為行政處罰領(lǐng)域的裁量基準(zhǔn)提供了明確的法律依據(jù)。然而，嚴(yán)格的規(guī)則之下無裁量空間，裁量基準(zhǔn)作為“規(guī)則化”的“行政自制”，也有其固有的內(nèi)在局限性。行政處罰裁量基準(zhǔn)層層細(xì)化，將裁量空間縮減為一個個有幅度的“區(qū)間段”，難以應(yīng)對復(fù)雜多變的現(xiàn)實情況，在適用過程中出現(xiàn)了僵化的情況。在此背景下，逸脫條款得以產(chǎn)生。逸脫條款的設(shè)置是為了避免行政處罰裁量基準(zhǔn)適用僵化，防止行政執(zhí)法人員怠于行使裁量權(quán)，保障裁量基準(zhǔn)的穩(wěn)定性和開放性。逸脫條款使得行政處罰裁量權(quán)在適用行政處罰裁量基準(zhǔn)的時候“游走在規(guī)范與僵化之間”。

在自動化行政背景下，科技輔佐裁量，自動化裁量是算法技術(shù)與行政權(quán)力的耦合。自動化裁量系統(tǒng)已經(jīng)在行政處罰的多個領(lǐng)域得到了運用。從交通領(lǐng)域的“電子警察”到公安領(lǐng)域的“基于警務(wù)綜合應(yīng)用平臺的行政案件自動量罰方法”，再到環(huán)保領(lǐng)域的“行政處罰裁量計算器”，行政處罰裁量自動化發(fā)揮了極大的效率優(yōu)勢，防止了人為因素的不當(dāng)影響和裁量權(quán)濫用的風(fēng)險，提升了裁量結(jié)果的科學(xué)性和準(zhǔn)確性。然而，自動化行政下行政裁量的手續(xù)化、程序的缺省，使裁量空間大幅度壓縮。機器裁量使得鮮活的事實情節(jié)被簡化為一個個的裁量因子，機器在運作過程中只能機械地按照預(yù)定軌道執(zhí)行既定的代碼程序，處罰結(jié)果像“流水線”般被“生產(chǎn)”出來。這造成了裁量僵化的現(xiàn)象，為逸脫機制的構(gòu)建鋪墊了背景。

2.逸脫條款與逸脫機制之間的關(guān)系

在行政處罰裁量自動化中設(shè)置逸脫機制是對傳統(tǒng)行政處罰裁量基準(zhǔn)中的逸脫條款的激活和重塑。行政處罰裁量基準(zhǔn)中的逸脫條款相當(dāng)于在裁量基準(zhǔn)中設(shè)置了例外情形，使得行政機關(guān)在特殊情況下突破裁量基準(zhǔn)的限制，相對自主地掌控裁量空間。行政處罰裁量自動化中的逸脫機制就是指在特殊案件中不使用機器進(jìn)行裁量或者不適用機器的裁量結(jié)果，而采用傳統(tǒng)的人工裁量的方式。兩者都是不適用已有的裁量工具，而是將裁量權(quán)交給行政機關(guān)及其工作人員。

逸脫條款和逸脫機制存在相似性和相通性。逸脫條款產(chǎn)生的時間早，為逸脫機制的適用積累了經(jīng)驗，使得在行政處罰裁量自動化中適用逸脫機制具備了正當(dāng)性和可能性。另外，裁量自動化本質(zhì)上是裁量基準(zhǔn)的算法化，也即將裁量基準(zhǔn)文本轉(zhuǎn)化為機器可以識別并運行的算法代碼。“算法將裁量過程分解為可供機器運行的計算步驟，而代碼則以機器語言的形式對計算步驟進(jìn)行具體化表達(dá)?！痹谶@一過程中，裁量基準(zhǔn)、案件事實、裁量結(jié)果等內(nèi)容被以計算機語言的形式組合成裁量輔助系統(tǒng)。如果裁量基準(zhǔn)中包含逸脫條款，那么其在進(jìn)行算法轉(zhuǎn)化的過程中就不可避免地涉及相關(guān)條款的轉(zhuǎn)化。因此，行政處罰裁量基準(zhǔn)算法化的過程也為逸脫機制提供了轉(zhuǎn)化適用的空間。

