近年來，與弱顯著性商標注冊和保護相關的問題引發了社會各界的廣泛關注。因弱顯著性商標本身并非一個規范性概念，有關其定義、內涵及外延存在不同的認識，在個案中更是呈現出對弱顯著性商標的不同理解，既有前端注冊環節尺度把握得過松或者過嚴的情形，也有后端保護范圍過窄或者過寬的分歧。為此，中央財經大學知識產權研究中心與北京市金杜律師事務所發揮各自在理論研究和實踐觀察中的優勢，針對弱顯著性商標的注冊與保護開展了調研，希望對弱顯著性商標的概念給出一個大致的定義，對弱顯著性商標注冊和保護中所涉邊界和范圍問題進行分析，旨在為最大程度上統一弱顯著性商標注冊和保護的審查審理標準及尺度提供思路。

本研究由北京市金杜律師事務所宋旭東律師、矯鴻彬律師以及中央財經大學知識產權研究中心杜穎主任聯合主持，參與本報告撰寫的人員還包括北京市金杜律師事務所的劉國麗、劉宇欣、蔡超靜、石若琪等幾位律師以及中央財經大學的和晶、郭亦嵐、廉玉婷、徐紫荷等幾位研究生同學。

本文總計近8萬字，分為上下篇呈現，此為下篇，上篇見知產力日前發布的其他內容。

聯合主持人 | 杜穎 中央財經大學知識產權研究中心

宋旭東 矯鴻彬 北京市金杜律師事務所

弱顯著性商標保護

邊界的厘定與規范闡釋

（一）以商標顯著性理論為基礎

商標的識別性是商標權的正當性基礎，商標的顯著性理論服務于商標保護與否的判斷以及商標具體保護邊界的確定。在固有顯著性層面，商標的顯著性理論為弱顯著性商標設定了私權與公有領域的邊界，保證公有領域的留存并用以限制商標權的保護范圍；在獲得顯著性層面，商標顯著性理論確定了獲得顯著性的判斷基準，決定了缺乏固有顯著性商標的保護范圍應參照商標獲得顯著性強度。

1.保護范圍限制：描述性正當使用

商標公共領域是為防止商標權的不當擴張，對商標權的取得、保護和行使進行限制的制度集合所涵蓋的應由社會公眾控制的信息和符號能量之總和。公共領域是品牌創新的重要資源性來源,也是商譽價值形成的資源性前提。90從根本上講，商標是一種承載信息的傳遞符號，符號本身具有意義的多重性和利益的復雜性，因此需通過商標顯著性理論確定商標權與公共領域的利益劃分。首先在固有顯著性上，表現為對弱顯著性商標的保護不能阻礙他人在第一含義的范疇內使用標識。

（1）商標符號的意義多重性與利益復雜性

在符號學領域，我們可以通過兩個維度來探討符號的含義。首先，從語義學的角度來看，符號具有一種固有的、本質的概念意義，這種意義是抽象且相對穩定的，通常與符號的詞典定義相聯系。其次，從語用學的角度來看，符號的意義還受到使用者在特定語境中的具體語言行為的影響，這種語境意義是動態和具體的，反映了交際過程中的實際含義。商標是一種符號，同樣具有語義意義與語用意義，其語義意義和語用意義往往也是多重的。就商標符號的語義意義來說，任意性、暗示性和描述性詞匯組成的商標原本就是社會生活中原有的符號，具有商標意義之外的普通意義，且這種普通意義也在不同語境下體現出多樣性。這些符號經過商業活動中的使用后，在原有的符號的普通意義的基礎上增加了指代特定商品或服務的商標意義，從而成為商標。因此，任意性、暗示性和描述性詞匯組成的商標符號必定是多義的。而臆造性詞匯，雖然并非從公有領域的既有詞匯中直接取得，但有些商標經過使用也漸漸具有了識別商品或服務的商標意義之外的新意義，從而成為多義詞，開始與普通符號同樣具有語用意義。91

商標符號意義的多重性必然導致所涉利益的多樣性。符號作為人類社會的信息載體，具有重要的信息傳遞功能，不同的利益主體會利用商標符號的不同意義來傳遞相關信息，實現各自的經濟或社會目的。因此，商標符號意義的多樣和使用主體的廣泛使商標成為具備復雜利益的結合體。首先，從商標符號的原有意義來看，缺乏固有顯著性的商標本身由社會文化中的原有符號構成，通過這些符號表達原義——第一含義，是社會公眾進行社會交流和日常生活所必須。此時，同一符號就同時承載了社會工作的表達利益以及商標權人的保護利益。其次，從商標符號的商標意義來看，商標所有人、市場競爭者、協作廠商、新聞媒體、消費者等主體均可能利用商標符號指示商標商品或服務。在來源識別的限制語境下，不具有固有顯著性的標志同時承載著使用人與市場競爭者的利益。

（2）描述性正當使用

商標符號利益的復雜性決定了不同主體不同語境下使用同一符號時利益沖突的必然。在符號作為商標使用時，商標法就該符號賦予商標使用人以商標專用權，排除他人非法注冊使用，但同時不可犧牲商標法維護市場秩序的另一宗旨。當符號在非商標意義下使用時，其他人也享有正當使用公共資源的權利，不能僅因商標保護目的，剝奪廣義上的公眾表達權利。因而，商標法應當在法律框架內平衡私有權利與公共利益，確保商標權的行使不損害公共領域的資源和市場秩序。

由于商標法對商標的保護并非是將原屬于公有領域之中的商標或者構成商標的要素壟斷起來，而是在保證商標制度發揮作用——主要是防止消費者混淆的范圍下進行保護，所以任何人可以在商標保護的意義之外對商標標識加以正當使用。從本質上說，正當使用的使用者是對與商標重疊的標識的使用，是單純的符號使用，而不是在商標意義上使用標識。92正當使用制度是對保護范圍日益加大的商標權進行的正當限制，也是在司法實踐中被控侵權人常用的抗辯理由。弱顯著性商標雖然獲取了商標注冊，在全國范圍內取得商標權利，由于單純因獲得顯著性獲得注冊，保護程度本身就弱于具有固有顯著性的商標，而且弱顯著性的商標權的保護范圍也受到描述性正當使用制度的限制。

描述性使用是指使用與他人商標相同或近似的文字或圖形等要素對商品或服務自身的特征進行描述的行為，并不用來發揮商標的識別來源功能，因此與商標性使用的判斷密切相關。由于通用名稱和描述性商標的“原有含義”在公有領域中并未消失，因而不可避免地被他人在原有意義上進行使用，用來描述其商品類別或特點。從商標權利人的角度看，既然選擇了一個顯著性較弱、含有不適宜獨占的公共物的標志作為權利客體，那么就沒有理由對其能獲得的保護期望過高。因此，對含有通用名稱、描述性詞匯的商標應當進行必要的權利限制，否則會妨礙其他經營者對公共資源的使用，商標法上的獲得顯著性規則也就會因此而失去存在的合理性。對描述性使用，《歐盟商標指令》明確規定：商標權人無權禁止第三方在貿易中使用沒有顯著性的標志，以及有關商品種類、質量、數量、用途、價值、地理來源、商品的生產日期、服務的提供日期，以及商品或服務其他特征的標志，只要這種使用不違背工商業領域的誠信慣例。93美國第五巡回上訴法院在Zatarains，Inc. v. Oak Grove Smoke house，Inc.案中明確說明：對于一個描述性詞匯，即使獲得了“第二含義”，可以作為商標進行保護，非商標權人仍然有權對其加以利用，而無需承擔商標侵權責任。對某一描述性詞匯的使用如果是合理的、真誠的，其目的是介紹當事人的商品或者服務，那么即使遭到商標侵權的指控，被告也可以主張正當使用抗辯。這一抗辯僅僅適用于關于描述性詞匯的訴訟，而且使用僅限于是在該詞匯的原本含義。94從正當使用的制度目的來看，描述性正當使用的前提是適用對象為描述性信息，使用目的是描述自己的商品或者服務而非作為商標使用，使用方式限于在第一含義范圍內。

首先，描述性正當使用必須針對描述性詞匯和通用名稱。在“北京摩登天空文化發展有限公司與音視通國際文化傳媒（北京）有限公司、巴中市巴州區金大寨種養殖專業合作社侵害商標權糾紛案”中，原告摩登天空公司擁有第8144667號“”及第10878244號“”注冊商標，核定服務項目為第41類的安排和組織音樂會、現場表演、演出、組織表演（演出）等。經過多年的宣傳推廣以及在全國各地舉辦“草莓音樂節”，上述兩商標享有一定知名度。原告主張被告音視通公司和金大寨合作社共同舉辦了以“草莓音樂節”為標識的演出，包括由金大寨合作社主辦，音視通公司承辦“大美巴中·草莓音樂節”現場演唱會，以及音視通公司在其微信公眾號“inston-音視通”上宣傳“大美巴中·草莓音樂節”并播放宣傳片等，二被告的行為侵害了原告對上述兩商標享有的商標專用權。音視通公司與金大寨合作社主張其構成描述性正當使用：金大寨合作社是一家種植、銷售草莓的企業，其主辦的“大美巴中草莓音樂節”活動是該企業的開業儀式，在開業儀式中使用“大美巴中草莓音樂節”字樣不屬于商標法意義上的使用。同時，涉案演出舉辦時值草莓成熟，金大寨合作社提供草莓以饗來賓，故此次開業儀式是以草莓和音樂為其特點，在此“草莓音樂節”直接表示了活動的特點，舉辦該活動不構成商標侵權。北京市豐臺區人民法院認為，描述性使用與商標性使用行為的區別在于：商標性使用行為是將商標用于商品、服務或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品或服務來源的行為；描述性使用只是為了說明或者描述自己的商品或服務，只是對商品或服務的某些特征進行描述，使相關公眾了解這些特征，不會使相關公眾將之與商品或服務的提供者形成聯系。具體到本案，首先，根據音視通公司提交的涉案演出票顯示被侵權標識，二被告所稱“向來賓提供草莓”系另一草莓采摘活動，時間、地點均與涉案演出不同，金大寨合作社提供的證人亦證實涉案演出過程中無販售草莓的相關活動，故涉案演出并未直接體現出關于“草莓”的特點。其次，“草莓”本系常見水果的通用名稱，并非通常用于描述演出服務特點的詞匯，一般公眾無法將“草莓”一詞與演出活動相關聯。最后，“音樂節”一詞雖屬于演出活動的描述用語，但“音樂節”與“草莓”并不具有必然聯系，涉案演出將“草莓”與“音樂節”連接組成短語，并突出使用“草莓音樂節”字樣的方式，客觀上已使其具備了商標所特有的固有顯著性，超出了表明、描述演出活動主題和內容的范疇，尤其是在他人已經在先將“草莓音樂節”字樣注冊為商標并在先具有一定知名度的情況下，涉案使用方式足以起到標識服務來源的作用，故屬于商標性使用，而非描述性使用。95在該案中，涉及的正當使用抗辯實際上并非針對描述性詞匯。權利商標“草莓音樂節”中“草莓”并非音樂節的描述性敘述，也不會使人產生對音樂節的想象，所以是任意性商標。對任意性商標的保護程度強于弱顯著性的描述性商標，所以在商標使用之外，需額外考慮被訴侵權人使用該詞匯描述自己的服務的必要性，以論證其行為合理性和推測其侵權目的。

