【作者】盧瑋（上海政法學院上海司法研究所副教授，法學博士）

【來源】北大法寶法學期刊庫《華東政法大學學報》2025年第3期（文末附本期期刊目錄）。因篇幅較長，已略去原文注釋。

內容提要：食品安全社會共治原則及其衍生的市場主體參與食品安全監管規則，將食品安全責任保險由普通的民商事保險制度延伸為輔助食品安全監管制度。受保險市場供給側要素分配結構性失衡的影響，食品安全責任保險輔助監管存在保險經營者權利與義務失衡、輔助監管規則欠缺、保險合同規則與保險監管規則互抑等方面的系統性制約。《食品安全法》第43條實質上是將食品安全責任保險制度中的權力（權利）和職責（義務）交給市場監管機關和第三方保險企業，此被視為食品安全責任保險參與食品安全監管的權力來源和證成基礎。基于食品安全責任保險輔助監管法理基礎，構建和完善政府和保險企業監管權的法律適配，規范以風險防控為目標的食品侵權責任體系，調整保險合同與監管法律規范，實現食品安全責任保險輔助監管的制度構造。

關鍵詞：輔助監管；《食品安全法》第43條；食品安全責任保險；制度構造；社會共治

目次 一、問題的提出 二、食品安全責任保險輔助監管現狀檢視 三、食品安全責任保險輔助監管制度的構造基礎 四、食品安全責任保險輔助監管制度的構造路徑 五、結論

一

問題的提出

黨的十九大提出“實施食品安全戰略，讓人民吃得放心”，食品安全是人民群眾最關心最直接最現實的利益。在此背景下，重新審視食品安全社會共治原則基礎上的食品安全監管制度體系，對增進民生福祉這一根本發展目的的實現具有重要意義。“食品安全關系中華民族未來，能不能在食品安全上給老百姓一個滿意的交代，是對我們執政能力的重大考驗。”既有文獻梳理表明，傳統的食品安全監管方式主要是市場監管機關的直接監管，相應的法學理論研究也主要圍繞食品安全監管主體、職責和手段等直接監管展開，研究框架以經濟法和行政法的監管理論為主體，核心觀點是將《食品安全法》架構于經濟法（尤其是《產品質量法》）與行政法之中，作為經濟法與行政法理論與實踐的交叉領域開展融合研究。從《食品安全法》實施效果看，這種單一垂直式的直接監管具有明顯的弊端。隨著責任保險比重在財產保險中不斷攀升，2015年《食品安全法》確立“國家鼓勵食品安全責任保險制度構建”的理念，該條款鼓勵食品安全監管的社會共治，將食品安全監管的方式由政府單一負責變為政府主導第三方市場主體參與。無論對食品安全還是保險制度，該條款都實現了法律規范內涵上的延伸。《食品安全法》第43條也因此可以被視作食品安全責任保險參與食品安全監管的權力來源，其雖未規定如何構建食品安全責任保險制度，但實質上是將該制度具體構建的權利和職責交給市場監管機關和保險市場主體。但是在該制度構建的前期，監管機關和保險企業仍是傳統的監管——市場的單向性領導，即監管機關制定監管制度和體系，相應的市場主體保險企業配合并執行相關保險產品的研發和銷售。這種模式固然取得了一些成果，各地建立了具有特色的食品安全責任保險制度，國內主要保險企業推出了市場適應性較強的食品安全責任保險產品等。但是，保險企業作為該項制度實施和管理的創新主體，其義務已經突破了傳統商事主體之間的權利義務關系，但是其權利并未獲得相應的法律支撐。當然，這與食品安全責任保險制度的發展階段有關，彼時的市場和監管尚無法提供足夠的案例和經驗來論證和檢驗輔助監管權和地位。隨著食品安全責任保險制度的不斷推廣適用，越來越多的研究者將目光從食品安全的直接監管轉向間接監管。本文即圍繞食品安全責任保險輔助食品安全監管的正當性和規范構造展開探討。