（二）逸脫為實現(xiàn)實質(zhì)正義開拓了路徑

行政裁量是連接形式正義和實質(zhì)正義的紐帶和渠道。對行政裁量的探討離不開對形式正義和實質(zhì)正義的研究。行政處罰裁量基準(zhǔn)中的逸脫條款和行政處罰裁量自動化中的逸脫機制在此方面有著相同的目標(biāo)和價值追求，它們都在追求實質(zhì)正義，在解決裁量僵化的問題上發(fā)揮著積極作用。如果行政處罰機械地、被動地適用傳統(tǒng)行政法背景下的行政處罰裁量基準(zhǔn)又或是適用自動化行政背景下的機器裁量，就只會產(chǎn)生“批發(fā)的正義”，而非考慮個案具體情況的“裁量的正義”。如果說統(tǒng)一化、標(biāo)準(zhǔn)化的裁量基準(zhǔn)和不受主觀因素干擾的機器是正義的“形式外衣”，那么逸脫就是突破形式的約束去追求實質(zhì)正義。與形式正義相比，實質(zhì)正義更關(guān)注裁量結(jié)果適用于具體案件的效果。

行政處罰裁量基準(zhǔn)通過規(guī)則化、標(biāo)準(zhǔn)化的形式去約束行政裁量權(quán)。奉行規(guī)則式控權(quán)邏輯的裁量基準(zhǔn)帶有形式法治色彩，主張裁量權(quán)需要經(jīng)過理性規(guī)范，追求行政裁量的可預(yù)測和可量化。然而，忽視個案差異而盲目地適用行政處罰裁量基準(zhǔn)并不能完全促進(jìn)公平正義。行政處罰裁量基準(zhǔn)中逸脫條款的適用是為了緩和裁量與規(guī)則之間的固有矛盾，使得處罰裁量權(quán)的行使既不恣意濫用，也不機械僵化。

行政處罰裁量自動化依托計算機程序而運行，可以排除影響處罰公正性的不相關(guān)因素，減少人為干擾，提升結(jié)果的統(tǒng)一性。然而，機器的去情感化既有促進(jìn)裁量客觀性的優(yōu)勢也是實現(xiàn)個案正義的阻礙。復(fù)雜多變的具體案情被簡化為裁量因子，裁量系統(tǒng)像“自動售貨機”般自動輸出行政處罰決定，這無形中壓縮了裁量空間，甚至導(dǎo)致裁量僵化。而逸脫機制的適用可以使得人工裁量介入裁量自動化中，綜合考慮案件的具體情況和特殊性，不再拘泥于“同案同罰”的形式正義，為實現(xiàn)實質(zhì)正義開拓了路徑，緩和了機器裁量僵化的問題，彌補了裁量自動化的漏洞和弊端。

（三）逸脫機制為行政權(quán)在依法行政原則下能動地發(fā)揮作用提供了空間

行政機關(guān)的行政行為必須依法進(jìn)行，自動化行政背景下的行政行為也不例外。依法行政需要構(gòu)建復(fù)合的行政合法化框架，從形式和實質(zhì)角度拓展行政的合法化邏輯和合法化資源。行政裁量權(quán)與依法行政原則緊密相關(guān)，行政裁量權(quán)在行使過程中存在著不確定性，需要依法行政原則來排除選擇中的恣意。對此，法律就行政裁量權(quán)的行使作出了規(guī)定。《行政處罰法》第五條第二款規(guī)定：“設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)?！薄吨伟补芾硖幜P法》第五條第一款規(guī)定：“治安管理處罰必須以事實為依據(jù)，與違反治安管理行為的性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)。”可見，法律要求行政機關(guān)在作出處罰決定的過程中正確行使行政裁量權(quán)，實現(xiàn)處罰公正。

