自2023年起，德和衡建設工程業務團隊開始分享公路工程方面的研究成果，具體內容詳見“建設工程裁判研究”公眾號“公路工程”專欄。為更好的發揮《公路工程法律法規匯編》的工具價值，我們分享了公路工程有關問題的實務問答。

裁判文書是準確理解法律規范、填補法律規范漏洞的重要載體。根據裁判文書提煉裁判要旨，形成裁判規則，并予以分享，既可以提高執筆人的寫作能力，又是其提升法律事務處理能力的重要途徑，或許還能對感興趣的讀者有所裨益。據此，我們將持續分享公路工程細分領域的裁判規則，上期分享主要涉及公路工程分包合同效力問題，本期分享涉及公路工程施工合同、內部承包合同效力問題。

問題12：就必須招標項目，先定后招的，公路工程施工合同是否無效？

答：《招標投標法》第43條規定，在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。第55條規定，依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標結果的，中標無效。據此，就必須招標項目，先定后招影響中標結果的，中標無效，該公路工程施工合同無效。

【裁判規則14】就必須招標項目，先定后招影響中標結果的，該公路工程施工合同無效。

案例：涼州區交通運輸局、甘肅金程建筑工程有限責任公司建設工程施工合同糾紛案件【案號（2019）最高法民終695號】。

【案情簡介】

2015年7月14日，武威市交通局向古浪縣交通運輸局（以下簡稱古浪縣交通局）、涼州區交通局發出武交發（2015）162號《武威市交通局關于由武威交投公司建設計劃的通知》，明確本案工程已列入武威市農村公路路網縣道網調整規劃，為確保順利實施，項目KO+000-Kl1+000段由古浪縣交通局作為建設單位，K11+000-K43+000段由涼州區交通局作為建設單位。同年7月15日，武威市交通局向武威交投公司發出武交發（2015）162號《武威市交通局關于由武威交投公司建設管理金榮沙漠生態公路項目的通知》，明確本案工程已列入武威市農村公路路網縣道網調整計劃，由武威交投公司作為工程項目法人，具體負責項目投融資和項目管理工作。項目KO+000-Kl1+000段由古浪縣交通局具體實施，K11+000-K43+000段由涼州區交通局具體實施。武威交投公司要按照相關規定督促縣區交通局組建項目管理辦公室，健全管理機構，完善相關管理制度，切實做好建設項目質量安全管理和交竣工驗收工作。在項目建設中，要嚴格執行項目法人責任制、招投標制、工程監理制和合同管理制，確保工程質量。

2015年7月27日，武威市涼州區人民政府就金榮沙漠生態公路建設等項目形成《武威通航產業基地和金榮沙漠生態公路建設進展情況匯報》，并呈送市委領導。匯報材料涉及金榮沙漠生態公路部分的內容如下：金榮沙漠生態公路項目估算總投資5.2億元，兩段估算投資3.84億元。該公路于2015年開工建設，2月底榮華公司組織完成全線路基土石方工程。2015年4月中旬至5月，由涼州區組織實施完成了涼州段天然砂礫路面墊層工程，7月中旬完成了北端5公里水泥混凝土路面。涼州段尚有27公里，目前正在組織施工單位進行鋪筑工程。計劃籌措資金1.588億元，目前已到位960萬元。7月底前區政府籌措1000萬元，協調市交通局解決960萬元。8月區財政再籌措2000萬元，榮華公司擔保協調金融機構為施工企業貸款5000萬元。區交通局向省上爭取補助資金1920萬元，區國土局計劃通過蘭州新區異地占補平衡土地開發項目落實5000萬元。按推進計劃，9月30日之前完成水泥混凝土路面鋪筑工程。

2015年11月3日，涼州區交通局作為招標單位，就武威市金榮沙漠生態公路工程（涼州段）在武威市公共資源交易網進行公開招標。招標內容為第一標段公路工程施工，第二標段公路工程監理。資金來源為地方自籌及申請國家專項補助資金。2015年12月8日，武威市金榮沙漠生態公路工程（涼州段）中標公示，一標段中標單位為金程公司，中標造價285504945元，二標段中標單位為武威宏業建設監理咨詢有限公司。12月12日，金程公司取得武威市金榮沙漠生態公路工程（涼州段）（施工標段）施工招標中標通知書，通知書載明開工時間2015年12月12日，竣工時間2017年12月10日，承包方式包工包料，項目業主單位為涼州區交通局。

