為探討技術調查官制度，廣州知識產權法院練景峰、劉合安撰寫了《探析技術調查官在舉證質證中的作用》一文，發表在暨南大學出版的《技術調查官制度研究》書籍，現予轉發，供交流探討。

摘要：技術調查官制度是針對知識產權技術類案件專業性較強的特點所設立的特有制度，屬于技術事實查明機制的一部分。技術調查官在查明技術事實過程中應正確把握調查介入的度，保持司法中立者的位置，既應避免查明技術事實過程中過于消極與被動，又要避免在當事人舉證質證過程中“大包大攬”，超出依職權查明范圍。

關鍵詞：技術調查官；查明技術事實；舉證責任

引言

知識產權訴訟因其高度專業性和技術性的特點，給案件審判中的技術事實查明工作帶來了很大的挑戰。而當前我國大多數法官都不具備相應的技術背景，難以依靠自身的力量去處理專利訴訟所涉及的專業技術問題。借鑒日本、韓國及我國臺灣地區有關技術調查官的立法和成熟經驗，引入技術調查官制度，從法院內部彌補了法官在專業技術上的不足，大大地提高了審判的效率，同時也保證了裁判結果的專業 性和權威性。

一、當前知識產權訴訟中技術事實查明的現狀

知識產權訴訟因其高度專業性和技術性的特點帶來的挑戰同樣適用于當事人及其代理人，而多數代理律師不具備相關理工科背景或缺乏知識產權訴訟知識，在訴訟中經常有當事人不知道要舉證，也不知道如何舉證，致使案件事實難以查清，合法權益得不到保護，同時也給司法查明技術事實帶來困難與障礙。

1.比對規則認識不到位。在庭審過程中，仍有不少律師將實施例的技術特征進行比對、反復強調其專利無創造性、現有技術比對結合多份對比文件等等。在一起彎角機系列案件中，中山某機械廠提供的現有技術證據來源于經營者本人微信，但其內容涉及本人及其好友朋友圈記錄，也涉及到經營者與他人聊天記錄，中山某機械廠對現有技術和先用權抗辯證據并不作區分，均以不同朋友圈、不同他人聊天記錄選擇組合比對，但現有技術抗辯和先用權抗辯在證據的審查認定以及技術比對規則上還是存在著較大差異的，若非法院對其證據進行梳理，對先用權抗辯與現有技術抗辯中在證據的審核以及技術比對的判定方面存在的差異予以明確，并結合產品以及其他相關信息，合理還原解釋先用權抗辯相關證據未披露的技術特征，排除后續方案存在改進、變形等情形，否則將現有技術的審查標準完全照搬至先用權抗辯中，善意的在先使用人無法在原有范圍內繼續實施其技術方案。

2.技術事實認識錯誤。在技術比對過程中，當事人主張不正確、有矛盾，其代理人未熟悉掌握涉案的技術方案，往往將技術特征A指認為技術特征B。在一種激勵振動發聲裝置案件中，原告指認被訴侵權產品音圈下方的圓形金屬片為碟形彈波，而該圓形金屬片僅實現了音圈與傳動件的連接，無法確保音圈在磁隙中的正確位置和提供振動系統作往復運動時的彈力，也無法實現傳動件通過碟形彈波支撐配重體的目的，不符合碟形彈波的基本構成要件，其指認的“碟形彈波”實際上為涉案專利所述的音圈固定片。由于原告的誤認，在某種程度上進一步佐證了被訴侵權產品相應“碟形彈波”與涉案專利的差異性，也在下一步對兩者技術特征比對是否等同判定中作了參考。

3.舉證責任推卸。在技術比對過程中，仍有不少當事人僅提供了被訴侵權產品實物，庭審僅僅照著權利要求書念一遍走過場，是否落入涉案專利保護范圍由法院查明，將其應充分履行舉證質證的責任部分拋給法官。在一顯示面板的技術特征中，專利權人主張該顯示面板為鋼化玻璃，而被告則表示其為塑料，但僅憑肉眼或觸感無法識別其究竟是鋼化玻璃或塑料或其他材質，法庭再進一步詢問專利權人如何判斷為鋼化玻璃，專利權人并未提供任何信息佐證該顯示面板為鋼化玻璃材質，直接表示由法院審查認定。甚至有律師談及技術調查官時表示，“有一些當事人無辦法解決的問題，包括律師和法官無法解決的技術問題，就由專業的技術人員來審查和判斷。”該觀點有將技術調查與控辯雙方的證明責任相混淆的傾向，應厘定技術調查與證明責任的界限。