在自動化行政背景下單純地依靠機器裁量，只會使裁量僵化的問題愈發(fā)嚴(yán)重。為了實現(xiàn)公正處罰的目標(biāo)，行政機關(guān)需要充分發(fā)揮主觀能動性，結(jié)合具體案件積極行使行政裁量權(quán)，不能脫離具體案件的事實情節(jié)去空談公平正義。法治需要行政權(quán)的能動性，行政裁量能有效激發(fā)行政權(quán)的能動性并為其能動地發(fā)揮作用提供了現(xiàn)實可能性、施展的空間、合理的標(biāo)準(zhǔn)和合法性的保障。逸脫機制將人工裁量引入，不僅體現(xiàn)了依法行政的原則，也能使行政機關(guān)擁有靈活選擇的余地，為其發(fā)揮能動性和創(chuàng)造性提供了機會和空間。

（四）逸脫機制使得裁量自動化回歸輔助性定位

在人工智能時代，各種智能自動化設(shè)備涌現(xiàn)。面對紛繁復(fù)雜的各種科技工具，我們要樹立正確的科技觀，明晰人和科技的地位和作用——人始終處于主體地位，裁量自動化只能是輔助性定位，科技不應(yīng)成為支配人的工具。行政處罰裁量自動化引發(fā)的裁量僵化現(xiàn)象本質(zhì)上是行政機關(guān)過度依賴機器裁量結(jié)果、將行政裁量權(quán)讓渡給自動化裁量系統(tǒng)。執(zhí)法人員與自動化行政裁量設(shè)備的關(guān)系就好比醫(yī)生和檢驗設(shè)備之間的關(guān)系，即使有高科技醫(yī)療設(shè)備的存在，最終的診斷結(jié)論和治療方案仍需要醫(yī)生親自完成。行政機關(guān)及其工作人員的主體性地位不應(yīng)被自動化裁量設(shè)備完全取代，正如檢驗設(shè)備無法取代醫(yī)生的角色。

逸脫機制可使人工裁量介入進(jìn)來，進(jìn)而使自動化背景下的行政裁量回歸“人主機輔”的功能定位。逸脫機制有助于平衡好人工裁量和機器裁量兩者之間的關(guān)系，更好地實現(xiàn)人機協(xié)同，促使二者發(fā)揮出各自優(yōu)勢。裁量自動化可使行政機關(guān)工作人員從重復(fù)性的工作中脫離出來，將更多的時間和精力投入到更有意義和價值的領(lǐng)域。人工裁量可以引入人的情感、價值觀、同理心，充分考慮案件的綜合情況，體現(xiàn)出人文關(guān)懷，讓執(zhí)法具有溫度。因此，自動化裁量只能定位于輔助作用，機器不能取代人的智慧和力量。當(dāng)案件適用裁量自動化無法解決問題時，最終還是要通過逸脫機制回到人工裁量的原點，由行政機關(guān)判斷決定是否適用機器裁量的結(jié)果。

綜上，逸脫機制的適用具有充分的現(xiàn)實基礎(chǔ)，逸脫機制可以促進(jìn)實現(xiàn)實質(zhì)正義、激發(fā)行政權(quán)的能動性、重申機器裁量的輔助性定位，這些在破解裁量僵化的問題上都發(fā)揮了積極作用，明確了在行政處罰裁量自動化中適用逸脫機制的可能性。

三、適用路徑：行政處罰裁量自動化逸脫機制的構(gòu)建方案

在明確逸脫機制適用的背景與可能性之后，下一步探討的就是如何適用逸脫機制的問題。自動化行政背景下的逸脫構(gòu)建方案需要與時俱進(jìn)，需要綜合考慮制度規(guī)則、運行條件、事后保障等多個層面。