2015年12月13日，涼州區交通局作為業主與金程公司簽訂《施工合同》。合同約定工程全長33.382公里，范圍為K10+100-K43+982，按二級公路標準建設，路基寬16米，全幅式水泥混凝土路面。根據工程量清單所列的預計數量和單價或總額價計算合同總價為285504945元。業主立約保證按照合同規定的時間和方式向承包人支付合同價款。業主如上給承包人支付工程價款，承包人立約保證在各方面按照合同文件的規定承擔本合同工程的實施和完成及其缺陷的修復。合同工程工期為730日歷天。約定下列文件應視為構成并作為閱讀和理解《施工合同》的組成部分，即：（a）本合同協議書及附件（含合同談判中澄清文件）；（b）中標通知書；（c）投標書及投標書附錄（含承包人在評標期間遞交和確認并經業主同意的對有關問題的補充資料和澄清文件等，如果有）；（d）合同專用條款（含數據表和招標文件補遺書中與此有關的部分，如果有）；（e）合同通用條款；（f）技術規范（含招標文件補遺書中與此有關的部分，如果有）等。《施工合同》未對付款期限及進度進行約定，未明確專用條款內容。涼州區交通局招標文件中B項目專用條款數據表明確，缺陷責任期自實際交工之日起計算1年。開工預付款金額及進度付款證書最低限額均未予明確。質量保證金百分比為月支付額的5%。工程及工程設備是否進行試運行明確為“否”。保修期自實際交工日期起計算1年。

2015年12月31日，武威日報等新聞媒體登載《金榮沙漠生態公路一瞥》等通訊報道，報道金榮沙漠生態公路2015年1月開工建設，11月底全部完工。2017年3月，武威市政府網、每日甘肅網發布了提及金榮沙漠生態公路建成通車的文章。

【法院觀點】

一審甘肅省高級人民法院認為，根據建設工程施工合同司法解釋第一條的規定，建設工程施工合同具有“建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”情形的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定認定無效。本案工程屬使用國有資金進行建設的項目，屬于《中華人民共和國招投標法》第三條規定必須進行招投標的項目。本案公路于2015年初開工建設，2015年11月進行招投標，2015年12月簽訂《施工合同》，先施工后招標，存在先定后招、明招暗定情形，明顯違反招投標規定。因此，本案《施工合同》違反法律強制性規定，系無效合同。

雙方對此問題未提出上訴，二審最高人民法院對該問題未予評判。

問題13：就非必須招標項目，先定后招的，公路工程施工合同是否無效？

答：《招標投標法》第2條規定，在中華人民共和國境內進行招標投標活動，適用本法。故就非必須招標項目，招標人自愿選擇通過招投標方式訂立公路工程施工合同的，亦應受《招標投標法》約束。根據《招標投標法》第43條和第55條規定，就非必須招標項目，先定后招影響中標結果的，中標無效，該公路工程施工合同無效。

【裁判規則15】就非必須招標項目，先定后招影響中標結果的，該公路工程施工合同無效。

案例：某路橋建設有限公司、某工程局有限公司建設工程施工合同糾紛案件【案號（2024）新01民終7953號】。

【案情簡介】

2022年5月31日，某工程局通過邀標的方式對某公路下部結構一隊工程施工進行招標，2022年6月19日，某路橋公司進行投標，2022年6月30日，某路橋公司中標某工程局公司某公路包PPP項目WYTJ-01標段下部結構一隊工程。2022年8月8日，某路橋公司（乙方）與某工程局（甲方）簽署《下部結構一隊工程勞務分包合同》（合同編號：***），合同約定了施工范圍和工程地點，合同所約定的工程量為暫定，甲方有權依據業主工程變更情況和乙方工程實施的進度情況予以調整。工期為2022年8月8日至2023年9月30日。若在本合同施工過程中因工程需要，甲方對工程工期做出必要調整時，乙方承諾完全予以接受，并不因此向甲方提出任何索賠或權利主張。缺陷責任期24個月，缺陷責任期自工程通過交工驗收通過之日計。保修期自實際交工驗收通過之日起計算5年，交工日期可能提前或延后，該期限也相應增減。合同金額含稅金額為8,943,634.43元，其中不含稅合同金額為8,683,140.22元，合同稅額為260,494.21元，最終以實際完成的結算金額為準，工程數量及單價詳見《工程量清單》。