其次，描述性正當使用的制度目的在于不阻礙市場經營者對處于公有領域的描述性詞匯的正常使用，因而對享有商標權的描述性標志的使用目的需為描述自己的商品或者服務，而非指示自己商品的來源。使用目的需從客觀行為中推測，首先描述性使用需存在描述性使用的事實基礎。在“溫江五阿婆青花椒魚火鍋店與上海萬翠堂餐飲管理有限公司侵害商標權糾紛上訴案”96中，四川省高級人民法院認為，五阿婆火鍋店在店招上將“青花椒”使用在“魚火鍋”之前，完整而清晰地向公眾表達了其向消費者提供的招牌菜是“青花椒魚火鍋”，該標識中包含的“青花椒”是對其提供的特色菜品魚火鍋中含有青花椒調味料的客觀描述，并非商標性使用。五阿婆火鍋店通過注冊商標經營青花椒味的火鍋，沒有攀附萬翠堂公司涉案商標的意圖，相關公眾一般也不會將其與經營活動主要在上海等地的萬翠堂公司的涉案商標聯系起來，五阿婆火鍋店店招上的“青花椒”字樣不具有識別服務來源的作用，不會導致相關公眾產生混淆或誤認，其使用行為不構成商標侵權，不應承擔侵權責任。將特色菜品名稱標注在店招上是餐飲行業的慣常做法，特別是在川渝地區以川菜為特色的眾多中小微餐館經營中，無論是在店招還是菜單上使用“青花椒”字樣，相關公眾都習慣將其含義理解為含有青花椒調味料的特色菜品，從而認為五阿婆火鍋店被訴行為是正當使用，不構成商標侵權。該案中，飯店招牌菜“青花椒魚火鍋”即為使用“青花椒”這一描述性詞匯的事實基礎，這種事實基礎是“生產、經營者為了描述自己所提供的商品或服務，便于消費者辨認”這一描述性正當使用的前提，在不滿足事實性前提時，被訴侵權行為就無法以“描述性使用”進行抗辯。另外，有觀點認為這種基礎不僅需要存在，還需達到必要性的程度，97部分司法案件中也采用了該種觀點。然而描述性標志和通用名稱本身就應當處于任何人都可以使用的公共領域之中，強制他人在描述性目的的情況下檢索所有類似詞匯并查詢其商標權益并不現實，且不符合商標法的目的，因此本報告認為只需這種基礎存在即可。但是，這種基礎的必要程度通過顯著性在其他層面影響著正當使用的判定：描述的基礎越不必要，意味著權利商標的顯著性越強，越易凸顯侵權人使用相同描述性詞匯的攀附惡意。“青花椒”案中，青花椒是川菜中廣為人知的調味料，其作為一種客觀存在的食材名稱，用于餐飲行業描述菜品時，本身顯著性較弱。五阿婆火鍋店使用“青花椒”主要是對特色菜品魚火鍋中含有青花椒調味料的客觀描述，消費者看到“青花椒魚火鍋”，首先聯想到的是菜品特色而非特定服務來源。而“益海嘉里食品營銷有限公司與天津豐美食用油有限公司侵害商標權糾紛上訴案”98（以下稱“黃金比例案”）中，豐美公司主張其使用“”僅是為說明或描述其食用植物調和油的配料之間的配比，是為消費者了解其食用油配料的配比，但“黃金比例”并非直接指向某種具體的產品成分，而是一個相對抽象的概念，更有可能被消費者視為區分不同品牌的標識，使用于食用油商品上具有相對較高的固有顯著性。雖然兩案中，均存在使用描述性標志的合理事實基礎，但因“黃金比例”商標固有顯著性較高，可在一定程度上影響行為人主觀惡意的判斷，所以也就更容易被認定為非正當使用。

然而，在無需“必要限度”的前提下，“用于描述”的事實基礎就存在較大的判斷空間，很難僅通過具有描述意義來具體界定非商標性使用的主觀意圖，因而在司法實踐中，商業慣例往往成為重要的參照指標。在“亳州市三曹酒業有限責任公司與宿遷市洋河鎮國御酒業股份有限公司侵害商標權糾紛再審案”99中，法院指出，在白酒行業中，“青花”是對以青花瓷瓶盛裝白酒以及白酒系列或款式名稱的一種描述。本案中，國御公司為了說明其盛裝白酒的是青花瓷瓶，或者描述其品牌旗下的青花窖藏白酒系列，在其盛裝白酒的青花瓷酒瓶及外包裝上使用“青花窖藏”文字，其行為沒有超出正當、合理的描述性使用范疇。尤其是國御公司在其生產的白酒酒瓶及外包裝盒上也同時標注了其依法享有的“蘇譽”商標及公司名稱、廠址等相關信息，且“蘇譽”商標在當地還具有較高知名度，國御公司主觀上沒有攀附三曹公司商品商譽的意圖。因此，相關公眾根據其對白酒產品的包裝特點及商業慣例的了解，不會將國御公司使用在青花瓷酒瓶及外包裝盒上的“青花窖藏”文字與涉案商標相聯系,不致造成相關公眾對商品來源產生混淆誤認。故國御公司在其生產的白酒酒瓶及外包裝盒上使用“青花窖藏”文字構成正當使用行為。在“福州米廠訴五常市金福泰農業股份有限公司等侵害商標權糾紛再審案”100中，法院同樣指出：由于“稻花香”屬于五常特定產區的大米品種，而五常公司就是五常當地一家專門的制米企業，其對“稻花香”一詞文字及拼音的使用只是為了說明品種來源，并未進行商標性的不當突出使用，亦符合大米產品一般會在其包裝正面注明品種類別的行業慣例，從而判定了五常公司的使用目的并非搭便車，而是為描述其產品進行的正當使用。

再次，正當使用制度作為平衡公益與私權的工具，需從市場利益分配角度有效實現價值目標，因而需要考察其使用方式是否在合理范圍內，是否產生了易使消費者誤認為商標的效果。不合理的范圍則需要綜合考慮兩個標識之間的近似程度、是否突出使用等判斷使用方式是否善意與適當。實際上，這些使用方式可通過影響商標的顯著性，增加與權利商標的混淆可能性。“青花椒”案中，五阿婆火鍋店在店招上使用“青花椒”時，與“魚火鍋”在字體、字號、色彩、高度、字間距等方面均保持一致，沒有單獨突出使用，且在“青花椒”字樣前面附加自己的注冊商標標識。這種使用方式完整而清晰地向公眾表達了其提供的招牌菜是“青花椒魚火鍋”，“青花椒”主要發揮描述菜品特色的功能，不具有識別服務來源的顯著作用。相關公眾一般不會將其與上海萬翠堂公司的涉案商標聯系起來，不會導致混淆或誤認。而“黃金比例”案中，豐美公司突出使用“黃金比例”，將該標識標注在商品顯著位置，已經超出了一般描述性文字的表現形式。并且“黃金比例”字體與涉案注冊商標的字體幾乎一致，還用兩個半圓弧狀的曲線圍繞，使用方式與益海嘉里公司在同種類商品上使用“黃金比例”商標及其裝飾的方式一致。這種使用方式增強了“黃金比例”作為商標的顯著性，使消費者更容易將其作為商標予以認知，可體現出其使用惡意，因而進一步被認定為非正當使用。

此外，正當使用的判定還需考慮被侵權商標的知名度要素和混淆可能性等重要因素。在司法實踐中，法院在審理有關描述性正當使用的案件時，往往都會考慮混淆可能性。在“上訴人某酒廠與被上訴人某酒業公司侵害商標權案”101中，法院將“使用結果是否容易造成混淆誤認”作為正當使用的判定要件之一，認為混淆可能性是判斷是否屬于商標正當使用的重要參考因素。涉案三枚權利商標經過某酒業公司長期的使用，在酒類商品的相關公眾中有較高的知名度，在涉案三枚權利商標知名度大于某酒廠自有商標情況下，相關公眾在酒類商品上看到突出使用的文字“香格里拉”時，有很大可能將該文字“香格里拉”與某酒業公司的酒類商品建立起聯系，在相關公眾施以一般注意的情況下，容易認為被訴侵權產品青稞酒的商品來源于某酒業公司，容易導致相關公眾混淆。然而混淆可能性并不存在于描述性正當使用的定義中，不應作為正當使用的必要構成，即使有實際混淆的發生。例如，在“上海伍拾嵐餐飲管理有限公司訴上海市長寧區龍隆面包房侵害商標權糾紛再審案”102中，關于再審申請人提出的二審判決未就龍隆面包房使用“臺北50嵐”字樣是否可能導致混淆、誤認的事實作出認定，法院指出：行為人將他人注冊商標中的文字或圖形僅用于描述自己商品或服務的特征且不存在想要混淆商品或服務來源的主觀惡意時，一般不會引起消費者對商品或服務來源的混淆。在正當使用的情況下，即便有發生混淆的可能或者已經產生混淆的后果，這也是因為商標注冊人將用于描述商品或服務特征的文字或圖形注冊為商標，使得該注冊商標的顯著性較弱，從而在商標使用時更容易產生混淆。因此，《商標法》未將“不會造成相關公眾的混淆、誤認”作為商標正當使用抗辯的構成要件。就本案而言，訴爭商標的注冊時間晚于我國臺灣地區“50嵐”品牌近十年，且上海伍拾嵐公司在公司成立和獲得商標許可使用授權時即已知曉我國臺灣地區有“50嵐”企業和商標，其對訴爭商標在使用中可能產生混淆是明知的，嗣后就不能因可能產生混淆為由阻礙他人善意使用該商標中的“50嵐”文字，從而對再審申請人的該項理由未予采納。簡而言之，正當使用可能會造成一定程度的混淆，僅僅存在混淆可能性甚至發現實際混淆的證據并不會自動排除正當使用抗辯。雖然描述性詞匯的正當使用排斥商標性使用，但可與一定程度的混淆可能性共存。當然，實際混淆的證據可能在一定程度上表明了被控侵權人對商標的使用不夠合理，因而混淆可能性仍需納入到正當使用抗辯的判斷中。在司法實踐中，混淆可能性應作為非決定性的重要因素，結合其他多重因素綜合考量，判斷正當使用抗辯是否成立。