（一）構(gòu)建逸脫機制的規(guī)則規(guī)范制度

1.制定逸脫規(guī)范

逸脫條款多見于行政處罰裁量基準(zhǔn)指導(dǎo)意見和實施意見中。例如，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制定和管理工作的意見》規(guī)定，當(dāng)適用行政裁量權(quán)基準(zhǔn)可能出現(xiàn)明顯不當(dāng)、顯失公平，或者行政裁量權(quán)基準(zhǔn)適用的客觀情況發(fā)生變化時，經(jīng)批準(zhǔn)或者集體討論后，可以調(diào)整適用。這就明確了行政機關(guān)根據(jù)個案實際情況規(guī)范且靈活適用行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的義務(wù)?！豆膊筷P(guān)于實施公安行政處罰裁量基準(zhǔn)制度的指導(dǎo)意見》在裁量基準(zhǔn)的適用部分規(guī)定：“個別案件確實不宜適用裁量基準(zhǔn)的，可以突破裁量基準(zhǔn)依法作出處罰決定，但應(yīng)當(dāng)有充分的理由，并履行更加嚴(yán)格的審核審批、集體議案等程序。”《浙江省財政廳行政處罰裁量基準(zhǔn)實施意見》規(guī)定：“適用《裁量基準(zhǔn)》可能出現(xiàn)明顯不當(dāng)、顯失公平的，或者《裁量基準(zhǔn)》適用的客觀情況發(fā)生變化的，經(jīng)本機關(guān)負(fù)責(zé)人集體討論決定，可以調(diào)整適用?！笨梢姡菝摋l款已經(jīng)存在于裁量基準(zhǔn)文件中，在法律實務(wù)中具備規(guī)范基礎(chǔ)。

對此，逸脫機制可以借鑒逸脫條款的經(jīng)驗，在涉及行政處罰裁量自動化的規(guī)范文件中規(guī)定逸脫機制，為逸脫機制在實踐層面的具體運用提供明確的依據(jù)。采用明示的、成文的方式制定逸脫機制規(guī)范，可以減少逸脫的模糊性和不確定性。盡管部分行政處罰裁量基準(zhǔn)已經(jīng)規(guī)定了逸脫條款，但是代碼轉(zhuǎn)譯具有有限性，難以精準(zhǔn)地將其轉(zhuǎn)化為計算機語言。而且，逸脫條款大多處于“沉睡”狀態(tài)，在實踐中不被重視也不常適用，需要重新被“喚醒”。另外，明文規(guī)定逸脫機制，對基層執(zhí)法人員也可以起到提示和強調(diào)的作用。

規(guī)范的制定遵循抽象性與可理解性并重原則。從技術(shù)要求來看，規(guī)范設(shè)置應(yīng)遵循“宜粗不宜細(xì)”的原則，將逸脫機制規(guī)定在有關(guān)自動化裁量文件的總則部分，使之呈現(xiàn)相對抽象的“外觀”并能夠反復(fù)適用。如果將逸脫情形規(guī)定得過于細(xì)致，則不利于應(yīng)對復(fù)雜多變的現(xiàn)實情況。從語言表述來看，相關(guān)規(guī)范不應(yīng)直接使用“逸脫”這種專業(yè)的抽象詞匯，而是應(yīng)當(dāng)使用便于行政相對人理解的表達(dá)形式，可以效仿現(xiàn)有逸脫條款的語言表述，采取“不適用自動化裁量結(jié)果”“調(diào)整或變更適用自動化裁量結(jié)果”等表述方式。

2.劃定逸脫范圍

在自動化行政處罰領(lǐng)域，并非所有的情形都適用逸脫。逸脫畢竟是突破常規(guī)的例外情形，存在破壞行政相對人和社會公眾合理預(yù)期的風(fēng)險。一味地追求逸脫，會破壞原本由機器裁量形成的“同案同判”的穩(wěn)定秩序。因此，需要合理劃定逸脫機制的適用領(lǐng)域和情形，明晰機器裁量與人工裁量的界限。在自動化裁量技術(shù)運用成熟且對行政相對人權(quán)益影響較小的領(lǐng)域，機器客觀精確的裁量結(jié)果大多需要遵守。而在新引入裁量自動化且對行政相對人權(quán)益影響較大的領(lǐng)域，我們要注重逸脫機制的設(shè)置。

3.明確逸脫規(guī)則

在制定有關(guān)逸脫機制的規(guī)范文件時要遵循從輕規(guī)則。從輕規(guī)則是為了保護行政相對人的合理利益，逸脫機制只能按照有利于行政相對人的方向設(shè)計，而不能通過逸脫加重行政相對人的行政責(zé)任。適用從輕規(guī)則的主體具有相對性，僅限于行政相對人，而不包括其他主體。例如，《北京市民政行政處罰裁量基準(zhǔn)》第八條規(guī)定：“屬于《中華人民共和國行政處罰法》應(yīng)當(dāng)或者可以減輕處罰情節(jié)的，可以跨越本基準(zhǔn)規(guī)定的基礎(chǔ)裁量檔實施處罰。”反之，如果允許從重處罰情形存在，則會沖擊行政相對人乃至社會公眾的心理預(yù)期。

