編者說：實踐中，股權集中易催生雙控人借董事之手濫用控制權的亂象，導致 “名義董事擔責、雙控人隱身” 的治理漏洞。而新公司法引入 “影子董事” 規則，為規制雙控人通過間接指令干預公司決策的行為提供了法律依據。對此，上海浦東新區法院法官從主體身份、指示行為、可歸責性三方面解析了 “影子董事” 的認定要件，具體內容如下：

股權集中是我國公司治理實踐中的一大特點。實際控制人或控股股東，即所謂的“雙控人”，通過控制董事間接或直接干預公司決策，濫用控制權損害公司、債權人、其他股東利益的情形亦不鮮見。由此形成“名義董事擔責、雙控人隱身”的治理漏洞。2023年修訂的公司法施行前，司法實踐中主要基于2018年修正的公司法第二十條、第二十一條有關股東權利濫用及關聯交易的規定、民法典侵權責任編以及《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）第11條等審查雙控人責任，然而這些法源依據對于通過董事、高管間接決策的情形未有明確規制。

新修訂的公司法第一百九十二條確定了“影子董事”規則，與第一百八十條第三款新增關于“事實董事”的規定共同構成了實質董事規則體系，以應對愈發復雜的公司治理結構下的控制權濫用問題。筆者嘗試從第一百九十二條出發，對“影子董事”的認定及相關規制問題予以論述。

01、主體身份的認定

“影子董事”這一概念源自英國公司法，指非名義上的公司董事但能夠讓公司董事按照其指示或意愿行事的人。英國法對“影子董事”的主體范圍無明確限制。而新公司法第一百九十二條將“影子董事”的主體身份限定為控股股東和實際控制人，第二百六十五條對二者的具體內涵給出了界定。控股股東，是指出資額或持股比例超過公司資本或股本總額50%的股東，或者未達到該比例但其所享有的表決權已足以對股東會的決議產生重大影響的股東。前者為絕對控股股東，后者為相對控股股東。實際控制人，是指通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。

控股股東的認定標準相對明確，而實際控制人的身份認定則相對動態。在公司治理實踐中，“投資關系、協議或者其他安排”中的“其他安排”呈現多樣化特點，包括通過間接持股或股權代持、通過各類復雜協議架構（如VIE可變實體利益架構）、通過親屬等特殊人際關系、通過任職關鍵崗位進而享有對公司的控制權等。司法實踐中，主要考量以下四種要素：（1）持股比例；（2）與董事會和管理層的關聯程度；（3）協議安排具體約定；（4）是否存在《九民紀要》第11條所列的控制行為。此外，關于上市公司實際控制人的認定，根據新公司法第一百四十條的規定，上市公司應當依法披露股東、實際控制人的信息，且相關信息應當真實、準確、完整。同時，參照《上市公司收購管理辦法》中關于“擁有上市公司控制權”具體情形的規定。

筆者認為，對于實際控制人的身份認定，應將其對公司治理的實際支配力作為主要審查對象，具體可從能力要件、狀態要件、行為要件以及對象要件展開審查。能力要件，即是否具備從內部影響董事會、股東會決策，并在外部排除其他主體參與公司經營管理的能力。狀態要件，即其對公司的控制是否具備長期性與穩定性。行為要件，即其應當基于實現控制的意圖實施控制行為。對象要件，即公司意志，公司是否具備自主意思能力，如集體協商機制是否失效。

此外，通說認為，我國公司法體系中的“董事”為自然人，不包含法人董事。而“影子董事”概念項下并無自然人的當然限制，公司的控股股東或實際控制人為法人的，亦可以被納入為新公司法第一百九十二條規定的雙控人范圍，若某法人雙控人指示董事、高管從事損害公司或者股東利益的行為，亦應當承擔相應責任。而且，“影子董事”在部分情況下亦可能突破單一主體，橫向穿透為如股東聯合體、夫妻股東等利益共同體，縱向穿透多重持股關系中的幕后控股股東、實際控制人等。

02、指示行為的認定

新公司法第一百九十二條規定的行為要件為雙控人“指示”董事或高管作出行為。指示，是指雙控人對董事、高管作出表示行為，并要求董事、高管根據表示處理公司事務。指示行為的具體認定主要包含對象、內容、方式及效果四個方面。

1.指示的對象。第一百九十二條限定主體為董事、高管，但從條文字面理解較難判斷系對個別董事、高管的指示，還是對于多數董事或董事會的指示。對此，從體系解釋視角來看，新公司法第一百八十條第一款、第二款規定的董監高信義義務，均為董監高個人義務而非集體義務，該法涉及董監高的條款除集體行事的董事會及監事會外，原則上指向的均為董監高個人。因此，該條中的指示對象可視為個別董事、高管。

2.指示的內容。指示內容應指向公司治理事項，但應當排除基于專業身份（如律師、會計師等）為公司決策提供建議或咨詢的內容。但當雙控人兼具專業人員身份時，認定其是否構成“影子董事”，則需要對其專業身份的職權范圍及其所作的指示內容進行比較衡量。