二、民事訴訟中當事人對抗模式的轉變

當前訴訟法學界通說認為，我國民事訴訟中法院與訴訟當事人的地位和關系正在由傳統的職權主義向英美法系所采用的當事人主義轉變。我國民事訴訟的模式也越來越多的開始引進私法自治理念中的對抗模式，即在民事訴訟中，當事人對自己的主張承擔舉證責任，并對對方的主張承擔對抗的責任，法院在訴訟中只處于居中裁判的地位，不允許在訴訟中對任何的一方有增益或者減益的行為。作為涉案技術方案的所有者或使用者，其對所屬技術領域的背景以及被訴侵權產品的具體情況都應是最了解的，在涉案專利技術方案與被訴侵權技術方案的技術比對的基礎上，當事人方可作出侵權或不侵權的判斷，涉案技術問題首先就應由當事人來解決。

知識產權審判中，當技術事實真偽不明時，法官為澄清心證疑惑、查明案件事實，不僅需要激勵控辯雙方繼續舉證、質證，亦應通過自己適當的外在調查措施，而非直接分配不利后果。法官進行釋明或查證，不是法官隨心所欲的行使就可以的，有不少當事人，對法官的釋明行為或者查證事實的行為不理解，認為這是對對方的偏袒，未能保持裁判的中立。但消極或怠于進行釋明可能會導致無法全面暴露案件信息，無助于法官對案件事實的查明，而過分積極又會使法官在案件審理過程中因先入為主的產生錯誤認識，法官也很難擺脫這種親自參與調查取證所產生的認識和判斷，從而使法官很難真正做到不偏不倚，保持獨立和中立地位。

三、技術調查官在查明技術事實上的困境

引入技術調查官制度后，負責查明技術事實的技術調查官自己同樣會產生疑惑，其職責為協助法官查明技術事實，法官往往也是在遇到疑難復雜的技術事實亟待查明時才申請技術調查官，其對可能存在相關證據或事實無法形成確信，或內心確信程度不足。而技術事實屬于客觀事實，在未充分全面披露的情況下，法官或技術調查官均有調查的沖動，兩者主觀愿望之下導致技術調查官在查明技術事實中具有主動性。

1.技術調查官在事實真偽不明時，基于現階段舉證情況判斷難以還原客觀事實，其出具的技術調查意見亦面臨風險。部分案件的技術事實難以還原，而司法不得拒絕裁判，技術調查官接手案件后亦不得不根據有限信息作出判斷。在一種防水變壓插頭案件中，涉案專利權權利要求1明確“插頭本體與背蓋的兩兩結合面通過超聲波焊接方式密封連接”，被告主張被控侵權產品插頭本體與背蓋的結合面通過卡扣及膠水或黏合物黏接技術，而非超聲波焊接。經查閱相關資料，超聲波焊接是利用高頻振動波傳遞到兩個需焊接的物體表面，在加壓的情況下，使兩個物體表面相互摩擦而形成分子層之間的熔合。經勘驗被控侵權產品實物，被控侵權產品插頭本體與背蓋均有相互匹配的卡槽結構以及少量填充物，其接口部雖有部分結合痕跡，但無法確認其是粘膠還是熔合痕跡 ；即使能確定是熔合痕跡，在無相關外部手段情況下也無法判斷其是通過超聲波加熱還是其他方式加熱接合的，最終因原告未提供其他相關證據證明被控侵權產品實施了超聲波焊接，駁回原告訴訟請求。