4.公開逸脫規(guī)范

逸脫規(guī)范需要公開。所謂行政公開，是行政主體在行使行政職權(quán)時，除了涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私外，必須向行政相對人及社會公開與行政職權(quán)有關(guān)的事項，它具備過程性、有限性、參與性的法律特征?！缎姓幜P法》第三十四條規(guī)定：“行政處罰裁量基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)向社會公布。”可見，公開行政處罰裁量基準(zhǔn)是行政機關(guān)的法定義務(wù)。裁量基準(zhǔn)的公開使得處罰結(jié)果更具說服力，增強了處罰結(jié)果的可預(yù)測性，維護了公權(quán)力的權(quán)威性。那么，與裁量基準(zhǔn)相伴而生的逸脫條款也應(yīng)當(dāng)公開?！靶问降母淖儾⒉荒芑砻庹畔⒐_的義務(wù)?！彼惴▍⑴c的行政行為仍要受行政法的基本原則約束。在裁量自動化背景下，算法作出決策的基本規(guī)則應(yīng)當(dāng)向社會公開，與逸脫機制相關(guān)的規(guī)范文件也應(yīng)當(dāng)公開。

（二）構(gòu)建逸脫機制的適用運行條件

1.多元的啟動主體

啟動是逸脫機制適用的開端。啟動主體與能否適時、合理、正確地啟動逸脫息息相關(guān)。多元的啟動主體比單一的啟動主體提供了更多啟動逸脫機制的機會。啟動主體的確定需要考慮到兩對關(guān)系：行政關(guān)系和技術(shù)關(guān)系。

行政關(guān)系涉及行政機關(guān)和行政相對人。行政機關(guān)需要考慮個案是否具有特殊情節(jié)以及適用或者排除適用自動化裁量結(jié)論所產(chǎn)生的社會效果。當(dāng)行政機關(guān)的工作人員發(fā)現(xiàn)案件有特殊裁量考慮的時候，可以主動啟動逸脫機制。與行政處罰決定密切相關(guān)的行政相對人也需要具備啟動逸脫機制的權(quán)利。當(dāng)行政相對人認(rèn)為案件具有特殊情節(jié)且自動化裁量結(jié)果會損害其合法權(quán)益時，可以向行政機關(guān)提出逸脫請求并說明理由。自動化行政決策會削弱行政程序在保護公民權(quán)益方面的獨特作用，而陳述意見程序是行政相對人表達(dá)自身特殊性的重要保證。對此，行政機關(guān)要保障行政相對人的程序性權(quán)利，落實行政相對人的啟動主體地位。

技術(shù)關(guān)系涉及算法設(shè)計者和裁量自動化系統(tǒng)。算法設(shè)計者應(yīng)在算法程序中設(shè)置相應(yīng)的逸脫機制。基于大數(shù)據(jù)的統(tǒng)計和分析，算法設(shè)計者要將發(fā)現(xiàn)的異于常態(tài)的案件及時報告給行政機關(guān)。在此過程中，算法設(shè)計者需要加強同行政機關(guān)工作人員的交流溝通，讓法律與技術(shù)相互融合，打破“知識鴻溝”。行政處罰裁量輔助系統(tǒng)在發(fā)現(xiàn)案件的裁量因子明顯偏離以往的類似案件時，也可以觸發(fā)逸脫機制，促進(jìn)裁量自動化中逸脫機制的末端應(yīng)用。

2.適用逸脫機制的實體條件要求

判斷是否需要逸脫的過程受到主觀因素的影響，這一過程可能存在權(quán)力濫用的風(fēng)險。因此，有必要引入行政法中的比例原則來限制公權(quán)力。將抽象的比例原則運用到自動化行政處罰裁量領(lǐng)域需要結(jié)合具體行政行為的特征，有針對性地設(shè)計適用規(guī)則，以便精準(zhǔn)發(fā)揮其價值功能。