在弱顯著性的侵權案件中，只要被訴行為被劃入正當使用的范圍，對于弱顯著性商標的使用就不再被認定侵權，這是對選取公共符號的商標權人所享有權利的合理限制。

2.保護邊界劃定

（1）基于顯著性確定保護基準

①固有顯著性基準

根據商標的顯著性理論，商標顯著性就是識別一個企業的商品并與他人商品區別開來的能力。103標志若要成為一種指示商品或服務來源的標識，就需具有最低限度的顯著性，這種顯著性可以來自于固有顯著特征使商標足以引起相關公眾的注意和辨別，也可以來自于商標的使用，直接證明該標志的可識別性。在弱顯著性商標的語境下，對于商標授權確權的基準應當是最低程度的固有顯著性。在商標注冊制下，固有顯著性的要求尤其承擔了更為重要的作用，其可以在標志未經使用的情況下被擬定為具有為消費者指示商品或服務來源的能力，也可以在申請商標注冊時免于舉證商標的既往使用情況。質言之，固有顯著性的判定基準也是免于檢驗商標獲得顯著性的基準，因而弱顯著性商標的保護基準就是最低限度的固有顯著性。

我國《商標法》第十一條規定：“下列標志不得作為商標注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；（三）其他缺乏顯著特征的。前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。”可見商標法確定固有顯著性的方式是通過反面列舉的方式將不具有顯著特征的標志排除在可直接注冊商標之外。根據第十一條規定，可通過使用獲得顯著性允許注冊的弱顯著性商標包含三類：通用標志、描述性標志和其他缺乏顯著特征的標志，但對于“其他缺乏顯著性特征”的標志，未進行更為詳盡的列舉和說明，保持了一定開放性。因此，要進一步確定受保護的固有顯著性基準，需通過分析缺乏固有顯著性的本質原因，確定缺乏固有顯著性的商標范圍。

根據商標的顯著性理論和《商標法》第十一條的立法意涵，首先可以確定商標的顯著特征對應固有顯著性，是用以展示或者識別顯著性的外部表征。商標作為一種商業活動中使用的標志，本質是一種符號語言。符號的特點在于它能以一種簡潔的視覺形式來表達需要“千言萬語”才能表達的事物，104而要想使某一標志能夠在紛繁復雜的商業活動中具備這種表達潛能，達到這種表達效果，則需要從符號學的角度對這一標志進行解構，以預測其表達能力的有無。皮爾斯所主張的“三元結構說”認為符號由三個部分組成：代表者（representamen）、對象（object）和解釋項（interpretant）。代表者（符號）可以是實物、感官獲得的印象或者思想；對象可以是已存在的實體，也可以是頭腦中的想象物；解釋項即符號的意義，是指符號在人腦中喚起的認知所產生的心理效果或思想，它們構成三位一體的關系（triadic relation）。105在商標語境下，代表者即對應商標標志的自身構成，對象是商標對應的商品類別，解釋項則是商標標志相對商品類別所能發揮的識別效果，三者缺一不可，因此顯著特征“與構成商標的標志本身、商標指定使用商品所屬行業的實際使用情況等因素都有關系”。106據此，在商標審查審理過程中，對商標的顯著特征進行判斷時，首先要考慮符號（標志）本身的特性，觀察其構成要素的整體或其主要部分是否具有識別性特征，其后需根據對象著重考察是否能使符號形成相應的符意，即在特定商品類別上是否能發揮商標的指示來源作用。

標志本身是否有顯著特征首先需要分析其自身的構成要素，商標的外觀構成是判斷顯著特征的出發點和立足點，外觀構成不具有識別特征的標志因其無法引起一般注意力，無法承載符號的表達作用，無法具備固有顯著性。《商標審查審理指南》對“其他缺乏顯著特征的標志”的解釋中，對這種類型的標志也有所列舉，例如，過于簡單的線條、普通幾何圖形；一個或者兩個普通表現形式的字母；普通形式的阿拉伯數字；過于復雜的文字、圖形、數字、字母或上述要素的組合；商品的外包裝；指定商品的容器或者裝飾性圖案等。107以這些要素作為全部構成的標志，不具有外觀上的區分性，缺乏發揮商標指示來源作用的前提——可以引起消費者注意和記憶，因而需要通過商標使用者證明該種標志在實踐中的確發揮了識別來源的作用，才能將其排除于禁止注冊的商標之外。只要有引起注意和記憶的最低可能，都是能夠發揮識別功能的弱顯著性標志。

需要注意的是，不具有識別特征的標準并非構成要素過多過少抑或簡單復雜，而是以相關公眾的一般注意力進行視覺上的整體評判。如《商標審查審理指南》列舉標志情形時所指出的“一個或者兩個普通表現形式的字母不具有顯著特征，非普通字體或者與其他要素組合而整體具有顯著特征的除外”“普通形式的阿拉伯數字不具有顯著特征，但非普通表現形式或者與其他要素組合而整體具有顯著特征的除外”“商品的外包裝不具有顯著特征，但與其他要素組合而整體具有顯著特征的除外”。

除卻不具有符號條件的標志外，無法形成商標的指示性符意也是商標缺乏固有顯著性，難以作為商標標志的原因。因自身已具備廣泛的固有含義難以起到商標指示作用的標志在不考慮社會觀念認知的情況下，本身外觀構成足以引起相關公眾的注意和記憶，這是其與外觀不具有識別特征的標志的不同之處。然而，商標識別性仍是以相關公眾的認知為中心進行判斷，該類商標由于在社會觀念中形成了穩定的意義，難以被視為商標和形成新的意義，因而也無法形成固有顯著性。例如《商標審查審理指南》中所列舉的廣告宣傳用語；常用貿易場所名稱、商貿用語或者標志；企業的組織形式、行業名稱或者簡稱；電話、地址、門牌號；常用祝頌語和日常用語；網絡流行詞匯和網絡流行表情包；交通標志等常用標志符號；節目名稱；格言警句等都在此列。這些標志在相關公眾的日常生活中經常使用或隨處可見，且無法在相關公眾一般注意水平下與其他標志區別開來，因而在任何場合下通常都不會被視為針對某一特征商品或服務的商標，也就無法起到商標指示商品或服務來源的作用。雖然這類標志不具有顯著特征的緣由超出了單純的構成要素外觀，與社會觀念相關，但因其顯著特征同樣不以商品類別為轉移，所以也是從商標自身特征層面決定了其不具有顯著性。美國《商標審查程序手冊》專設第1202節用于審査標志是否作為商標使用（Use of Subject Matter as Trademark），理由就在于商標法是用于注冊商標而非注冊詞語的法律，要想獲得注冊，首先必須是商標，不能僅僅因為詞語恰巧不是描述指定使用的商品或者服務，就予以注冊。108該手冊中就列舉了難以被識別為商標的情形，包括裝飾型標志（涵蓋商品上的商業標語）、傳遞一般性信息的標志、直接來源于宗教典籍的格言、型號或分級標志、顏色標志、聲音標志、泛用符號等。審查時主要依據申請人提交的樣本，看其是否會被視為來源識別標識，廣告宣傳資料等其他證據也需要檢視。109從正面來看，廣告語、名言警句、逃生符號等具有廣泛固定含義不能發揮特定的指示功能；從反面來看，商標審查實踐中，對臆造商標、任意性商標的劃分即體現了不具有廣泛固有含義的符號可以發揮商標識別作用的程度。臆造商標是僅為商標使用的目的而新創的獨特詞語或者其他標識，除用于標識指定使用的特定商品之外，并不存在其他任何含義，社會公眾對其顯著特征的感知在商標未使用階段就可實現，可使用于任何商品或服務類別之上。相對任意性商標可能會根據商品類別的變更發生顯著特征的改變，臆造商標根本無需擔憂其指示功能的有無隨商品、服務類別的轉移。在“國家工商行政管理總局商標評審委員會與黃庚盛商標申請駁回復審行政糾紛上訴案”110中，法院即指出，在適用顯著性五分法之前，需先判斷商標的識別性，即能夠使相關公眾識別商品或服務來源。如果短語或者句子組成的標志屬于慣常用語，會導致相關公眾將其識別為廣告宣傳，而非商標。該案中，“美麗”和“不打烊”都是常見用語，將“美麗不打烊”這一短語使用于服裝商品上，相關公眾容易將其作為廣告宣傳加以對待。因此法院認定“”不具有商標識別商品來源的作用，作為申請商標不具有顯著特征。該案即是從商標本身出發判斷標志是否能形成符意從而具有作為商標的識別性，而無需考慮與商品或服務類別之間的關聯。