二

食品安全責任保險輔助監管現狀檢視

食品安全責任保險制度試點運行數年，初步形成了規范體系，呈現快速發展勢態。與此同時，相關保險市場數據顯示，目前我國食品安全責任保險的比例僅占10%左右，仍有很大的市場發展空間。下面將從保險者權利、保險定價、侵權責任等角度分析，制約食品安全責任保險的法律制度和法律體系因素。

（一）食品安全責任保險輔助監管對保險經營者激勵性不足

當前，由于我國保險輔助監管的法律內涵和外延尚不明確，現有《保險法》立法和實踐中保險人權利與義務失衡，這種失衡又反向抑制了食品安全責任保險輔助監管的有效實施。保險經營者權責不對稱，可以從兩個方面比較得知。

一方面是將保險經營者自身的權利和義務相比。當前的法律規范對保險作為食品安全輔助監管人的激勵性規制，相較于對其義務性期待而言明顯處于弱勢。關于責任保險的保險人權利，《保險法》明確了保險人的安全檢查權、消除隱患書面建議權及增加保險費的權利和解除合同的權利。前兩項權利的行使同時有利于投保人及被保險人，而后兩項權利的行使則要符合相應條件，即投保人、被保險人未盡保險標的安全責任，以及合同有效期內保險標的的危險程度顯著增加時。當然，如果僅從責任保險合同雙方來說，這個規定并無明顯不妥，因為《保險法》是對可能發生的風險進行防控，相對于明確的保費而言，風險的發生是不確定的。但是，從食品安全輔助監管人的角度來說，保險經營者的權利與其輔助監管的職責是不平衡的。與權利賦予時的謹慎相比，越來越多的地區正不斷升級食責險的強制性監管水平。例如，《上海市食品安全責任保險管理辦法》明確了高風險企業應當主動投保，以及經營者投保的保險產品，只要其保險責任、賠償限額、食品安全事故預防等內容與食品安全相關，即視為投保食責險。這種強制責任保險無疑強化了食品安全監管，但也應該給保險合同的當事人更多的立法和政策鼓勵。

另一方面，與《食品安全法》《保險法》和地方條例中對食品安全責任保險的保險人明確的義務性規范相比，法律規范中對監管部門的義務性規范則較為籠統。“政府引導市場運作”社會共治原則的前提仍然是政府監管的作為。如果食品安全責任保險只是單純的市場行為，那么就應該允許保險市場的經營者自由選擇。顯然，目前無論是監管部門還是市場對其均抱有較高的輔助監管的期待。因此，政府和立法要相應地調整政策供給服務，鼓勵和激發保險市場的內驅動力。

（二）食品安全責任保險輔助監管規則的系統性有待增強

1.定價機制對輔助監管成本的不利影響

定價機制的欠缺是制約保險企業無法推廣適用食品安全責任保險的主要障礙，使其在風險評估、事故損失、保險金額及免賠額、風險異質性高等諸多方面存在困難。食品安全風險特征又是影響定價機制的重要因素。風險表征和風險誘因共同構成食品安全風險特征。人身損害表征是風險表征的最高頻代表，但是在食品安全訴訟實踐中卻存在較大爭議，因為人身損害賠償的概念不像財產損害那么清晰，所對應的“事務”邊界也不夠明確。當前我國食品安全責任保險法律體系尚未將食品安全人身損害表征，剝離非相關因素，準確及時地與特定的食品安全風險事件對接。食品安全風險誘因主要是社會系統性風險和操作安全風險，當前法律體系對后者的規制較為詳細具體，對前者規范則存在不足，主要是無法將個體行為引發的系統性風險與個人承擔后果之間進行合邏輯的勾連。因為系統性風險涉及大規模侵權和公共安全，可能會從這些后果因素直接導入特殊侵權或國家賠償。通過分析區域模式發現，當前食品安全責任保險定價主要遵循均衡保費原則。按照這一原則計算總保費的公式是：總保費=純保費（預定的投資回報率和賠付率）+附加費。均衡保費原則在許多險種中都適用，但是對具有風險表征和風險誘因疊加影響的食品安全責任保險來說，適用這一原則存在一定弊端，保險企業往往會加入較高的風險附加費，以規避自身經營風險。

