編者按

近年來(lái)，上海二中院不斷加強(qiáng)與法學(xué)院校合作的緊密度、融合度，目前已與國(guó)內(nèi)10余所高校簽訂了合作協(xié)議。2023年11月，在上海高院的牽頭下，上海二中院與北京大學(xué)法學(xué)院簽訂了合作協(xié)議（）。自簽訂協(xié)議以來(lái)，雙方秉持共同的理念與目標(biāo)，充分發(fā)揮各自優(yōu)勢(shì)，在人才培養(yǎng)、實(shí)踐教學(xué)等方面開(kāi)展深入交流。2024年10月，上海法院第一批教授工作站中唯一一個(gè)刑法學(xué)教授入駐的工作站暨“車浩教授工作站”入駐上海二中院（）。工作站設(shè)立以來(lái)，在加強(qiáng)院校合作、堅(jiān)持理實(shí)并重、共育法治人才等方面開(kāi)展了一系列扎實(shí)工作，取得一批高質(zhì)量成果，包括創(chuàng)辦教授工作站專刊、舉辦“法秩序統(tǒng)一性與行民刑關(guān)系”的專題講座和“理論與實(shí)踐如何貫通”的學(xué)術(shù)沙龍等活動(dòng)。其中，上海二中院刑庭羅開(kāi)卷、沈言、李杰文三位法官作為首批被聘為北京大學(xué)法學(xué)院2024年秋季學(xué)期《控辯審實(shí)務(wù)》課程的授課教師，先后至北京大學(xué)法學(xué)院授課。本欄目將分別刊載三位法官授課的主要內(nèi)容，以促進(jìn)學(xué)術(shù)交流，并與理論和實(shí)務(wù)界同仁探討。

▲上海二中院刑庭庭長(zhǎng)羅開(kāi)卷

在北京大學(xué)法學(xué)院授課

挪用公款罪是常見(jiàn)多發(fā)的職務(wù)犯罪。筆者圍繞《控辯審實(shí)務(wù)》課程教學(xué)案例中所涉本罪的爭(zhēng)議問(wèn)題，就國(guó)家出資企業(yè)中“國(guó)家工作人員”的認(rèn)定，“挪用”和“公款”的界定，挪用公款共犯的把握等實(shí)務(wù)問(wèn)題，淺談一些個(gè)人理解。

一

國(guó)家出資企業(yè)中“國(guó)家工作人員”的認(rèn)定

挪用公款罪的犯罪主體為國(guó)家工作人員。國(guó)家出資企業(yè)中從事公務(wù)的人員是否以國(guó)家工作人員論，需要具體分析。

國(guó)家出資企業(yè)，包括國(guó)家出資的國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有獨(dú)資企業(yè)，以及國(guó)有資本控股公司、國(guó)有資本參股公司。國(guó)有獨(dú)資公司和獨(dú)資企業(yè)本屬于國(guó)有公司、企業(yè)，在國(guó)有獨(dú)資公司、企業(yè)中從事公務(wù)的，即履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)，當(dāng)然以國(guó)家工作人員論。而國(guó)有資本控股公司、參股公司，系部分國(guó)有、部分非國(guó)有，實(shí)屬非國(guó)有公司范疇，故只有受國(guó)有公司、企業(yè)等國(guó)有單位委派，代表國(guó)有單位意志，在國(guó)有資本控股公司、參股公司中從事公務(wù)的人員，才以國(guó)家工作人員論。

實(shí)踐中，對(duì)國(guó)有資本控股公司、參股公司中相關(guān)人員能否認(rèn)定為“受委派從事公務(wù)的人員”而以國(guó)家工作人員論，容易產(chǎn)生爭(zhēng)議。對(duì)此，既要看是否“從事公務(wù)”，又要看是否“受委派”。受委派后并非從事公務(wù)的，或者從事公務(wù)但并未受到委派的，均不以國(guó)家工作人員論。

“從事公務(wù)”的認(rèn)定

“從事公務(wù)”是國(guó)家工作人員的共同特征也是最本質(zhì)特征，是指代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)；公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)。具體而言，若代表國(guó)有單位意志，在國(guó)有資本控股公司、參股公司中履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)，則屬于從事公務(wù)。至于是否為在編人員，不影響認(rèn)定。