2022年5月，某工程局通過邀標的方式對某公路下部結構4-1標工程施工進行招標，2022年7月7日，某路橋公司進行投標，2022年7月18日，某路橋公司中標某工程局公司某公路包PPP項目WYTJ-01標段下部結構4-1工程。2022年8月10日，某路橋公司與某工程局簽署《下部結構4-1標工程勞務分包合同》（合同編號：***），合同約定了施工范圍和工程地點，合同暫定含稅合同金額為9,858,635.26元。總日歷工作天數528天。上述合同約定，除施工內容和付款時間節點約定與2022年8月8日簽訂的不一致外，其他條款約定均一致。

【法院觀點】

某路橋公司上訴認為，案涉合同的簽訂存在先定后招的情形，在招標程序違法的情況下，簽訂的合同應屬無效。某工程局認為，案涉工程并非必須招標的工程，招標程序的瑕疵不影響合同的效力。對此二審新疆維吾爾自治區烏魯木齊市中級人民法院認為，依據《中華人民共和國招投標法》第二條規定：“在中華人民共和國境內進行招投標活動，適用本法。”在當事人自愿選擇以招投標的方式訂立合同時，在招投標的過程中就必須遵守招投標法的相關規定，依法合規的開展招投標活動。案涉工程項目雖非法定必須進行招投標的工程，但雙方選擇了以招投標的方式訂立合同，就必須遵守招投標法的相關規定。從某路橋公司一審提交的《河北暢通路橋某公路項目經理部項目技工卡》《分包工程進度結算完工證》及二審提交的微信聊天記錄可證實案涉工程在招標前，某工程局與某路橋公司已就案涉工程協商一致，確定由某路橋公司進行施工，且某路橋公司在招標前也已進場施工的事實。案涉工程的招標程序因《中華人民共和國招投標法》第四十三條規定而無效，某工程局與某路橋公司基于無效的招標程序而簽訂的兩份《下部結構一隊工程勞務分包合同》（合同編號：***）、《下部結構4-1標工程勞務分包合同》（合同編號：***）亦屬無效。某路橋公司的該項上訴意見成立，本院予以支持。無效合同自始不發生效力，一審認定合同有效并判定解除合同有誤，本院予以糾正。