同樣，在認定該種類型的標志時也需要以相關公眾的一般認知為基準，客觀地推斷相關公眾是否會把該標志識別為商標。《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》（以下稱《授權確權規定》）第八條對相關公眾和一般認知均進行了強調：“訴爭商標為外文標志時，人民法院應當根據中國境內相關公眾的通常認識，對該外文商標是否具有顯著特征進行審查判斷。標志中外文的固有含義可能影響其在指定使用商品上的顯著特征，但相關公眾對該固有含義的認知程度較低，能夠以該標志識別商品來源的，可以認定其具有顯著特征。”這一認定主體印證了消費者心理學的基本原理——商標本質上是消費者記憶中的信息樞紐，當“相當可觀”比例的相關消費公眾對一種產品或服務產生了認知網絡，將那種產品或服務作為來自于某一特定來源的節點時，這個節點才能被稱為獲得顯著性。具體來說，當消費者面對“美麗不打烊”這類熟悉的短語時，大腦會基于既有經驗自動將其歸類為宣傳用語，這種認知慣性導致該短語難以在消費者心理中建立商品來源的專屬聯想。當某個符號無法突破消費者固有的認知框架時，就不可能承擔起識別商品來源的核心功能。《授權確權規定》所強調的外文標志也是這一原理，消費者對符號的解讀始終受制于其文化語境與認知圖式，當中國消費者因語言障礙無法激活詞匯的語義網絡時，便會啟動替代性認知策略，將文字形態轉化為視覺表象，此時外文標志則可輕易突破固有語義的認知框架，在中國消費者的大腦中建立商品來源的認知。另外，結合心理學中的集體記憶理論，商標顯著性的形成須達到個體認知和群體共識的雙重閾值，既需要足夠數量的消費者個體建立“符號—來源”的聯結，又要求這種聯結呈現出空間分布上的趨同性。也就是說，對于諸如“美麗不打烊”這類具有固有含義的短語，若想證明其固有顯著性，不僅需要說明一定數量的消費者對其具有可作商標使用的認知，還需證明這種認知突破了個體差異，能夠形成群體共識。因此，認知主體的“公眾”標準，也是法律層面對消費者心理學理論的確認。

除上述《商標審查審理指南》列舉的情形外，司法實踐還往往把顏色商標、立體商標、聲音商標等非傳統商標放在“其他缺乏顯著特征”的標志下予以考慮。《授權確權規定》第九條還明確指出立體標志不具有顯著特征：“僅以商品自身形狀或者自身形狀的一部分作為三維標志申請注冊商標，相關公眾一般情況下不易將其識別為指示商品來源標志的，該三維標志不具有作為商標的顯著特征。”在“再審申請人意大利愛馬仕公司（HERMESITAUES.P.A.）與國家工商行政管理總局商標評審委員會商標駁回復審行政糾紛再審案”中，涉案商標為“”，最高人民法院認為，“申請商標是以商品部分外觀的三維形狀申請注冊的情形，在通常情況下這種三維形狀不能脫離商品本身而單獨使用故相關公眾更易將其視為商品的組成部分。除非這種三維形狀的商品外觀作為商標，其自身具有區別于同類商品外觀的顯著特征，或者有充分的證據證明，通過使用，相關公眾已經能夠將這種商品外觀與特定的商品提供者聯系起來。”111就顏色商標而言，在具體審查中往往仍需證明已通過使用獲得了第二含義才可獲準注冊，112尤其單一顏色不具有外觀上的顯著特征，相關公眾幾乎不會將某一顏色感知為來源識別標志。歐盟法院也認為消費者沒有習慣將商品或其包裝的顏色視為識別來源的標識，但在非常特殊的情形下，申請的顏色對于指定的商品來說非常不尋常或者極為惹人注目，那么該顏色就具有顯著性。113在“杭州小木吉軟件科技有限公司與國家知識產權局商標申請駁回復審行政糾紛上訴案”中，法院認為訴爭商標“”由青色和白色構成，其顏色組合的方式比較簡單，指定使用在“交通信息；運輸經紀”等服務上，根據相關公眾的認知習慣，易將其整體認知為“交通信息；運輸經紀”等服務的外觀顏色，而非識別服務來源的商標。因此認定訴爭商標整體上無法起到識別服務來源的作用，缺乏商標固有顯著性。114

如此一來，“其他缺乏顯著性特征”的標志就包括“外觀本身不具有識別特征”的標志和“商標相對商品/服務類別不具有區別能力”的標志。固有顯著性的判斷基準即為具有最底限度的可識別性，包括客觀構成可作商標識別的標志、暗示性商標、任意性商標、臆造性商標等。只有在標志可達到最低程度的固有顯著性時，才能直接通過商標的申請注冊以及維持商標的權利效力。

②獲得顯著性基準

缺乏固有顯著性的弱顯著性商標只有經過使用，與商品或服務之間產生了對應聯系，才具有可保護和可注冊的前提，因而需要證明這種對應關系的存在。而對具有首要含義的標志來說，其本身的特殊性又決定了該種對應關系不能只是存在，還需要達到某種強度才能真正使其具有識別性。因此，在確定具體保護范圍之前，應基于顯著性理論劃定保護基準，確定缺乏固有顯著性的商標與商品或服務之間對應關系的強度。

從上文總結的司法實踐中形成的顯著性判定標準來看，緊密聯系、穩定聯系和對應關系均表現為商標使用于商品上具有可識別性，能夠使相關公眾通過商標將特定來源的商品區分出來，僅在關聯程度上有表述差別，但不要求對商標在市場上進行獨占性使用。而唯一對應說認為弱顯著性商標僅能在唯一指向的情況下獲得顯著性。

從商標的顯著性理論可知，商標權取得的根本條件在于其是否具有顯著性，使相關公眾能夠將其作為區別商品或者服務來源的標志加以識別。《商標法》第八條、第九條均確定了商標區別能力的本質。115因此，商標顯著性以具備識別能力為基準，并不要求唯一對應程度。在“姚洪軍與國家工商行政管理總局商標評審委員會等商標無效宣告行政糾紛案”116中，各級法院也對唯一對應標準進行了詳細的討論。在該案中，原告以訴爭商標未形成唯一指向為由提起行政訴訟。一審法院認為，一個標志是否可以作為商標注冊根本條件在于其是否具有顯著性，使相關公眾能夠將其作為區別商品或者服務來源的標志加以識別，并在此基礎上區分同種商品或服務的不同提供者。就商標獲得顯著性的唯一對應關系，法院特別指出，如果某一標志的識別作用，不在于使相關公眾對商品或者服務來源加以識別，而是使相關公眾對特定經營主體加以識別，即如原告所述商標與其唯一控制人之間形成唯一對應關系才屬于商標注冊應當具備的顯著特征，那么，這種標志的識別作用就具備了人身屬性，顯然這并非《商標法》中對于商標注冊階段顯著特征的法律要求。同時，若將經過使用獲得顯著特征的條件設定為商標的控制者唯一，即僅有一個主體使用該標志，會因不具備現實性和合理性而使得該條款沒有適用空間。因此，我國《商標法》并未將商標申請注冊時商標控制人的唯一作為申請注冊的條件，亦未將其作為獲得顯著性的條件。二審法院認為，關于標志是否可以申請注冊為商標的顯著性而言，并不要求該標志必須達到指向唯一主體，即區別性的程度，只要能夠被相關公眾識別為具有指代商品或服務來源的作用即可。再審法院認為，判斷某標志是否經過使用獲得顯著特征，并非抽象的過程，而是基于個案中具體訴爭標志使用的相關事實，這就必然會與具體的使用人相關，正是基于使用人的使用行為才使得其使用的標志獲得了識別商品或服務來源的能力。在個案的審查判斷中，使用人常常是具體、確定甚至是唯一的，在此情形下，訴爭商標與使用的商品或服務所形成的穩定聯系，以及商品或服務的確定性或者唯一的來源是統一的。在現實生活中，雖然可能存在同時有多個主體在相同或類似商品或服務上使用相同或近似標志的情形，但是對于在訴爭商標申請注冊前，是否存在他人的使用，以及他人的使用是否會影響訴爭商標與其所使用的商品或服務之間形成穩定聯系的判斷，也必須在依據案件事實的基礎上進行，不能僅因標志與使用人之間不具有唯一對應性就否定標志與商品或服務之間已形成穩定聯系。可見，一、二審及再審法院均否認了唯一對應關系標準的觀點與做法，即弱顯著性的授權遵循“對應關系”標準，與固有顯著性標志獲準注冊時對于顯著性的要求保持同等水平。

然而，對應關系標準并非適于所有缺乏固有顯著性的商標，對于通用名稱和明顯具有競爭優勢的描述性商標，應當采取唯一對應關系標準才能保證公共利益，實現商標法的根本價值。一方面，從公共表達利益和市場競爭秩序來看，通用名稱是商品或服務類別的本質和稱呼，在一定范圍內被普遍使用，具有強烈的公共屬性。通用名稱被注冊并成為個人權利的后果不僅在于使商標權利人不費吹灰之力獲取了占據整個市場的絕對性競爭優勢，還在于通用名稱有無法再發揮固有含義、被剝奪了其最重要的公共符號價值的風險。所有從事該類商品或服務的生產經營者都必須依賴這些通用名稱來進行標識和交流，一旦這些經營者被剝奪了使用通用名稱的權利，將難以尋找到其他等效詞匯以準確替代，導致整個社會對于該種商品或服務的溝通成本大幅上升，與商標法旨在維護公共利益與市場秩序的價值相背離，因此對于通用名稱的申請注冊幾無可能。而描述性標志雖然相比通用名稱缺少了鮮明的不可替代性，并非市場經營者所必須使用，但其直接描述了商品或服務的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量等特點，能夠輕易使消費者產生商標與商標或服務之間的聯系，同樣具有天然的競爭優勢。當描述性標志被注冊為商標后，除了商標權利人之外，其他市場經營者在使用這些描述性詞匯時將受到一定程度的限制，無法再利用這些普遍性的描述詞匯來準確描述自己的商品或服務。尤其對具有明顯競爭優勢的描述性標志的注冊，會對市場上的其他競爭者造成不公平的劣勢，影響市場的公平競爭環境，打擊那些努力經營和提升自己商標價值的經營主體，因而理應對具備明顯天然競爭優勢的描述性標志采以更為嚴格的注冊標準。另一方面，從消費者的角度來看，如若對通用名稱和具有明顯競爭優勢的描述性標志同樣采取對應關系標準，有極大概率出現多家經營主體申請注冊相同或相似的標志以及大量經營主體仍將標志正當使用在商品或服務之上的情形，消費者將很難再通過商標識別商品或服務的來源主體。據此，商標法保障消費者利益的根本目標無法實現，商標的注冊管理體系也將混亂并失效。所以，雖然一般商標注冊并不要求完全獨占性使用，但使第三方的使用導致消費者認為存在著兩個以上的來源的情況應當除外，117通用名稱和明顯具有競爭優勢的描述性標志只有在與商品或服務之間產生唯一的對應關聯時，才能獲得被穩定認知的獲得顯著性，打破其被廣泛使用或被誤認的困境。其中，通用標志商標甚至需要更為嚴格的標準認定：如果說描述性標志尚且有被公共領域其他詞匯替代的可能，所以只是存在被廣泛誤認的高度可能，通用標志商標的不可替代性幾乎導致其必然被誤認。正是如此，描述性標志可根據其競爭優勢的強弱，將第二含義和固有含義之間的沖突部分轉向該描述性標志與其他描述性標志之間的可替代性考量，而通用名稱獲得第二含義完全是該標志指代生產者的意義和指代產品的意義的內部博弈結果。只有在消費者的認識中，商標所帶來的生產者概念直接強于產品概念，通用名稱才會獲得第二含義，具有商標意義。實際上，這種情況下商標標識的通用名稱意義雖然沒有完全喪失，但是被另一種更顯著的、更突出的商標意義所遮蔽，在消費者眼中已經不再是通用名稱了。118所以通用名稱獲得顯著性不僅需要達到唯一對應的關聯水準，還要達到強于固有含義的水平。只是強于固有含義需通過知名度進行考察，119在獲得顯著性的獨占程度上，只能表現為“唯一對應關系”標準。