“受委派”的認(rèn)定

實(shí)踐中，在國(guó)有資本控股公司、參股公司中從事公務(wù)的人員，是否屬于國(guó)家工作人員，需進(jìn)一步判斷是否受委派。根據(jù)2003年《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》及2010年“兩高”《關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）的規(guī)定，所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、推薦、提名、批準(zhǔn)、研究決定等，具體的任命機(jī)構(gòu)和程序不影響國(guó)家工作人員的認(rèn)定。

根據(jù)刑法規(guī)定，必須受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的委派，即國(guó)有單位是委派主體，具有委派資格。另《意見(jiàn)》適度擴(kuò)大了委派主體的資格范圍，即除國(guó)有公司、企業(yè)具有委派主體資格外，還明確“國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織”具有委派資格。其中的“組織”，主要是指上級(jí)或者本級(jí)國(guó)有控股、參股公司內(nèi)部的黨委、黨政聯(lián)席會(huì)。至于是受上級(jí)或者本級(jí)國(guó)有控股、參股公司負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的黨委、黨政聯(lián)席會(huì)批準(zhǔn)或者研究決定，還是受國(guó)有控股、參股公司分支機(jī)構(gòu)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的黨委、黨政聯(lián)席會(huì)批準(zhǔn)或者研究決定，因?yàn)槎际菄?guó)有控股、參股公司中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，且都代表國(guó)有投資主體對(duì)非國(guó)有公司分支機(jī)構(gòu)中的國(guó)有資產(chǎn)行使監(jiān)督、管理職權(quán)，體現(xiàn)了國(guó)有單位意志，符合“委派”的精神實(shí)質(zhì)。

如上，國(guó)有資本控股公司、參股公司中“受委派從事公務(wù)的人員”（以國(guó)家工作人員論），主要包括：一是受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派至國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)的人員；二是受上級(jí)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織委派至下級(jí)國(guó)有控股、參股公司中從事公務(wù)的人員；三是受國(guó)有控股、參股公司中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織委派至本公司中從事公務(wù)的人員；四是受國(guó)有控股、參股公司中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織委派至本公司的分支機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)的人員。

二

“挪用”和“公款”的界定

“挪用”的界定

挪用公款即公款私用。經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個(gè)人使用，或者單位負(fù)責(zé)人為了單位利益，決定將公款給個(gè)人使用的，不以挪用公款罪論處。致使單位遭受重大損失，構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法的有關(guān)規(guī)定對(duì)責(zé)任人員定罪處罰。

公款私用，即挪用公款“歸個(gè)人使用”，如用于非法活動(dòng)、營(yíng)利活動(dòng)或者其他活動(dòng)。由于挪用公款用于三種不同活動(dòng)所反映的行為人的主觀惡性及其社會(huì)危害性不同，刑法對(duì)三種不同活動(dòng)的入罪門檻作了不同規(guī)定。如司法解釋規(guī)定，挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)，數(shù)額在3萬(wàn)元以上的，或者進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，數(shù)額在5萬(wàn)元以上的，或者用于其他活動(dòng)超過(guò)三個(gè)月未還，數(shù)額在5萬(wàn)元以上的，構(gòu)成犯罪。挪用公款“歸個(gè)人使用”包括以下三種情形：

1.將公款供本人、親友或者其他自然人使用

即國(guó)家工作人員個(gè)人決定，以個(gè)人名義或者以單位名義，將公款供本人、親友或者其他自然人使用。國(guó)有單位領(lǐng)導(dǎo)利用職務(wù)上的便利指令具有法人資格的下級(jí)單位將公款供個(gè)人使用的，屬于挪用公款行為，構(gòu)成犯罪的，以挪用公款罪定罪處罰。

2.以個(gè)人名義將公款供其他單位使用

是否屬于“以個(gè)人名義”，不能只看形式，要從實(shí)質(zhì)上把握。對(duì)于行為人逃避財(cái)務(wù)監(jiān)管，或者與使用人約定以個(gè)人名義進(jìn)行，或者借款、還款都以個(gè)人名義進(jìn)行，將公款給其他單位使用的，應(yīng)認(rèn)定為“以個(gè)人名義”。