2.食品安全責任保險賠付率不高

我國責任保險的賠付率一直不高，至今仍在40%上下波動。賠付率過低意味著該險種購買的成本高，高成本則會抑制投保人的保險需求。責任保險賠付率除了受保險產品、保險定價等市場內部供給不足的影響之外，與侵權責任法律體系密切相關。侵權責任通常被視為責任保險的前提或者基礎，“責任保險賠付必須鑲嵌在相應的侵權責任體系之上。”早期侵權制度認為侵權責任應獨立于保險方面而單獨運作，其背景理論是法律經濟學。這一機制的重點是侵權法的威懾功能，該模型基于的假設是，法律規則影響人的行為，侵權法規則鼓勵潛在侵權人和受害者采取有效預防措施，而侵權人本身是否由保險承保并不直接決定責任的承擔。但是，保險能夠將不確定的巨大損失風險轉化為相對較小的保費支付的確定性，這對于潛在侵權人來說具有足夠的購買需求動力。但是，現有的食品安全侵權責任規范體系，尤其是侵權責任構成要件缺乏規范和標準，包括食源性疾病的判斷標準，以及信息不對稱之下消費者的訴訟權利保障等。這種缺乏在抑制食源性疾病索賠方面將產生影響，使受侵害的消費者無法按照一定的標準將食源性疾病與特定食品聯系起來。他們懷疑某種食物來源，但很難獲得或保存證據，也無法進行實驗測試來確認食源性病原體是否存在。侵權責任的認定困難為加害人和保險人抗辯侵權責任的免除或減輕創造誘因，導致保險給付不充分不及時。

（三）保險法項下合同規則與監管規則的互抑性

與食源性疾病侵權責任賠付率相關的問題構成食品安全責任保險法律制度的系統性障礙。保險法的定位是“從保險需要市場、保險需要政府，進入國家和市場需要保險階段，成為現行制度中應對風險社會的最優模式”。然而，當前我國保險法律體系仍然屬于監管主導契約型，立法上體現為保險契約法與保險監管法的合并，使保險法的商法屬性被經濟法屬性強覆蓋，實踐中給予保險市場主體的意思自治范圍僅限于保險契約的部分。“這種模式對保險法在契約自由與行業監管間難以尋得平衡，契約分類受保險行業經營之影響亦備受爭議。”保險契約屬債法上合同之一種，具有一般合同的品格和要素，核心在于雙務有償。保險合同法的構造理應參照合同法進行。食品責任保險制度構造應回歸保險法范式，對保險合同法和監管法予以區分。其中保險合同法須關照保險合同的特質。第一，確立被保險人的合同中心主體地位。基于合同關聯性的保險合同主體理論，理論界素有“二分”與“三分”之分野，前者沿襲普通民商事合同二元主體要素，即保險合同當事人為保險人與被保險人，后者則將被保險人納入保險合同當事人，我國保險法即采此觀點。最高法的司法解釋也進一步明確了被保險人對其保險利益的主張權利。但是總體上，普通合同當事人的相對性痕跡仍十分明顯，例如協商變更保險合同的主體僅限保險人和投保人。第二，保險合同法與保險監管法的立法比重差異。現行體例為六章的《保險法》中，保險合同法條款僅占30%，保險公司設置、經營規則和監管等條款體現了強烈的監管法特色。即使在保險合同法中，體現合同自由的授權型條款占全部合同條款比重也明顯低于義務型規范（表1）。