而在一種立體感玻璃案件中，其權利要求限定“所述的玻璃基層和金屬箔層之間設有粘貼層”，經勘驗可確認被訴侵權產品的金屬箔層與玻璃基層之間存在白色物質，根據金屬工藝可知，金屬附著的主要方法有物理氣相沉積、化學鍍、熱噴涂、膠粘貼等多種工藝，盡管金屬箔層通過粘貼層粘貼于玻璃上具有較大可能性，但仍應排除金屬箔層并非物理氣相沉積、化學鍍、熱噴涂等工藝形成，其白色物質無法排除該物質為玻璃預處理過程中的底漆或打底層或上述工藝中金屬原子混合的其他物質，故技術調查官根據現有信息無法得出唯一結論，結合涉案專利的貢獻度，一審法院據此作出不侵權判定。二審法院則認為，粘接層的作用在于將金屬箔附著于玻璃表面，起到固定的技術功能，依據一般的生活常理可知，金屬箔在存在間隙的情況下，無法僅憑其自身附著于玻璃基層，故被告在陳述系通過真空壓制的方式實現附著的主張不合常理、亦缺乏證據支持。被訴侵權產品的金屬箔被揭下后無法再附著于玻璃基層，而玻璃基層與金屬箔之間可用刀片刮取出白色物質，顯然該層物質屬于金屬箔附著于玻璃基層的粘貼層成分，故被訴侵權產品的技術方案具備與涉案專利權利要求相同的技術特征，對一審判決予以糾正。

2.技術事實在舉證質證中未能全面披露，技術調查官后續介入不得不主動審查。因原被告雙方舉證能力有限或法官礙于專業背景所限未能及時引導，致使雙方當事人未能對涉案技術事實進行全面披露。而技術調查官往往是在庭后受理案件，在審查的過程中發現原告在庭審中沒有提供充分有效的信息證明被訴侵權產品具有涉案專利的技術特征、被告也同樣無法證明兩者技術特征的差異性，為避免反復召開庭審，技術調查官往往不得不在雙方提供的有限信息之外選擇先主動審查，依靠自身專業知識以及有限的工具解決涉案相關的技術問題。

在技術比對過程中，一些技術特征并不可通過直觀認定，一方雖提供了相應證據但沒有達到高度蓋然性等標準，還可能面臨著是否需要采取必要的實驗手段來發掘被訴侵權產品的技術特征的情形。在一宗移動厭氧發酵容器案件中，關于被訴侵權產品是否具有排氣止回裝置，原告指出被訴產品容器蓋中部白色部件為排氣止回裝置，而被告認為被訴侵權產品是呼吸罐，可以進出氣體，而涉案專利至少有排氣止回裝置。對于該白色部件是否為排氣止回裝置，從裝置的設置原理以及其宣傳產品的內容來說，其呼吸罐為保護儲存物品應防止外界氣體進入罐內，其氣體不應可進可出，但上述論述也僅僅是推理，僅是外部觀察白色的話，無法判斷其是否為排氣止回裝置。若要查明該技術事實的真實情況仍需其他輔助證據，或采取實驗方式對其白色部件氣體的進出情況予以判斷，否則根據相關舉證責任可能判定原告舉證不能而敗訴。最后卻是技術調查官在對該產品反復勘驗的過程中，在該裝置上發現有注明 “ONE-WAY VALVE”字樣，該字樣的中文翻譯即為“單向閥、止回閥”，據此該案認定被告陳述被訴侵權產品為呼吸罐且可以進出氣體與事實不符，被訴侵權產品具有排氣止回裝置的技術特征。若非產品標識的名稱，技術調查官則可能在辦案壓力下，主動采取實驗方式對相關技術事實予以判斷。

四、關于技術調查官在舉證質證的建議

在審判實踐中，雙方當事人總會因為法律知識、訴訟經驗等多方因素的影響而實際處于不平等的地位。尤其是專利訴訟，當事人對涉案的技術特征進行錯誤舉證的情形較多，如果一味強調在理想模式下的“消極”，由雙方當事人任意舉證質證，對于案件中顯而易見的技術事實視而不見，不采取措施進一步發掘，而直接分配舉證不利后果，則有違設立技術調查官的初衷。筆者認為技術調查官在雙方當事人舉證質證的基礎上，仍應全面地、客觀地審查涉案技術事實，但查明技術事實過程中應正確把握調查介入的度，既應避免查明技術事實過程中過于消極與被動，又要避免在當事人舉證質證過程中“大包大攬”。