首先，應(yīng)當(dāng)遵循適當(dāng)性原則，判斷適用逸脫是否有助于實現(xiàn)行政目的。適當(dāng)性原則要求手段與目的之間存在實質(zhì)的關(guān)聯(lián)性，沒有關(guān)聯(lián)性的手段也就不會產(chǎn)生目的所要實現(xiàn)的效果。個案逸脫裁量自動化的結(jié)果是為了實現(xiàn)實質(zhì)正義、慎防機器裁量導(dǎo)致的裁量不公。反之，如果不是為了此目的而適用逸脫，那就不符合適當(dāng)性原則的要求。判斷是否符合適當(dāng)性原則并不是基于事后的檢驗，而是考察逸脫機制啟動主體的事前預(yù)測是否有足夠充分的依據(jù)和理由。

其次，應(yīng)當(dāng)遵循必要性原則，判斷逸脫是否符合最小侵害的要求?！氨匾栽瓌t所要求的手段的最小損害性，不應(yīng)當(dāng)是無條件的絕對最小損害性，而應(yīng)當(dāng)是一種相對最小損害性?！比绻ㄟ^自動化裁量系統(tǒng)內(nèi)部的調(diào)控手段或者其他手段亦可以糾正裁量不當(dāng)、實現(xiàn)相同效果的實質(zhì)正義，那么就沒有必要破壞自動化裁量結(jié)果的穩(wěn)定性而適用逸脫機制了，也即應(yīng)當(dāng)采取對行政相對人權(quán)益影響最小的手段。

最后，應(yīng)當(dāng)遵循均衡性原則，判斷逸脫所侵害的秩序利益和所保護的公平正義是否均衡，也即判斷實現(xiàn)某個正當(dāng)目的是否付出的成本太大而效果收益卻甚微。均衡性原則具有保障權(quán)益不被過度侵害和增進(jìn)社會整體福利的功能。行政處罰作為最早適用裁量自動化系統(tǒng)的領(lǐng)域，在自動化裁量的結(jié)果方面已經(jīng)創(chuàng)造出了較為穩(wěn)定的預(yù)期。如果適用逸脫機制引入傳統(tǒng)人工裁量所實現(xiàn)的個案正義價值小于被破壞的秩序價值，那么就應(yīng)當(dāng)遵循原本的裁量結(jié)果。

3.適用逸脫機制的程序條件限制

正當(dāng)程序可以有效地限制公權(quán)力的濫用。行政處罰裁量基準(zhǔn)的逸脫條款大多會存在限制性的程序條件。最為常見的限制程序有兩種：集體討論和說明理由。自動化行政背景下的行政行為仍要遵循正當(dāng)程序的要求。對此，我們可以借鑒逸脫條款的經(jīng)驗，構(gòu)建面向逸脫機制的行政正當(dāng)程序。雖然適用的場景不同，但正當(dāng)程序的價值理念具有超越時空的特性，在新的技術(shù)背景下亦具有重要意義。

集體討論制度兼具組織法和行為法的雙重性質(zhì)，是把民主集中制優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為行政治理效能的制度設(shè)計，能夠促使行政機關(guān)作出科學(xué)合理的行政決定?！缎姓幜P法》第五十七條第二款規(guī)定了集體討論決定。集體討論形成的結(jié)論是多數(shù)人智慧和經(jīng)驗的融合。由行政機關(guān)負(fù)責(zé)人集體討論是否適用逸脫機制具有兩個方面的作用：一方面，通過上下級之間的監(jiān)督，可以促使行政機關(guān)工作人員謹(jǐn)慎行使行政處罰裁量權(quán)，發(fā)揮正向引導(dǎo)作用；另一方面，通過分配更多具有討論和決定權(quán)限的角色，構(gòu)建出制度化防御體系，避免權(quán)力尋租、以權(quán)謀私的情況發(fā)生。在形式上，要對集體討論的過程予以記錄，形成的結(jié)論也要以書面形式呈現(xiàn)。