3.個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益

“個(gè)人決定”既包括行為人在職權(quán)范圍內(nèi)決定，也包括超越職權(quán)范圍決定。“謀取個(gè)人利益”既包括行為人與使用人事先約定謀取個(gè)人利益實(shí)際尚未獲取的情形，也包括雖未事先約定但實(shí)際已獲取了個(gè)人利益的情形。其中的“個(gè)人利益”既包括不正當(dāng)利益也包括正當(dāng)利益；既包括財(cái)產(chǎn)性利益也包括非財(cái)產(chǎn)性利益，但這種非財(cái)產(chǎn)性利益應(yīng)當(dāng)是具體的實(shí)際利益，如升學(xué)、就業(yè)等。

“公款”的界定

挪用公款罪中的“公款”，包括公款和用于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物。單位的金融憑證、有價(jià)證券屬于公款。

根據(jù)《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的規(guī)定，挪用金融憑證、有價(jià)證券用于質(zhì)押，使公款處于風(fēng)險(xiǎn)之中，與挪用公款為他人提供擔(dān)保沒(méi)有實(shí)質(zhì)的區(qū)別，符合刑法關(guān)于挪用公款罪規(guī)定的，以挪用公款罪論處，挪用公款數(shù)額以實(shí)際或者可能承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)數(shù)額認(rèn)定。即挪用有價(jià)證券、金融憑證用于質(zhì)押的行為，屬于將公款供本人、親友或者其他自然人使用。

單位的一般公物，既不屬于公款也不屬于特定款物，基于罪刑法定，挪用單位一般公物的行為不以挪用公款論處。但是，如果造成非特定公物毀損，致使公共財(cái)產(chǎn)遭受重大損失，如果符合刑法關(guān)于濫用職權(quán)等犯罪規(guī)定的，以相關(guān)犯罪定罪處罰。

當(dāng)然，雖挪用單位一般公物的行為不以挪用公款論處。但對(duì)于以使用變價(jià)款為目的挪用非特定公物的行為，其實(shí)質(zhì)就是挪用公款，因?yàn)閷⒎翘囟ü镒冑u后所得的錢款本來(lái)就屬于公款，符合刑法關(guān)于挪用公款罪規(guī)定的，應(yīng)以挪用公款罪論處。

三

挪用公款共犯的把握

1998年《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第八條規(guī)定：“挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰”。

個(gè)人認(rèn)為，上述規(guī)定至少包含以下三層含義：第一，挪用公款犯罪案件存在共同犯罪，而且作為公款的使用人，即便不具有國(guó)家工作人員身份，也可以構(gòu)成挪用公款罪的共犯，即無(wú)身份者可以與有身份者構(gòu)成身份犯的共犯。第二，公款使用人構(gòu)成挪用公款罪的共犯，必須是在與挪用人共謀的前提下，實(shí)施了指使或者參與策劃取得公款的行為，即使用人與挪用人之間具有挪用公款的共同故意和行為。第三，公款使用人的作用表現(xiàn)在兩種場(chǎng)合：一是使用人作為教唆犯，“指使”挪用人非法取得公款歸自己使用；二是使用人作為實(shí)行犯或幫助犯，“參與策劃”取得挪用款，即與挪用人進(jìn)行協(xié)商、溝通，并積極主動(dòng)地去參與策劃取得挪用款項(xiàng)。

應(yīng)該說(shuō)，上述司法解釋規(guī)定的挪用公款共同犯罪屬于典型的共同犯罪。一方面，構(gòu)成挪用公款共同犯罪必須具有挪用公款的共同故意和行為。對(duì)于實(shí)踐中使用人雖未指使或者參與策劃取得挪用款，但明知是挪用款仍然使用的行為，由于缺乏成立挪用公款共同犯罪的要件——挪用公款的共同故意和行為，而且這種情況下一般都是國(guó)家工作人員為利益驅(qū)動(dòng)，積極主動(dòng)實(shí)施的挪用行為，故對(duì)使用人不能以挪用公款罪的共犯論處。另一方面，該司法解釋只是確定了使用人在何種情形下能夠成為挪用公款的共犯，其主要解決的是如何具體界定使用人的行為性質(zhì)，何種情形下才構(gòu)成犯罪，即該司法解釋的中心意思在于界定使用人只有“與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款”，才能成為挪用公款的共犯，但該司法解釋屬于提示性規(guī)定，并未窮盡共犯的所有情形，也就是說(shuō)，并未排除挪用人與使用人之外的第三人也能成為挪用公款的共犯。

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責(zé)任編輯 | 翟珺

版面編輯 | 周彥雨