表1 保險合同法中授權性規范和義務性規范對比

此外，保險法律體系內部的互抑性還體現在商業保險規則分類的同質性。當前對食品安全責任保險抑制影響最突出的是健康保險。健康保險一般會覆蓋與食源性疾病相關的大部分，并且醫療健康保險逐漸凸顯其社會保障的替代功能，與食品責任保險侵權責任認定難相比，醫療健康保險的規則和標準更為明確。雖然大多數醫療健康保險政策都有代位條款，允許保險公司收取保險公司所承擔的醫療費用，但幾乎從不追究食源性疾病費用。保險公司可能放棄對食源性疾病的代位求償索賠，最主要的也是食源性信息識別障礙。因此從保險產品開發和合同規則設計來說，如何避免保險內容和效果的同質性，是激發保險市場內部消費者和經營者的內驅力的關鍵。

（四）信息不對稱制約責任保險市場需求

從信息經濟學角度看，食品是典型的信任品。在一個理想的模型信任品市場中，消費者擁有充分的信息，所以他們能夠了解與食品相關的風險。在這樣的市場中，不安全食品的供應商會面臨聲譽損失，市場份額減少，收入損失以及可能關閉的風險。從理論上講，這些風險的可能性威脅足以對食品供應商進行約束，并確保其供應的食品具有高度安全性。問題是現實的食品市場運行方式與理想市場模型相差甚遠。消費者在購買時甚至在食品被消費之后，通常無法判斷食品是否安全。這導致市場中的道德風險和逆向選擇，這兩者都將風險從供應商轉移到消費者。逆向選擇反映了保險市場的失靈。在保險市場中，保險費率是根據市場調研分析后得出的平均風險設定。如果平均風險大于低風險，那么這個平均費率會引來高風險者投保，而非低風險者。這會大大地增加保險公司因虧本而退出市場的概率。“保險市場出現逆向選擇問題，主要是由保險公司與消費者所擁有的資訊不對稱造成。”信息不對稱問題已經是食品市場的一個基本狀況。與將食品投放市場的供應商相比，消費者所掌握的關于其所購買食品的安全信息明顯不夠。任何時候食品只要被種植、觸摸、加工、準備或以其他方式處理，都會有信息不對稱。整體而言，現代食品“從農場到餐桌”系統加劇了不對稱信息問題。全球糧食系統日益增加的相互聯系，這些都使供應線高度復雜而難以追蹤信息，使得消費者與他們消費的食品之間存在大量信息斷裂。要緩解由信息不對稱造成的信任品市場失靈，市場的解決方案較政府監管更為有效。責任保險制度加入政府強力合作行為策略及相關激勵機制，能夠形成穩定的三方合作均衡。

三

食品安全責任保險輔助監管制度的構造基礎

基于我國監管實踐，食品安全責任保險制度的基礎是食品安全社會共治原則及其衍生的市場主體參與食品安全監管規則，這一基礎將食品安全責任保險由普通的民商事保險制度引申為具有輔助或替代政府監管職責的輔助監管人。確立輔助監管定位、功能和權利界限，厘清制度構建的底層邏輯，是合理構建食品安全責任保險制度理論體系和框架的基本前提。