（一）明確技術調查官的身份定位。技術調查官依法官申請參與訴訟活動，所涉的職責權限來源于法官的授權，是為查明技術事實服務的，其職責權限必不能超過法官的職責權限，應嚴格恪守司法審判中立者的地位。盡管當事人乃至法官期待或幻想技術調查官能成為本領域的“福爾摩斯”或“火眼金睛”，在眾人束手無策之下僅憑有限的信息或發掘有效信息將技術事實完整還原，但此僅可散見于新聞報道卻非知識產權審判的常態，即使行業專家在實務操作具體技術比對中普遍反映不佳，非儲備細分領域技術人員不可實現。當事人最接近專利技術方案或被訴侵權技術方案，其擁有天然優勢理解掌握相關技術事實，訴訟中的舉證責任仍應嚴格明確由雙方當事人承擔而非越俎代庖。針對需要查明技術事實的問題，技術調查官更多地作為一名“閱卷者”而非“解題者”，其職責身份更多的是聽取雙方舉證質證的信息，作為技術翻譯完成對上述信息的對接轉換，或利用自身專業知識儲備對涉案技術問題加以分析，形成專業客觀的技術審查意見供法官作自由心證的參考。

（二）強化法官引導作用。在技術事實查明過程中，除少部分技術事實需專業儀器或確無法還原外，絕大部分技術事實均可通過觀察獲取，剩余部分也大多可在理解掌握相關技術方案的基礎上，通過法律賦予的釋明權引導、舉證責任分配加以認定。在一種立體感玻璃案件中，在白色物質較大可能為粘貼層的情況下，若通過釋明權引導、舉證責任分配，責令被告提供不同工藝制造的相同產品，則不必在信息不完全的情況下冒險推定。法官長期處于審判一線，對訴訟制度的運行模式、價值取向等有明確的了解，對當事人雙方的專業技能、法律知識、訴訟經驗、經濟能力等方面有深入的體察，對于何時案件審理需要釋明或查證其均有相對恰當的判斷。而相關法條規定技術調查官經主審法官或審判長許可，在庭審中可對當事人、證人、鑒定人等進行詢問等等，技術調查官應在法官的主持下查明技術事實，避免技術調查官過分的釋明使當事人在法庭上不知所措，力避訴訟突襲和庭審延遲導致效率低下情況的出現。

（三）加強自身法律素養。在涉及疑難復雜的技術問題時，法官因缺乏專業技術背景而無法對涉案技術問題有足夠的了解，法官并非在任何時候都可判斷何時或如何引導當事人正確充分地舉證質證，此時應更多地借助技術調查官的專業判斷來確保舉證質證活動的正常進行，并盡可能地要求技術調查官全程參與，將涉案技術事實信息全面暴露，避免庭后信息有限而反復開庭或主動發掘涉案技術事實。技術調查官應提升自身法律素養，可在法官的指導授意下，參照法官在民事訴訟中調查取證、闡明相關制度查明技術事實。在查明技術事實要在私權自治的基礎上，被訴侵權產品對應的技術特征、技術方案及證據材料的提出等均應由當事人決定，只有在當事人的訴訟能力與其所訴案件所要達到的目的和效果存在差異時，方才進行適當的釋明和指引，促進案件真實的發現，既節約有限的司法資源又保證當事人訴訟權利的有效行使。

（四）審查以自身能力為限。從法官調查取證來看，我國是以當事人舉證為主導，法官調查取證作為補充的證據調查模式，技術調查工作也具有補充性的特點。技術調查官可參照調查取證的相關規定，在為查明案件事實的需要的情況下，方才依職權采取相關措施發掘涉案技術事實作為補充，必要時借助圖形、聲音、視頻、模型等技術手段或者進行相關科學試驗，但應限定在所屬領域技術人員的審查能力且自身條件允許的范圍內。法院作為被動性裁判機構，不可能擁有和維持大量以及完備的實驗儀器供當事人查明涉案技術事實，客觀的實際情況也要求技術調查官不可能為當事人搭橋鋪路完成舉證責任。

文 | 練景峰 劉合安

*本網絡發布版已刪除腳注和參考文獻

編輯 | 蔡 冰

校對 | 羅冠明

審核 | 冼文光