（2）基于顯著性確定保護范圍

缺乏固有顯著性商標的可注冊資格是由于商標的使用產生，因而通過獲得顯著性獲得保護的商標的申請和注冊必須限于與實際使用情況相符。首先，申請注冊商標必須與實際使用商標一致。當然，申請注冊的商標與實際使用標志如果僅存在細微差別，未改變顯著特征，消費者認為是同一標志，則仍然可以核準注冊。120其次，申請注冊的商品或服務類別和與實際使用的商品或服務類別嚴格對應。《商標審查審理指南》特別指出，申請注冊經使用取得顯著特征的標志應當限定在實際使用的商品或者服務上。在“騰訊科技（深圳）有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會商標駁回復審行政糾紛上訴案”121中，北京市高級人民法院認為：由于這種顯著特征的取得建立在使用的基礎之上，因此，此類商標獲準注冊的商品或者服務范圍也應當以其實際使用的商品或者服務為限。通常情況下，不存在在一個商品或者服務項目上經過使用而取得顯著特征的標志，即可僅因其在該商品或者服務上的使用行為，而在其他商品或者服務項目上當然獲得顯著特征。對于通過使用而取得顯著特征的商標的審查，必須遵循“商品和服務項目特定化”之審查原則，避免顯著特征使用取得認定過程中的泛化處理和以偏概全。原審判決以“電話會議服務”與“超級群聊天”服務功能完全相同以及綜合性即時通訊軟件服務平臺存在提供電視播放、新聞服務的可能性為由，認定訴爭商標（“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音商標）在上述三個服務項目上亦具有顯著特征，顯然不符合訴爭商標經過使用方才取得顯著特征的案件事實，不適當地為訴爭商標預留了申請注冊的空間，屬于適用法律錯誤。

（3）基于顯著性確定保護強度

商標的保護強度體現在有關排他性使用的侵權判定中，“混淆可能性”是判定侵權與否的根本標準。混淆可能性作為一種以相關公眾一般注意力為核心，綜合多種因素進行判斷的侵權標準，應當遵循個案處理原則，全面考慮個案中的具體情形而確定。正如著名法官漢德所說，“很多判例中關于相似性的討論，不論是確定為侵權或不侵權，都沒有什么用處；毫無疑問現有原則的適用依據具體情形而不同，不存在相同的兩個案件。”122雖然混淆可能性的判斷是一個開放性的檢驗過程，依賴于個案中必備因素和參考因素之間的相互驗證。123

對于混淆可能性的判定原則與判定方法，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條規定“人民法院依據商標法第五十七條第（一）（二）項的規定，認定商標相同或者近似按照以下原則進行：（一）以相關公眾的一般注意力為標準；（二）既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態下分別進行；（三）判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度”，將顯著性和知名度作為除商標、類別的相似度外的基本判定因素。對于混淆可能性的判定因素，在《授權確權規定》關于馳名商標的侵權判定中也有體現。第十二條規定，“當事人依據商標法第十三條第二款主張訴爭商標構成對其未注冊的馳名商標的復制、摹仿或者翻譯而不應予以注冊或者應予無效的，人民法院應當綜合考量如下因素以及因素之間的相互影響，認定是否容易導致混淆：（一）商標標志的近似程度；（二）商品的類似程度；（三）請求保護商標的顯著性和知名程度；（四）相關公眾的注意程度；（五）其他相關因素。商標申請人的主觀意圖以及實際混淆的證據可以作為判斷混淆可能性的參考因素。”國家知識產權局發布的《商標侵權判斷標準》第二十一條規定：“商標執法相關部門判斷是否容易導致混淆，應當綜合考量以下因素以及各因素之間的相互影響：（一）商標的近似情況；（二）商品或者服務的類似情況；（三）注冊商標的顯著性和知名度；（四）商品或者服務的特點及商標使用的方式；（五）相關公眾的注意和認知程度；（六）其他相關因素。”可見，商標顯著性為商標侵權案件中“混淆可能性”的基礎判斷要素，受保護商標的顯著性越高，發生混淆可能性的概率就越高，因而需要更高的保護力度。

基于顯著性理論，商標顯著性包含固有顯著性和獲得顯著性。其中，固有顯著性不僅在商標授權確權階段作為是否需要商標使用要件的判定標準，在商標的保護強度層面，通過混淆可能性的判定因素，也發揮著不可或缺的作用，同樣采以相關公眾的一般注意力進行視覺上的整體評判。對于通用名稱、描述性標志等本身不存在固有顯著性的商標，也可由于特定的設計而具有一定程度的固有顯著性，如《授權確權規定》第七條規定：“人民法院審查訴爭商標是否具有顯著特征，應當根據商標所指定使用商品的相關公眾的通常認識，判斷該商標整體上是否具有顯著特征。商標標志中含有描述性要素，但不影響其整體具有顯著特征的；或者描述性標志以獨特方式加以表現，相關公眾能夠以其識別商品來源的，應當認定其具有顯著特征。”而對于固有顯著性的有無常常難以明晰的暗示性標志，其顯著程度在一定范圍內本就存在高低之分，當其暗示性難以與描述性明顯區分時，其固有顯著性就較低；當暗示性詞匯明顯需要相關公眾的想象才能聯想到商品或服務時，其固有顯著性就高。《授權確權規定》第十一條第二款即規定，商標標志或者其構成要素暗示商品的特點，但不影響其識別商品來源功能的，不屬于商標法第十一條第一款第（二）項所規定的情形。不過，與明顯具有固有顯著性的商標相比，這類商標雖然可能因其具有某種聰明的暗示與其他商標存在著較為明顯的區別性，但法律也只會在相對狹小的范圍內對其予以保護，除非對該商標進行廣泛的商業使用或進行長期的廣告宣傳，進一步取得整體上的顯著性。任意性標志和臆造標志一般都被認為是強顯著性商標，能夠在廣闊的范圍內獲得保護。但任意性標志可能會隨著知名度的提高和同行業經營者的使用出現顯著性的退化。而臆造標志具有獨一無二的特性，不存在他人在不相類似的商品或服務上使用的問題，即便是后來具有了一定的知名度，由于其唯一的特性，臆造性商標依然可以獲得商標法近乎絕對的保護，如柯達商標。總而言之，弱顯著性商標的固有顯著性以整體判斷法區別強弱之分，固有顯著性越強，相關公眾對復制、摹仿權利商標的侵權商標的混淆可能性越大，因而排他性權利范圍更大，更容易受到保護。

獲得顯著性是指本來不具備顯著性的標志通過長期作為商標使用而被市場認同為具有區別商品來源和出處的能力或者特性，124表現為缺乏固有顯著性的標志經過使用與商品或服務之間產生的認知關聯。根據上文所述弱顯著性商標的受保護基準，沒有顯著特征的通用名稱和明顯具有競爭優勢的描述性標志在達到唯一對應關系標準后可得到商標的保護，其他缺乏顯著特征的標志則在其與商品或服務之間產生穩定的對應關系后即可得到保護，因而對后者來說，存在獲得顯著性的強弱之分。如若該類標志不僅搭建了穩定的對應關系，且經過經營使用達到了唯一對應關系水平，理應獲得更大程度的保護。

（二）以科學的法律位階為邏輯

對于弱顯著性商標的授權確權與權利保護，規定于各級法律文件之中。依據法律位階，針對同一問題做出的規定，下位法不可違背上位法，下位法僅有在上位法的意旨范圍下細化規定的權限；針對上位法未規定的事項，下位法可以在不超出職責范圍的前提下進行相關規定。言而總之，在解決弱顯著性商標相關爭議時，要嚴格遵循法律位階謹慎適用相關法律條文。

1.固有顯著性及判斷原則

在法律層面，《商標法》第十一條確立了商標的顯著性制度，是判斷商標是否具有授權確權基礎及保護范圍的主要依據。第十一條第一款首先劃定了缺乏固有顯著性的標志范圍，包括“僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的”“僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的”“其他缺乏顯著特征的”三種情形。該條通過排除法的方式，確定了固有顯著性商標的邊界以及固有顯著性的可注冊原則，其中暗示性標志因并未排除在外，不能因其弱顯著性不予注冊和保護。

在司法解釋層次，《授權確權規定》第七條對《商標法》第十一條中的“顯著特征”作出具體解釋以及判定原則，即“人民法院審查訴爭商標是否具有顯著特征，應當根據商標所指定使用商品的相關公眾的通常認識，判斷該商標整體上是否具有顯著特征。商標標志中含有描述性要素，但不影響其整體具有顯著特征的；或者描述性標志以獨特方式加以表現，相關公眾能夠以其識別商品來源的，應當認定其具有顯著特征。”對于固有顯著性的認定原則，該條確認了結合相關公眾判定原則、結合相關商品認定原則以及整體認定原則。對于固有顯著性判定邊界，該條強調了含有描述性要素商標不排除其顯著性，從反面進一步解釋了何為《商標法》第十一條第一款中“僅”直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的描述性標志。之后，該規定在第十一條又從正面規定“商標標志只是或者主要是描述、說明所使用商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量、產地等的，人民法院應當認定其屬于商標法第十一條第一款第（二）項規定的情形。商標標志或者其構成要素暗示商品的特點，但不影響其識別商品來源功能的，不屬于該項所規定的情形”，從而通過正反表述，對不具有固有顯著性的描述性標志進行了廓清。另外，《授權確權規定》的第八條、第九條、第十條對外文標志、三維標志和通用名稱等的顯著性認定做出了進一步的細化規定。