問題14：就公路工程訂立的內部承包合同是否無效？

答：《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（2012年8月6日 京高法發[2012]245號）第5條規定，建設工程施工合同的承包人將其承包的全部或部分工程交由其下屬的分支機構或在冊的項目經理等企業職工個人承包施工，承包人對工程施工過程及質量進行管理，對外承擔施工合同權利義務的，屬于企業內部承包行為；發包人以內部承包人缺乏施工資質為由主張施工合同無效的，不予支持。重慶市高級人民法院、四川省高級人民法院關于印發《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》的通知（渝高法〔2022〕156號）第8條規定，建筑施工企業將其自身承包的工程交由與其建立了勞動關系的企業職工或者下屬分支機構經營管理，利用建筑施工企業特定的生產資料完成工程施工，對相關經營管理權以及利潤分配、風險承擔等事項達成合意的，屬于內部承包。當事人以《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條第一、二項規定主張合同無效的，人民法院不予支持。審判實踐中，可以結合下列情形綜合判斷是否屬于內部承包：（一）內部承包人為建筑施工企業下屬分支機構，其與建筑施工企業之間是否存在管理與被管理的隸屬關系；（二）內部承包人為個人的，如本企業職工或在冊項目經理等，其與建筑施工企業之間是否存在勞動關系；（三）內部承包人是否在建筑施工企業的管理和監督下進行項目施工，使用建筑施工企業的建筑資質、商標及企業名稱等是否屬于職務行為；（四）施工現場的項目經理或其他現場管理人員是否接受建筑施工企業的任免、調動和聘用；（五）承包人組織項目施工所需的資金、技術、設備和人力等方面是否由建筑施工企業予以支持；（六）承包人與建筑施工企業是否共享利潤、共擔風險。河北省高級人民法院關于印發《建設工程施工合同案件審理指南》的通知（冀高法〔2018〕44號）第4條規定，建筑施工企業與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或者部分工程分包給其下屬分支機構或職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，可以認定為企業內部承包合同。判斷是否為企業的在冊職工應以書面勞動合同、社保繳納憑證、工資發放證明等證據綜合予以認定。企業內部職工和下屬分支機構不得單獨主張工程款。建筑施工企業與無施工資質的承包人簽訂的合同名為企業內部承包實為借用資質，當事人主張合同有效的，人民法院不予支持。《福建省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答（2007年）》第1條規定，建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業內部承包合同，屬建筑施工企業的一種內部經營方式，法律和行政法規對此并不禁止，承包人仍應對工程施工過程及質量等進行管理，對外承擔施工合同的權利義務。當事人以內部承包合同的承包方無施工資質為由主張合同無效的，不予支持。《江蘇省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南（2010年）》規定，實際生活中，內部承包也是施工企業的重要經營方式，內部承包合同通常設定項目經理應當達到的績效指標，按績效指標的完成情況，施工企業給予項目經理一定比例的提成，或者規定項目經理上繳利潤，給企業造成損失的給予一定的懲罰。簽訂內部承包合同糾紛是否具有可訴性，理論和實務中存在爭議。有觀點認為，企業內部承包是企業實行內部勞動管理、考核的一種方式，內部承包合同爭議應屬勞動爭議。也有觀點認為，內部承包合同的主體具有隸屬性，而非平等主體之間的財產或人身關系，內部承包合同糾紛不屬人民法院民事訴訟受理范圍。還有觀點認為，內部承包合同一般涉及個人參與企業經營方面的權利義務、責任風險承擔及利益歸屬，應系平等主體之間的民事法律關系。我們認為，內部承包經營是一種生產經營的激勵機制，合理使用好內部承包經營有利于增進企業員工的生產經營積極性、責任性，促進企業生產經營水平的提升，如果將內部承包合同糾紛一概拒之訴訟之外，不利于促進內部承包經營制度的健康發展，也不利于雙方的權利得到救濟。但是，在處理內部承包合同糾紛時，應當貫徹權利與義務相一致以及充分保護勞動者的原則，總體而言，應由承包人享有的權益應予充分保護，對企業要求承包人承擔的義務明顯不失當、責任過重的應予否定或調整。《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第1條規定，建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，可認定為企業內部承包合同；當事人以內部承包合同的承包方無施工資質為由，主張該內部承包合同無效的，不予支持。

據上，如內部承包合同法律關系成立的，則就公路工程訂立的內部承包合同合法有效；如內部承包合同實為掛靠、轉包合同，則該內部承包合同無效。

【裁判規則16】如內部承包合同法律關系成立的，則就公路工程訂立的內部承包合同合法有效。

案例：鹽城海廣置業有限公司、南通新華建筑集團有限公司等建設工程施工合同糾紛案件【案號（2021）最高法民申5704號】。

【法院觀點】

該案件中，最高人民法院認為，2010年后，新華公司聘用朱言成擔任新華公司南通分公司負責人，雙方訂立無固定期限勞動合同和目標管理責任書，主要約定了朱言成承包新華公司南通分公司，自主經營，自負盈虧，每年向新華公司上繳固定利潤，自行承擔新華公司南通分公司職工工資及社保等全部費用，并以個人資產作抵押對目標管理責任負責。海廣公司雖然提出上述目標管理責任書、勞動合同等并沒有實際履行，但客觀上新華公司南通分公司2010年以后處于由朱言成實際經營狀態，海廣公司也沒有提供反證證明朱言成系基于掛靠或其他法律關系而實際經營管理新華公司南通分公司。從朱言成實際經營管理新華公司南通分公司的客觀事實看，也更符合企業內部承包關系的法律特征。2010年以后雙方分三期簽訂為期九年的目標管理責任書，朱言成每年均需向新華公司上繳固定利潤，而非如掛靠關系那樣按照所掛靠的具體工程項目的固定比例繳納管理費。至于企業內部承包經營期間，朱言成以新華公司南通分公司的名義聯系材料供應商，與大型機械設備出租方進行洽談并簽訂相關協議，另行任用財務人員、項目經理、技術人員等，均不能改變內部承包經營的法律性質。在本案糾紛產生以后，新華公司派出項目管理人員對案涉工程質量等問題做了相關善后工作，對工程質量承擔了相應責任。上述事實，均證明新華公司與朱言成之間系內部承包經營法律關系。因此，海廣公司提出二審判決認定新華公司與朱言成之間系內部承包經營法律關系錯誤的申請理由，不能成立。