3.指示的方式。第一百九十二條對于指示的方式并未作出限制，可以口頭或書面方式，含指示內容的非正式聊天記錄也可認定為一種指示。在雙控人不存在明確指示內容，但用語言或者行動暗示董事、高管實施公司治理行為的情形，如果指示內容足夠充分、明確則可以認定存在指示行為，但此種情形在舉證上存在較大困難。此外，指示行為可以為單次或多次，該條并未對指示的次數或是否為慣常指示進行限定，若以慣常指示或多次指示作為限定范圍顯然超出了該條的文義解釋范疇。因此，可以從是否造成損害為出發點，即使一次指示但造成損害的，也屬于該條的規制范圍。

4.指示的效果。指示行為的目的是干預公司事項，需要達到董事、高管服從執行的效果。“影子董事”的指示需要具備強制性、命令性，足以使董事、高管服從，并達到持續性影響，對公司達到完全或者幾乎完全控制的程度。當然，指示并不必然針對公司所有事項，在其他不重要的事項上，董事、高管通常可以獨立履職。

03、可歸責性的認定

新公司法第一百九十二條含有侵權法的法理基礎，“影子董事”責任屬于公司法領域內的侵權責任，其可歸責性的認定應當參照侵權責任要件對侵權行為、主觀過錯、損害結果與因果關系等進行分別明確。

侵權行為層面，應存在“傀儡董事”依照“影子董事”指示而作出了損害公司或者股東利益的行為，若無該行為，則“影子董事”無從擔責。該侵權行為具體是違反董事忠實、勤勉義務的行為，參照新公司法第一百八十一條至第一百八十四條中列明的各類行為內容進行判斷，如關聯交易、謀取公司商業機會、同業競爭等。

主觀過錯層面，雙控人應存在故意或過失。故意即雙控人作出指示行為時明知該行為會導致公司或股東利益受損，具備侵害目的。若雙控人作出指示行為時雖不具備侵害目的，但系未盡到勤勉義務而導致損害結果發生，則應認定為過失。

損害結果層面，侵權法中的損害結果包括人身或非財產損害，以及財產損害。在公司法領域，財產性損害指對公司自身或者公司股東的經濟利益損失，如公司資金流失、債務擔保等。非財產性損害指公司治理功能受損或股東權利受阻，如股東合理議案無法通過，公司拒絕向股東提供財務報表等股東有權知情的材料。若不存在損害結果，即使雙控人實施了前述指示行為，也無需承擔相應法律責任。

因果關系層面，損害結果與指示行為之間應存在因果關系。“影子董事”僅需對其指示范圍及“傀儡董事”依其指示行事范圍之“交集”內的內容承擔相應責任，若“傀儡董事”接收到指示后背離“影子董事”指示而獨立行事，則不應當認定“影子董事”的指示與“傀儡董事”造成的全部損害結果之間存在因果關系，此時則應當依據二者各自的行為所產生的后果判定他們獨立承擔責任。實踐中，考慮到公司決策治理的復雜性，各類決策行為互相交織影響，故應當對“影子董事”的指示內容、“傀儡董事”的接收能力及具體接收情況、“傀儡董事”實際決策行為等進行全面分析，以準確判斷“影子董事”的指示行為與損害結果之間是否存在因果關系。

04、與“事實董事”之辨析

新公司法第一百八十條第三款對事實董事進行了相關規制，即實際執行公司事務的雙控人亦應盡到忠實勤勉義務。“事實董事”與“影子董事”雖均為雙控人，但其認定標準及相應法律效果均存在差異。

“事實董事”的認定系以“直接的顯性行為”為核心，“事實董事”直接介入公司治理，雖未任職董事但實際承擔決策職能。司法實踐中，主要關注三類要素：一是實施董事專屬行為，如參與批準核心文件、參與董事會表決等；二是持續性控制，其實際執行公司事務并非偶然參與公司治理，而是長期介入公司戰略制定、財務審批等核心事項；三是外部識別性，交易場景中會使第三方對其產生董事身份的信賴，如以董事身份對外簽署文件，且公司實際執行這些文件。與之相比，“影子董事”的認定則以“間接的隱性行為”為核心，“影子董事”通過非正式路徑間接操控公司決策，呈現“幕后指揮”的特性。

而且，二者的權利行使方式及責任承擔基礎均有不同。“事實董事”為幕前執行，其責任源于身份、行為一致性對應的董事信義義務，其應對公司盡到忠實及勤勉義務。而“影子董事”則體現為幕后操縱董事或高管，其責任基礎源于其濫用支配能力行使操控行為，故應與其操控人員承擔連帶責任。

相關法條

公司法第一百四十條 上市公司應當依法披露股東、實際控制人的信息，相關信息應當真實、準確、完整。

禁止違反法律、行政法規的規定代持上市公司股票。

第一百八十條 董事、監事、高級管理人員對公司負有忠實義務，應當采取措施避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權牟取不正當利益。

董事、監事、高級管理人員對公司負有勤勉義務，執行職務應當為公司的最大利益盡到管理者通常應有的合理注意。

公司的控股股東、實際控制人不擔任公司董事但實際執行公司事務的，適用前兩款規定。

第一百九十二條 公司的控股股東、實際控制人指示董事、高級管理人員從事損害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高級管理人員承擔連帶責任。

第二百六十五條第二項 控股股東，是指其出資額占有限責任公司資本總額超過百分之五十或者其持有的股份占股份有限公司股本總額超過百分之五十的股東；出資額或者持有股份的比例雖然低于百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會的決議產生重大影響的股東。