在部門規范性文件層次，為了規范商標審查工作，為行政審查與審理人員提供更具可操作性的導向性指引，國家知識產權局在2021年制定發布了《商標審查審理指南》，對商標顯著性的認定做出了更為具體的規定及示例。對于缺乏固有顯著性的通用名稱、描述性標志以及“其他缺乏顯著特征”的標志做出了解釋和適用。《商標審查審理指南》第四章對商標法第十一條做出釋義并規定“判斷商標是否具有顯著特征，除了要考慮商標標志本身的含義、呼叫和外觀構成，還要結合商標指定的商品或者服務、商標指定商品或者服務的相關公眾的認知習慣、商標指定商品或者服務所屬行業的實際使用情況等，進行具體的、綜合的、整體的判斷”，重申了《授權確權規定》中固有顯著性認定的三個原則。

2.獲得顯著性及判斷標準

《商標法》第十一條第二款“前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊”規定了缺乏固有顯著性的商標的可注冊例外，即確立了獲得顯著性制度以及“可識別”標準。《授權確權規定》第九條第二款、第三款對于三維標志的獲得顯著性做出了額外強調，明確獲得顯著性“相關公眾能夠通過該標志識別商品來源”的認定標準。《商標審查審理指南》指出“如《商標法》第十一條第一款所指的標志經使用已成為相關公眾識別該使用人提供的商品或者服務的，應當依據《商標法》第十一條第二款的規定，判定其可以作為商標注冊。”“可識別性”標準在各級文件中保持了一致性，符合顯著性理論的保護基準，要求商標與商品或服務之間形成對應關系。

3.獲得顯著性的判定方法

《商標法》通過第十一條確定了獲得顯著性的判斷標準，但未對判斷方法作出明確規定。《授權確權規定》在強調獲得顯著性可識別性標準時，明確了識別主體——相關公眾，125但也未提出具體的判定方式。《商標審查審理指南》則確立了“以相關公眾的認知為準”的判定原則以及綜合判定方法，即“依照《商標法》第十一條第二款的規定，判定某個標志是否經過使用取得顯著特征，應當綜合考慮下列因素：（1）相關公眾對該標志的認知情況；（2）該標志在指定商品或者服務上實際使用的時間、使用方式、同行業使用情況；（3）使用該標志的商品或者服務的銷售量、營業額及市場占有率；（4）使用該標志的商品或者服務的廣告宣傳情況及覆蓋范圍；（5）使該標志取得顯著特征的其他因素。判斷某個標志是否屬于經使用取得顯著特征的標志，應以相關公眾的認知為準”，將認知情況、使用情況、知名情況等作為綜合判定的要素，而非以某一要素作為獲得顯著性認定的唯一要素或必需要素，也并未為判定要素設置最低標準。

4.顯著性的認定時間

在商標申請注冊和無效申請程序中，對于顯著性的認定應以申請注冊時為原則，適當考慮核準或者裁定之時。商標顯著性在行政程序中的認定是進入商標注冊保護體系的前設環節，但商標的顯著性又是時刻變化的，如果以申請注冊后的顯著情況作為認定節點，則商標行政決定或裁定將無法進行也無法發揮確定性效力。作為前置性的門檻，顯著性的認定應當以商標申請注冊之時的事實狀態為準。《商標法實施條例》第五十二條第一款規定：“商標評審委員會審理不服商標局駁回商標注冊申請決定的復審案件，應當針對商標局的駁回決定和申請人申請復審的事實、理由、請求及評審時的事實狀態進行審理。”《授權確權規定》第十條第四款規定：“人民法院審查判斷訴爭商標是否屬于通用名稱，一般以商標申請日時的事實狀態為準；核準注冊時事實狀態發生變化的，以核準注冊時的事實狀態判斷其是否屬于通用名稱。”該條在第一含義上確立了通用名稱的認定時間原則上為商標申請注冊之時，該規定同樣可適用于其他階段和程序中商標顯著性的認定上，即針對“行政機關認定申請注冊商標不具有固有顯著性且未通過使用獲得顯著性予以駁回、不予注冊”或“認定爭議商標具有固有顯著性予以注冊后第三人提起無效申請”的情形，法院應以申請注冊時的事實狀態為準。然而，當發生情勢變更時，也需根據案件情況，考慮商標核準或裁定之時。《授權確權規定》第二十八條規定：“人民法院審理商標授權確權行政案件的過程中，國家知識產權局對訴爭商標予以駁回、不予核準注冊或者予以無效宣告的事由不復存在的，人民法院可以依據新的事實撤銷國家知識產權局相關裁決，并判令其根據變更后的事實重新作出裁決。”《商標審查審理指南》指出“無效宣告案件原則上以系爭商標申請注冊時的事實狀態為準，以審理時的事實狀態作為參考。”“判定某個標志是否屬于經使用取得顯著特征，駁回復審案件、不予注冊復審案件應當以審理時的事實狀態為準。”司法實踐中，法院對此也進行了同樣的論證和說理，即一般以提出商標注冊申請時的事實狀態為準，但如果在后續的審查程序中當事人有充分證據能夠證明訴爭標志從申請時至案件審理時持續進行使用，并通過實際、有效使用確已獲得顯著性的，從節約司法資源和保護當事人合法權益的視角出發，亦應當對訴爭商標注冊申請日后的證據一并予以考量。126

在商標通用化導致失權的撤銷程序中，顯著性的認定以申請撤銷提出之時為原則，適當考慮裁定做出之時。《商標審查審理指南》規定“判斷注冊商標成為其核定使用商品的通用名稱的時間點，一般應以提出撤銷申請時的事實狀態為準，案件審查審理時的事實狀態可以作為參考。”127這是因為注冊商標通用化的過程是不斷發展變化的，如果行政機關審查及法院審理過程中事實狀態發生變化，產生的證據能夠證明注冊商標進一步通用化的事實，卻完全不予考慮，則當事人只能依據該事實另行提出撤銷申請，導致程序的反復。此外，注冊商標通用化通常是不可逆的過程，但也可能存在恢復商標意義的反向演變。比如汽車商品上的Jeep商標，一段時期內相關公眾存在將其指代一種車型的傾向，但后來Jeep作為一個汽車品牌而非一款車型的認識得到了強化。因此，如果審查或審理過程中產生的證據及反映出的事實對商標權利人有利，亦應予以考慮，并在此事實基礎上作出是否成為通用名稱的判斷。

5.顯著性的地域標準

根據商標權的地域性，商標的顯著性認定應當以中國境內為準。《授權確權規定》第八條規定，“訴爭商標為外文標志時，人民法院應當根據中國境內相關公眾的通常認識，對該外文商標是否具有顯著特征進行審查判斷。標志中外文的固有含義可能影響其在指定使用商品上的顯著特征，但相關公眾對該固有含義的認知程度較低，能夠以該標志識別商品來源的，可以認定其具有顯著特征。”也即是說，對于商標的顯著性判定應當基于中國境內相關公眾的認知。當然，獲得顯著性也需在中國境內產生。“對相關商標標志使用行為的審查判斷，應當結合該商標標志申請注冊的國家或地區的具體情況加以具體分析。在其他國家和地區的使用行為，并不能成為其在中國大陸地區作為商標注冊的當然理由。”128但是，法律文件對顯著性認定所需的地域廣度并未作出具體要求，僅對通用名稱的認定作出了相關規定。根據《商標授權確權規定》第十條，結合上文所述通用名稱的判定標準，通常情況下，通用名稱的認定以全國范圍內的相關公眾認知為準，那么在判定通用名稱與特定來源的商品或服務產生穩定的唯一對應關系時，也應當以全國范圍內的相關公眾為對象。這也就意味著某一標志是否構成通用名稱及通用名稱是否獲得顯著性一般適用全國范圍標準。此外，也需隨著通用名稱認定的例外考慮通用名稱獲得顯著性的例外。《授權確權規定》第十條第二款還規定，“對于由于歷史傳統、風土人情、地理環境等原因形成的相關市場固定的商品，在該相關市場內通用的稱謂，人民法院可以認定為通用名稱，”只需以相關地域范圍內的認知為準，認知范圍無需遵循及于全國。也即是說，約定俗稱的通用名稱以全國標準為原則，以區域標準為例外，該例外應限于區域性的相關市場已固定的情形。“福州米廠與五常市金福泰農業股份有限公司等侵害商標權糾紛再審案”中，最高人民法院于再審程序中明確指出，“適用不同評判標準的前提是，當事人應首先舉證證明此類商品屬于相關市場較為固定的商品。否則，是否構成約定俗成的通用名稱，仍應當以全國范圍內相關公眾的通常認知作為判斷依據。”129

綜上來看，我國弱顯著性商標保護制度呈現出法律規范體系化協同的特征。從《商標法》的基礎性條款到行政法規、司法解釋裁判規則的細化，再到《商標審查審理指南》等規范性文件的實務指引，下位法始終未超越法律位階的約束邊界，并基于廣泛的審查審理經驗逐步構建起了兼具原則性與操作性的弱顯著性商標規則網絡。但需注意的是，法律文本具有天然的解釋空間，部分行政法規、司法解釋的細化規范可能會在個案適用的過程中難以被精準把握。因此，須強調《商標法》等上位法的基礎性條款，把握法律制度的核心要義，充分識別《商標法》第十一條確立的顯著性制度內核與下位規范技術性補充之間的價值傳導關系，保證下位法的規定及適用不逾越《商標法》的規范制度。另一方面，法律層面《商標法》的顯著性制度規定相對紛繁復雜的現實情形來說，不可避免具有原則性和抽象性，但下位法對于《商標法》未能明確規定的問題沒有完全形成規范性解釋，因而諸如描述性標志的地域認定標準等問題在規范層面尚未推出確定的解決方案。

