“正在依法執行職務”是立法者為襲警罪從時間和職務性質上設定的限制條件，只有暴力襲擊正在依法執行職務的人民警察，才能成立襲警罪，如果襲擊的不是正在執行職務的人民警察，或者襲擊的是違法執行公務的人民警察的，都不構成襲警罪。由此可見，如何正確理解“正在依法執行職務”這一限制條件，對襲警罪的認定非常重要。

資深刑事辯護律師、從事刑辯業務十多年的要永輝律師【15824811815】解答：

對“正在依法執行職務”的理解，可以從職務的合法性和職務的時間點兩方面進行把握。

第一，關于“職務行為的合法性”的認定標準，學界主要有三種學說：實質說、形式說及折中說。實質說認為，“職務行為只要在公務員抽象的權限之內，并且具備執行職務所需的一般形式，即具備了適法性”。形式說認為人民警察所執行的職務只要具備法律上構成要件即可。折中說指職務合法既要滿足實質上職務具備一般權限和形式的要求，又要滿足形式上符合法律構成要件的要求。折中說兼顧了職務行為的實質要求和形式要求，應當予以采納。

對于人民警察職務行為合法性的具體判斷，需要注意三個方面：一是人民警察在執行公務時應當在法定的抽象職務權限范圍內進行，如公安民警非法越權干預經濟糾紛，以查處詐騙犯罪為由，收審、扣押人質，以及參與強制征地拆遷活動（警察依法處置因強拆引發的治安、刑事案件行為除外）等都超越了其抽象的職務權限；二是人民警察執行公務時應當在法定的具體職務權限范圍內進行，不同機關不同警鐘的人民警察的職務權限不同，不能超越自身的具體職務范圍和管轄范圍越權行使；三是人民警察執行職務的行為履行法定程序和法定方式作出。

值得注意的是，人民警察執行職務的行為不一定非要滿足所有的形式要件，非重要要件缺失引起的執法瑕疵不影響職務行為的合法性。例如，交警在沒有開啟執法記錄儀的情況下給違章車輛貼罰單，其執行職務的行為仍然具有合法性。與此相反，重要要件缺失引起的執法瑕疵會影響職務行為的合法性。例如，偵查人員在沒有拘留證、逮捕證的情況下對不符合先行拘留、逮捕的犯罪嫌疑人實施拘捕，就不具有合法性。

第二，對于依法執行職務時間點的把握，有觀點認為履行職務的時間是從開始著手到實際執行再到最終完全執行完畢的全過程，有觀點認為執行職務的時間應當是從為執行職務所做的前期準備開始，包括中期的實施，一直到后期執行結束，都包括在內。

依法執行職務必須發生在警察已著手執行某一具體警務工作而尚未完成之前。需要注意的是，警察的任何一項公務工作都是由一系列的行為組成的，從什么時間開始判斷是否已經著手實施需要考慮具體職務行為的條件和性質等綜合因素，凡是與該具體職務行為在時間上前后相繼、不可分割的相關系列行為都應視為本職務行為整體的有機組成部分。另外人民警察法第19條規定：“人民警察在非工作時間，遇有其職責范圍內的緊急情況，應當履行職責。”所以判斷依法執行職務的時間不能根據上班時間確定，而應當充分考慮警察職業的特殊性，類似于交通民警回家途中遇見重大交通事故進行現場處置、治安民警偶然發現小偷進行抓捕等警察在非工作時間履行職責的情形，也應當認定為正在依法執行職務。