說明理由是對行政機關(guān)行使裁量權(quán)的正當(dāng)程序要求，行政機關(guān)通過展示理由與最終決定的邏輯聯(lián)系來表明行政決定的權(quán)威性、正當(dāng)性和可接受性，保障行政相對人和社會公眾的知情權(quán)。逸脫裁量基準(zhǔn)的前提是“個案特殊情況”屬于正當(dāng)化理由，只有這樣，不按照行政裁量基準(zhǔn)作出具體的行政決定才合法。有學(xué)者認(rèn)為，自動化行政決定的說明義務(wù)具有在傳統(tǒng)行政法治和算法治理場域內(nèi)的雙重意義，且具有雙層說明義務(wù)。具體到裁量自動化中適用逸脫機制的說明理由，上述雙層說明義務(wù)主要表現(xiàn)為如下兩點：第一層說明義務(wù)是抽象意義上的說明，以行政公開為制度基礎(chǔ)，也即上文所提到的說明適用公開逸脫機制的規(guī)范;第二層說明義務(wù)是具體意義上的說明，以說明理由為制度基礎(chǔ)，也就是此處涉及的說明在具體個案中適用逸脫機制的理由。行政機關(guān)在決定逸脫自動化裁量結(jié)果時要向上級行政機關(guān)、行政相對人說明理由，必要時還要向社會公眾說明。由于行政機關(guān)在自動化行政中具有優(yōu)勢和主導(dǎo)地位，所以，其在是否適用逸脫機制的行政程序上應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更大程度的說明理由的義務(wù)，這是為了使其謹(jǐn)慎選擇，克制權(quán)力的恣意行使。

綜上，在實踐層面，當(dāng)多元的啟動主體發(fā)現(xiàn)個案的特殊情形時，行政機關(guān)應(yīng)判斷個案適用逸脫機制是否在實體上符合比例原則的要求，履行集體討論、說明理由的程序要求，謹(jǐn)慎斟酌，最終作出逸脫與否的決定。

（三）構(gòu)建逸脫機制的監(jiān)督保障體系

需要強調(diào)的是，逸脫機制的適用并非毫無邊界。它需要遵守上文所述的在規(guī)范層面所劃定的逸脫范圍、實際運行層面的實體和程序條件，另外還需要受事后保障層面的限制和監(jiān)督，進(jìn)而避免逸脫機制的濫用。

1.事后及時備案

逸脫機制與行政裁量權(quán)息息相關(guān)，為了對裁量權(quán)進(jìn)行有效監(jiān)管，可以對適用逸脫機制設(shè)置事后備案制度。行政機關(guān)應(yīng)在逸脫自動化裁量結(jié)果之后，將適用逸脫的原因理由、過程情況、相關(guān)材料上報給上級行政機關(guān)備案。上級機關(guān)要對備案材料進(jìn)行全面審查：啟動主體是否適當(dāng)，案件是否具有特殊性，是否符合逸脫機制適用的實體條件和程序條件等。如果發(fā)現(xiàn)逸脫不當(dāng)?shù)那闆r，要及時責(zé)令處罰機關(guān)予以改正。采取事后備案的方式既能保障案件處理的及時性和持續(xù)性，也能保證有關(guān)機關(guān)對逸脫行為進(jìn)行有效監(jiān)督，便于有關(guān)機關(guān)掌握逸脫機制的實施動態(tài)。需要注意的是，逸脫機制的備案應(yīng)當(dāng)遵循“一案一報”以及備案期間不停止逸脫的原則。通過行政層級監(jiān)督保障逸脫行為的合法性與合理性、規(guī)范裁量權(quán)的行使，既有利于提高行政處罰決定的質(zhì)量，也有利于保障行政相對人的權(quán)益。

2.更新逸脫數(shù)據(jù)