（三）以政策實效性為考量

商標符號利益的復雜性決定了不同主體不同語境下使用同一符號時利益沖突的必然，此時商標法應當發揮公益與私益相平衡的理念，在保護商標權利的同時，維護市場競爭秩序的順利運行和公共資源的平等利用。實際上，對于弱顯著性商標，商標法展現出對公共利益端傾斜的傾向。從規范理念上來看，我國《商標法》采取的明確列舉又正面定義“不具有顯著特征”的商標的方式，使相對禁止注冊的范圍呈現開放的狀態，反映了商標法在授予私人以公眾權益時的謹慎、保守的態度，透露了對弱顯著性商標重約束、重限制的思維方式和理念。從商標賦權條件來看，缺乏顯著性的標志以不予注冊為原則，只有在使用程度達到明確的商標識別標準時，才成為商標權的保護對象。從商標維持的角度來看，弱顯著性商標尤其是描述性商標，顯著性強弱更容易發生動態調整，商標法賦予相關公眾對已注冊的弱顯著性商標提起撤銷注冊的權利，使使用不力的私人化公共資源再次落入市場公共領域。從商標保護范圍來看，弱顯著性商標不可對抗其他市場主體的正當使用，哪怕其特征描述造成了一定程度的混淆。對于弱顯著性商標的諸多制度設計，都體現了公共利益優先，適當保護商標權的保護原則。

另一方面，商標審查審理政策也體現了公共利益的維護理念。近年來，商標注冊量持續增加，無使用目的的惡意注冊、惡意囤積等狀況日益突出。為保障真正市場主體的商標權利，維護市場競爭秩序，保證商標管理體系的正常運行，我國商標管理部門除了積極推進法律文件的制定與修改，還在政策層面促進商標注冊的良性治理。2022年，國家知識產權局發布《關于持續嚴厲打擊商標惡意注冊行為的通知》（國知發辦函字〔2022〕54號），旨在保護市場主體合法權益，維護社會公共利益，動員全國知識產權部門保持打擊商標惡意注冊的高壓態勢，強化整治惡意囤積和商標惡意搶注，并在典型違法行為中明確提到“大量申請注冊與公共文化資源、行政區劃名稱、商品或者服務通用名稱、行業術語等相同或者近似標志的行為”。該類標志取自公共領域，均可能涉及弱顯著性商標。該《通知》還強調，要強化監控預警與系統治理，在法律賦予的裁量空間內最大程度防范和規制商標惡意注冊行為，從宏觀層面對商標管理部門提出了全流程打擊惡意商標的要求。弱顯著性商標作為重點爭議領域，其操作規范更需積極響應相應的政策理念，在商標確權到失權的各環節作出準確的價值取向和適當的裁量標準。

1.弱顯著性商標的核準注冊

我國采取商標的注冊取得制度，對于未注冊商標的保護范圍及保護力度不及注冊商標周延。當弱顯著性商標取得注冊后，就在全國范圍內享有排他性權利，除非該商標注冊后連續三年停止使用或因通用化被予以撤銷，否則還可續展，續展沒有次數限制。因此，商標的注冊效力所帶來的空間與時間上的全方位保護與弱顯著性體現出的公共特征不免發生沖突。對于未經使用的固有顯著性較弱的標志，其含有公共意義的符號且僅能達到可識別的最低基準，這種微弱的顯著性極易因為市場趨勢、相關公眾注意力水平等因素的變化發生變動從而不再具有顯著性，因而相較固有顯著性較強的標志，應當謹慎核準其申請注冊。另一方面，弱顯著性商標經注冊后，商標權人不免會擴張其原有的使用范圍，當其以核定商品為使用基礎擴大使用在其他相近的商品或服務之上時，該商標可能并不具備顯著性。此時，對商標使用產生的利益保護與公共利益保護的沖突風險也將提升。尤其一旦商標權人為惡意注冊人時，商標不當注冊會帶來諸多權利糾紛，產生一系列衍生后果，造成行政與司法資源的浪費。因此，對于弱顯著性商標的申請注冊，國家知識產權局應當在法律規定的范圍內適當收緊裁量標準。尤其對于未曾使用的弱顯著性商標，不涉及既有私人利益的考量，更應當根據商業活動實踐的新形勢、商標申請行為的新趨勢和審查工作的新需要作出審慎判別。

2.弱顯著性商標的確權保護

通過核準注冊的弱顯著性商標相對其他商標更易面對授權確權基礎的質疑，發生撤銷與無效糾紛，但行政機關和司法機關在商標維持階段的裁量標準需有異于申請注冊時的審慎理念，側重商標權利人與公眾利益之間的平衡。

對于通過使用獲得顯著性的商標來說，其顯著性的獲得通常需要經營者投入大量時間、金錢和創造性的經營，并通過這些投入產生有效的結果——使商標和商品或服務之間形成了穩定的對應關系。由于缺乏固有顯著性的商標因第一含義的根深蒂固本身就難以起到區別作用，這種對應關系的消費者認知就更難以形成，所以從獲得顯著性獲取注冊的結果上看就足以推定其商譽的存在。在這種情況下，商標行政部門及司法機關應當確保誠信經營者的勞動成果得到應有的保護，在處理無效申請或糾紛時著重考察其核準注冊時的顯著性基礎，參考審理時的事實狀態，考察爭議商標是否具有毋庸置疑的失效理由，充分保證商標權人的利益以及消費者的識別成本。同理，對于因固有顯著性獲得注冊并投入使用的弱顯著性商標，也需側重保護商標權人的使用利益，從而有益激勵經營者放心投入和持續經營，保障品牌經濟良性發展。而對于因固有顯著性獲準注冊后未曾使用過的商標，實際上不具備真正的商標權利基礎，也不存在需要保護的智力成果和實際利益，因而針對該類商標的無效申請可以適當放寬裁量標準。既要考察申請注冊時的事實狀態，保證商標注冊制度的穩定性與可信性；又要考慮審查審理過程中的情勢變更，及時釋放已達不到顯著性標準的標志，以免過度占用公共領域中的符號資源以及造成循環訴訟導致的人力審查資源的浪費。

3.弱顯著性商標的侵權保護

商標保護強度不僅受行政管理政策傾向的影響，在侵權判斷中往往還考慮司法政策釋放的裁判導向。2022年，最高人民法院在工作報告中提出，要維護市場公平競爭，對“青花椒”、“金銀花”等“碰瓷式維權”說不，為合法經營者撐腰，讓違法經營者受罰。最高人民法院辦公廳主任郭競坤就報告中提到的“碰瓷式維權”進行解讀時表示，“青花椒案”屬于商標權維權案件，專業性比較強，但其中的道理不難理解。青花椒作為一種食材，不能因為一家企業拿去注冊了商標，就要求其他商家招牌里不能出現“青花椒”這三個字。“青花椒案”判決表明，權利要有邊界，對于知識產權，既要依法保護好，又要防止權利被濫用。實際生活中，一些以維權為名的商標侵權訴訟，通過先行惡意搶注地名、名人姓名、描述性詞匯等公共符號資源，行“碰瓷式維權”之實。這樣不僅損害他人的合法權益，也破壞了公平競爭的市場秩序，必須堅決依法整治。法院將切實發揮好司法職能作用，還市場一片凈土。

“碰瓷式維權”實際是商標權人濫用商標權，對非實質性侵權或善意使用行為發起惡意訴訟的商業滋擾行為。一方面，濫訴行為擠占了有限的司法資源，使本應當及時獲得救濟的權利被延誤，明顯侵害了社會利益；另一方面，他人須在正常經營中付出不必要的應訴成本，顯然損害了相關經營者的合法權益。含有通用名稱或描述性要素的弱顯著性商標本身存在公共利益和個人排他性權利范圍界定困難的天然弱點，這一特性與商業主體不當擴張保護范圍的動機相結合，極易滋生借助司法程序進行權利訛詐的灰色地帶，因而惡意維權現象在弱顯著性商標領域尤為凸顯。

在公共利益視角下，打擊“碰瓷式維權”這一司法政策的出臺強調并劃定了商標權行使的合理邊界，可有效遏制商標領域的惡意訴訟，適時矯正制度異化風險。但權利保護視角下，訴訟是商標權人的合法權益。商標是否屬于獲得顯著性的通用名稱、描述性標志，被訴侵權行為是否超出了正當使用范圍，都有其嚴格的判斷標準。在具體案件中，應當適度考量司法政策傾斜，不應對其中一方任意貼上“碰瓷式維權”“惡意訴訟”等標簽，并對另一方的權益進行不合理的傾斜。“碰瓷式維權”的司法價值引導更應體現在對“商標使用”“混淆可能性”等要件的實質審查的強化，嚴格根據法律規定，規范認定弱顯著性商標的權利范圍，給予擁有合法權利基礎的弱顯著性商標以充分的保護。

（四）以市場認知為依托

在前文提及的固有顯著性的判斷及分類中，提出“以市場中相關公眾的認知為判定原則”是判斷商標固有顯著性的有無與強弱的認定原則之一，而在判定商標獲得顯著性的有無及劃定弱顯著性商標的保護范圍時，更應以市場相關公眾的認知為依托。

在認知心理學領域，消費者最初通常對商品上的商標標識缺乏認知，為改變消費者的認知狀況，商品的生產者和銷售者會利用廣告、試用體驗、促銷活動等手段使消費者開始認識并記住這些標識。消費者通過觀看廣告、購買和使用商品，逐步在記憶中建立起以商標標識為核心的認知結構。隨著商標權利人持續的宣傳和使用，消費者最終將這些標志內化為商標，用以指導其購買決策，此時，標識即演化為代表特定商品或服務的商標。130對于弱顯著性商標來說，無需再考慮商標外觀或第一含義等客觀事實，商標顯著性完全以相關公眾對商標使用狀況的認知為準，因而具有高度主觀性。同樣，在商標侵權糾紛中，是否發生混淆的可能性同樣以相關公眾的市場認知為核心，這是因為商標顯著性體現的區別性與商標混淆體現的不可區別性是商標使用效果的一體兩面，均依托于商標使用所產生的市場認知效果。如《商標審查審理指南》指出，“判斷某個標志是否屬于經使用取得顯著特征的標志，應以相關公眾的認知為準。”主觀認知標準不可避免會導致司法裁判具有較大的彈性，難以為市場主體提供合理預期。因此，為劃定弱顯著性商標保護范圍，為其注冊和司法保護提供更為可行可信的標準，理應將這一主觀標準盡可能客觀化，與侵權判斷中以“相關公眾的一般注意力為核心”的標準保持一致。