【裁判規則17】如內部承包合同實為掛靠、轉包合同，則就公路工程訂立的內部承包合同無效。

案例：四川某公司、蒲某等合同糾紛案件【案號（2023）最高法民再256號】。

【法院觀點】

該案件中，某路橋公司主張案涉《內部經營承包合同》屬內部承包合同。最高人民法院認為，所謂建筑企業內部承包合同，是指建設工程承包人將其承包的全部或部分工程交由其下屬的分支機構或在冊的項目經理等企業職工個人承包施工，承包人對工程施工過程及質量進行管理，對外承擔施工合同權利義務的，屬于企業內部承包行為。而根據《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第七條的規定，轉包是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。非法轉包與內部承包的區別一方面是施工責任主體不同，另一方面是實際施工人是否隸屬于承包單位。本案中，《內部經營承包合同》第一條約定，蒲某負責全面履行主合同，承擔項目建設全過程的責任，承擔項目盈虧風險和經濟法律責任，由此可見，該項目實際施工主體、最終責任承擔主體均為蒲某。而某路橋公司和蒲某簽訂的《勞動合同》中也載明蒲某的勞動合同期限是自2013年4月3日起至項目完全結束之日止，該份勞動合同的存續期間與案涉工程開完工期間完全重合，明顯是為轉包案涉工程披上的“合法外衣”，且某路橋公司未提供向蒲某發放工資及蒲某接受某路橋公司行政管理和考勤管理等方面的證據，故蒲某與某路橋公司之間無真實的人事隸屬關系。綜上，一、二審法院認定某路橋公司與蒲某之間簽署的合同名為《內部經營承包合同》，實為非法轉包合同，并無不當。某路橋公司該項主張無事實和法律依據，不予支持。

相似案例：唐縣順達建筑工程處、海鐵路橋工程有限公司建設工程施工合同糾紛【案號（2018）最高法民再92號】。該案件中，對于案涉六份《建設工程施工合同》是海鐵路橋公司與趙書龍負責管理的順達工程處之間的合法內部承包合同，還是非法轉包合同的問題，原審認定趙書龍在海鐵路橋公司任職，并從合同內容判斷順達工程處系在海鐵路橋公司指導、領導下施工，故合同性質為內部承包合同，合法有效。最高人民法院認為，經查，首先，案涉六份《建設工程施工合同》中，前三份合同就承包方式約定“包工包料包費用”，后三份合同就承包方式約定“包工料機消耗、包工期、包安全，包甲方與業主的總承包合同中所涉及到的本分包合同內容、包甲方對業主的承諾和業主對甲方所作的規定、約束等”的包干方式。上述約定符合轉包合同特征，此外雖然合同中還有“海鐵路橋公司協調外界干擾問題；提供設計圖紙、水準點與坐標控制點位置；對乙方工程質量核定，要求乙方對不合格工程進行返工或返修，由此造成經濟損失由乙方承擔”等約定，但僅從以上約定還尚不足以得出順達工程處在實際施工過程中確系在海鐵路橋公司指導、領導下施工的結論。其次，趙書龍原審時即不認可海鐵路橋公司提交的趙書龍高級工程師職稱資格證書，趙書龍雖然承認2009年11月10日至2011年4月期間在海鐵路橋公司兼職并領取工資，2012年3月到4月海鐵路橋公司為其繳納的共計2個月養老保險，但案涉六份《建設工程施工合同》簽訂時間為2006年1月至2008年5月，四份合同竣工日期在2008年12月30日前，其余兩份工程也在2010年1月22日前竣工，故趙書龍在海鐵路橋公司兼職事實均發生在合同簽訂之后和大部分工程竣工之后，海鐵路橋公司提交的其他有關趙書龍與其存在勞動關系的證據均系單方制作，原審認定趙書龍與海鐵路橋公司存在勞動關系證據不足。鑒于順達工程處并無案涉工程施工資質，從合同約定和合同履行實際情況來看，案涉六份合同實質為海鐵路橋公司非法轉包工程合同，故原審認定案涉六份《建設工程施工合同》合法有效錯誤，再審予以糾正。