大數(shù)據(jù)輔助自動化行政裁量，為行政裁量賦能。大數(shù)據(jù)能夠推動及時精準(zhǔn)決策，提升決策的科學(xué)性和公眾參與的實效，有效激活行政決策之后的評估。行政處罰裁量自動化是行政機關(guān)在整合信息數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上作出的行政行為，數(shù)據(jù)的獲取渠道、數(shù)量和精準(zhǔn)度等直接決定了自動化行政裁量的質(zhì)量。行政機關(guān)在將適用逸脫機制的案件上報給上級機關(guān)的同時也需要告知行政處罰裁量自動化系統(tǒng)的設(shè)計者，將逸脫的情形寫入裁量系統(tǒng)，通過代碼化處理和大數(shù)據(jù)分析更新逸脫數(shù)據(jù)，以便下次機器遇到具有特殊裁量因素的類似案件之后，能夠及時識別并觸發(fā)逸脫機制。預(yù)先設(shè)定的處理機制總會帶有一定的滯后性，無法完全應(yīng)對現(xiàn)實情況。適時更新逸脫數(shù)據(jù)資源可以促使機器精準(zhǔn)識別逸脫情形、靈活應(yīng)對復(fù)雜多變的具體案件。

3.落實行政問責(zé)

在裁量自動化適用背景下，逸脫機制往往會出現(xiàn)兩個極端化的傾向：逸脫怠惰和逸脫濫用。逸脫怠惰是指行政機關(guān)過分依賴自動化裁量系統(tǒng)，機械僵化地適用裁量自動化形成的處罰結(jié)果，放棄了原本擁有的行政裁量權(quán)，抑制了裁量者的主觀能動性。逸脫濫用是指忽視自動化裁量結(jié)果甚至忽視行政處罰裁量基準(zhǔn)，突破裁量權(quán)限，隨意作出處罰決定，模糊了逸脫機制的適用界限和范圍。這兩種傾向都會影響處罰決定的公正性，破壞個案正義，因此有必要對其落實行政問責(zé)。

行政問責(zé)涉及回應(yīng)和承擔(dān)責(zé)任兩個方面，即行政機關(guān)及其執(zhí)法人員有義務(wù)及時對有關(guān)權(quán)力行使過程和結(jié)果的質(zhì)疑進(jìn)行解釋說明，并及時糾正行政行為中存在的錯誤，承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。無論誰提出啟動逸脫機制的請求，最終決定是否啟動逸脫機制的都是行政機關(guān)。在權(quán)責(zé)一致的行政原則下，行政機關(guān)應(yīng)對其控制的裁量權(quán)負(fù)責(zé)，自動化裁量系統(tǒng)的工具屬性不會改變行政責(zé)任主體。當(dāng)自動化行政處罰出現(xiàn)錯誤時，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無過錯責(zé)任。當(dāng)逸脫機制的適用出現(xiàn)逸脫怠惰和逸脫濫用并造成嚴(yán)重后果時，上級部門可以通過行政問責(zé)的方式追究相關(guān)行政機關(guān)及其工作人員的責(zé)任，督促其謹(jǐn)慎行使裁量權(quán)。

結(jié)語

裁量是行政法的核心，貫穿行政法領(lǐng)域的每一個角落。行政裁量權(quán)廣泛存在于行政權(quán)應(yīng)用的各個領(lǐng)域和環(huán)節(jié)，是行政活動正常進(jìn)行所不可缺少的媒介。裁量自動化未來可能會成為形成行政處罰決定的常態(tài)形式。面對行政處罰裁量自動化導(dǎo)致的裁量僵化問題，我們需要探尋逸脫機制的適用空間。在制度規(guī)則層面需要制定逸脫規(guī)范、劃定逸脫范圍、明確逸脫規(guī)則、公開逸脫規(guī)范。在適用運行層面需要多元主體啟動并配套嚴(yán)格的實體和程序適用條件。逸脫使得行政行為獲得一定程度的“自主”空間。設(shè)置逸脫機制，讓行政機關(guān)參與到裁量過程中，并不是放縱執(zhí)法者濫用行政裁量權(quán)，而是為了更好地平衡科技裁量與人工裁量之間的關(guān)系，保障行政相對人的權(quán)益。不能盲目地追求逸脫，要合理控制行政裁量權(quán)，防止權(quán)力濫用。為此，需要通過事后備案、更新數(shù)據(jù)、行政問責(zé)等方式為逸脫機制在行政處罰裁量自動化中的適用建立一套事后保障體系。