相關公眾，顧名思義為識別弱顯著性商標的有關群體。2020年最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條規定，商標法所稱相關公眾，是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經營者。2014年《馳名商標認定和保護規定》第二條第二款規定，相關公眾包括與使用商標所標示的某類商品或者服務有關的消費者，生產前述商品或者提供服務的其他經營者以及經銷渠道中所涉及的銷售者和相關人員等。《商標審查審理指南》規定，相關公眾包括但不以下列情形為限：（1）商標所標識的商品或者服務的消費者；（2）商標所標識的商品的生產者或者服務的提供者；（3）商標所標識的商品或者服務在經銷渠道中所涉及的經營者和相關人員等。從內容來看，盡管在文面表述上存在區別，但三個文件在相關公眾的構成范圍的框定上并無實質性區別。因為隨著經濟發展和社會需求的變化，營銷已經從單一的分銷活動發展演變為交易雙方提供利益的管理活動和為社會創造價值的組織活動。營銷的前端起于商品的生產者和服務的提供者，中端以經銷商為主要載體，末端體現為終端消費用戶，相關公眾范圍是覆蓋生產、經銷和消費全鏈條的，對“經營者”這一主體的規定基本一致。131總的來說，“相關公眾”的范圍包含了消費者與經營者兩端。在“北京慧能泰豐信息咨詢有限責任公司分公司與國家知識產權局等商標權撤銷復審行政糾紛案”中，法院指出，相關公眾，包括商品的消費者和相關生產經營者。所謂“相關公眾普遍認為”，考察的是相關公眾認知的普遍性，而非絕對性。132雖然消費者與經營者作為相關公眾的構成主體，但基于理論上商標法價值定位的回歸以及實踐中消費者的突出作用，“相關公眾”的界定側重于消費者一端，即消費者具有優先考慮位階。尤其對于弱顯著性的認定來說，準許其注冊的主要緣由在于消費者能夠將不具顯著特征的標志感知為商標并根據該商標與其他商品進行分辨。相關經營者對商品或服務的識別無疑相對具有先驗色彩，對于商標的指示來源有高于一般水平的注意程度和認知水平，不易成為一般注意力的參照主體。因此，認定獲得顯著性的“相關公眾”更強調弱顯著性商標所固定的商品或服務的消費者之認知，“相關公眾”范圍以實際消費者與潛在消費者為主。133

“相關公眾”是一個參照系，作為假定的“人”，他們在判斷商標獲得顯著性時被擬制了基本的“一般注意力”的理性標準，這種主觀狀態不僅體現在注意力程度，還隱含了相關公眾的認知能力，二者共同構成“相關公眾”的認知水平。國際保護知識產權協會（The International Association for the Protection of Intellectual Property，AIPPI）認為一般注意力也可以叫平均注意力，即具有普通知識與經驗的一般購物人，在購物時運用的普通注意力。134

也就是說，在第一步確定“相關公眾”范圍的過程中，雖然已經對普遍認知水平進行了預篩選，過低認知水平無法正確判斷相應事項，將對特定領域商品或服務毫無興趣或一無所知的旁觀者剔除其外，“相關公眾”限定于商品或服務的潛在消費者和實際消費者群體。但“相關公眾”內部仍然有認知水平高低之分，包括領域內認知水平極高的專家，也包括認知水平較低的邊緣人群，二者都無法代表多數普通消費者的認知，所以在確定“一般注意力”時還要進行第二步認知水平的平均化，這也是司法實踐中具象化“相關公眾一般注意力”的關鍵。通過界定“相關公眾”以及衡量普遍認知水平，確定了“相關公眾一般注意力”，在判斷弱顯著性商標是否具有顯著性時，理論上就應以一般注意力為準，但具體案件中仍然存在諸多影響因素，應當采取前文所述的多因素認定法，結合實際情況具體判斷。

需警惕的是，司法實踐中容易出現裁判人員將個體認知與“相關公眾”市場認知混同的裁判傾向。以市場中相關公眾的認知為判定原則是基于消費者心理學進行顯著性認定的應然結論，也是符合商標法保障消費者和生產、經營者利益宗旨的必然選擇。裁判人員若不充分考察相關公眾的定位與范圍，濫用裁量空間，簡單將自我認知替代市場客觀存在相關公眾認知，將直接架空顯著性和混淆可能性的判斷基礎，使得弱顯著性商標保護淪為脫離商業實踐的主觀臆斷。為此，裁判者必須自覺剝離自身作為法律專業人士的特殊認知視角，嚴格貫徹客觀優先原則，在顯著性認定與混淆可能性判斷中構建證據驅動的裁判范式，基于消費者心理學理論，通過市場調查報告、消費者抽樣訪談、行業交易習慣等客觀證據，還原真實市場場景中的公眾認知狀態。

弱顯著性商標的保護建議

（一）顯著性的認定路徑

根據《商標法》第十一條的規則設計，若爭議商標已具備固有顯著性，則推定其識別功能自始成立，可直接確認可注冊性；唯有在固有顯著性完全缺失時，才需進一步審查其是否通過使用獲得“第二含義”。因此，在顯著性的審查審理實踐中，若商標整體設計已具備基本識別力，則無論其固有顯著性強度如何，均不得再啟動使用證據的補充論證程序，否則將導致法律規范的邏輯倒錯。

根據第十一條的立法邏輯與司法實踐，顯著性的認定可構建“是否屬于通用名稱、描述性標志及其他缺乏顯著特征的標志——整體設計是否具有顯著特征——是否經使用獲得顯著性”的遞進式審查路徑，避免固有顯著性與獲得顯著性的重復認定問題。

第一步，即判斷標志是否落入第十一條第一款規定的缺乏固有顯著性的情形。在弱顯著性商標的范疇中，暗示性標志、含通用名稱和描述性標志的標志雖然固有顯著性可能較弱，但仍在具有固有顯著性的范圍中，無需進一步審查其是否獲得顯著性，因而這一環節的難點在于如何合理界定通用名稱和描述性標志。在商標保護實踐中，涉案商標的描述性可能更加難以認定。例如，在“國家知識產權局等與LRC制品有限公司二審行政案”135中，被訴裁定認為訴爭商標“”未構成通用名稱，但核定使用在“避孕套”等商品上，易使相關公眾理解為對核定商品質量、品質、使用感受等特點的描述，構成“其他缺乏顯著特征的”商標。北京知識產權法院則認為“空氣”與核定使用的非化學避孕用具、避孕套等商品不存在直接關聯，具有一定顯著特征，能夠起到區分商品來源的作用，申請商標不構成描述性商標和“其他缺乏顯著特征的”商標。因為暗示性標志具有最低程度的固有顯著性，是固有顯著性判斷的分界點，因而劃定暗示性標志與描述性標志的邊界就尤為重要。暗示性標志與描述性標志的基本界限應為其構成要素對于指定使用商品的特性的描述是否直接、具體和明顯。136暗示性標志對于商品特性的描述具有間接性，或者不明確、具體和明顯，無法直接使相關公眾聯想到商品或服務屬性。當相關公眾看到暗示性標志時必須經過一定程度的想象才能與商品或服務之間產生聯系。例如，歐盟商標實踐明確提出，描述性標志必須以具體、精確和客觀的方式描述商品的特點。如果在標志與商品之間沒有足夠直接和具體的聯系、關聯或者關系，而不能使相關公眾不經進一步思考就能夠即時看到對商品或其特征的描述，該商標就不是描述性商標。137在美國，暗示性商標被認為只是間接地描述商品特性，消費者需要經過自己的思考過程（A Mental Process）才能將商標與其對商品的間接描述聯系起來。例如，用于巴士服務的“灰狗（Greyhound）”商標，消費者必須考慮一下這種犬及其跑得快的特性，才會產生描述巴士服務的認識，相對于巴士運輸服務來說它就是暗示性的。138

另外值得提出的是，在法律實務工作者對商標顯著性進行論證或提出質疑之時，除了運用商標與商品/服務之間的直接關聯標準外，還可一同應用“競爭者需要標準”作出補強。競爭者需要標準可視為直接關聯標準的延伸——如果由詞語到商品或服務的聯系需要經過較多的聯想，競爭者使用該詞語描述商品的可能性越小其暗示性就越強；如果商標對于商品信息的傳達非常直接和清晰，以至于競爭者可能需要使用該詞語描述或者廣告其產品，就表明該商標具有描述性。描述性標志不能注冊商標的原因就在于其只是描述商品的普通標志，注冊為商標妨害同業者的正常描述性使用，且不能與特定商品來源聯系起來，因而商標必須具有足夠的最低限度的想象，才能夠使其有別于描述性，避免嚴重妨礙其他競爭者對于該詞語的描述性使用。139簡而言之，競爭者需要標準就是當同業競爭者都需要這種標志描述商品或服務時，該標志就是一種描述性標志。在“國家工商行政管理總局商標評審委員會與樂騰達（深圳）日用品有限公司二審行政案”140中，北京市高級人民法院即同時采用了上述兩種標準進行說理：判斷申請商標注冊的標志是否屬于綜合考量該標志本身的含義、所指定使用的商品以及相關公眾的通常認知和所屬行業的實際使用情況，一般從以下兩個方面考慮：其一，相關公眾看到該標志的通常認知……第二，是否屬于同業經營者描述該商品或服務的慣常方式。如果某一標志為同業經營者用來描述此類商品或服務功能、用途、特點的常用標志，則該標志為描述性標志。暗示性標志之所以具有顯著特征，一是因為相關公眾雖然最終能認識到該標志在一定程度上反映了商品或服務的特點，但是需要一定程度的演繹、解釋、說明或想象才能將該標志與商品或服務的特點相對應，故仍可以起到區分商品或服務來源的作用；二是因為暗示性標志不屬于同業經營者在描述商品或服務特點時所常用的標志，具有較大的選擇空間，不會不適當地妨礙同業經營者的正當使用。此外，美國法院還在司法實踐過程中形成了其他區分標準，比如競爭者媒體和詞典使用的標準等，均可作為固有顯著性有無的輔助判斷方法。一旦爭議標志被認定不屬于通用名稱、描述性標志和其他不具有顯著特征的標志，則可被認定為具有固有顯著性，無需再進行第二步和第三步進一步檢驗其固有顯著性或是否經過使用獲得了顯著性。

第二步，若爭議標志落入以上禁止注冊情形，需結...