（一）食品安全責任保險輔助監管制度構造的法理基礎

1.保險市場正外部性原理的合理延伸

關于保險和保險市場，有學者提出“保險的四個維度”，即保險涵括合同、產品、公共利益以及治理對象，這四個維度可以幫助理解保險法的權利和義務，進而提出保險至少可以部分“替代”監管。合同維度將保險理解為投保人和保險人之間的自愿合同，受合同法規制。大多數司法判決以及大多數保險法研究都傾向于合同維度，認為雙方在保單上的權利純粹是合同性質的。公共利益維度的保險屬于“受公共利益影響”行業，因此受到政府高度監管，典型的監管政策就是反壟斷法、產品質量法和消費者權益保護法。產品維度是指將保險視為產品，適用類似于產品侵權法律體系進行規制和保護，侵權是其核心范式。監管維度將保險視為政府監管行為的替代，并基于保險的幾個相互關聯方面進一步細分監管：一切風險皆可產生保險知識；風險通過精算形成概率和定價；確定的風險與其具體危害的關系；對被保險人資本損失的防范；風險監測和審計管理；風險受合同規制而客觀化；通過分擔和賠償連接個人和社會責任。與前三個維度不同，監管維度認為保險是集體福利和個人自由等方面的結合，政府和保險公司行使相似的權力。因此在某些情況下，保險通過控制或影響投保人的行為，保護他們免受損失。保險的輔助監管理論認為，在許多領域，私人保險公司甚至可以取代或加強了目前由政府執行的標準制定和安全監控。與之相類觀點還有“外包監管”“替代監管”等。這些觀點的依據主要基于保險產品的市場特殊性以及由此產生的溢出效應，即我們常稱為經濟法基本原理的“市場的外部性”。根據市場外部性原理，保險經營者為被保險人提供以人身或財產利益為標的的保險，雙方簽訂的保險合同原本是封閉的相對利益，但是有這份相對利益的履約和保護，會產生突破這種封閉的相對利益的后果，一般是積極后果，這種因為保險合同的正常履約而產生的積極后果，被稱為市場的正外部性。責任保險因其保險標的為未來不確定發生的侵權賠償責任，這種賠償責任從保險合同雙方溢出至市場第三方，即侵權賠償責任中的受侵害方。如果這種溢出效應仍屬于保險合同目的范疇，那么責任保險規范體系發展后期的保險經營者，基于保險利益獲得的對被保險人及其經營或事業的檢查、建議、采取安全措施等權利，則將保險利益逐漸溢出至保險合同以及合保險目的受益人之外的第三方，由此進入“市場的外部性”邏輯框架之中。因此可以說，食品安全責任保險中保險經營者的輔助監管權是市場的“正”外部性的合理延伸。

2.責任保險與侵權責任復雜聯系的合理延伸

食品安全責任保險輔助監管的邏輯起點還包括產品侵權責任法的市場功能。《現代漢語詞典》將“食品”定義為：“可直接經口攝食的食物。包括可生食的和經加工后方可食用的食物。”我國《食品安全法》中的“食品”也限定為“加工和經營”的食品。由此可知，在食品科技和食品工業高度發達的現代市場中，食品是一類特殊的產品。進而可以認為，由于食品引發的侵權賠償責任適用《民法典》“侵權編”之產品侵權責任法。產品侵權責任法律制度因此成為食品侵權責任的“上位法”。當然，作為特殊的“產品”，《食品安全法》在侵權責任部分對《產品質量法》和產品侵權責任主體上保持依循一致，但是部分制度上亦有所拓展或者“強化”，例如，在產品侵權的懲罰性賠償適用部分，食品侵權比普通的產品侵權的懲罰幅度更大，適用“十倍”懲罰。食品侵權責任和食品責任保險構成食品安全規則的可能性及其原因。目的是擴大侵權責任法對企業行為的實際影響，侵權責任法被認為能夠促進食品安全。侵權責任法激勵企業強化食品安全風險防控的三種方式：基于侵權責任的索賠、食品侵權責任保險和責任法對企業內部管理的直接影響。侵權責任法和食品責任保險可以增強企業內部對食品安全承擔責任的內驅力。政府直接監管食品安全的主要方式是為食品侵權責任確定規制和標準，《產品質量法》《食品安全法》《消費者權益保護法》《民法典》等法律對此有一貫性的保護。基于現代食品市場和食品侵權行為的復雜性，侵權法應兼顧關注侵權賠償和安全風險監管兩個目標，通過整合公共行政資源和私法侵權體系來解決復雜的食品安全問題。責任保險可以履行監管的部分職能。保險通過增加整體社會福利的方式部分替代或加強政府原先的制定標準和安全監測方式。與政府垂直監管相比，保險公司擁有兩個優勢：信息和競爭。信息不對稱是普通消費者權利保護的最大障礙，而保險公司因其龐大的信息數據和大數定律的運用，使其擁有獲取和整理食品消費、食源性疾病等復雜信息的專業和技術優勢。此外保險公司還能在保險市場競爭中獲得降低風險的內驅力。保險尤其是責任保險，與侵權責任的聯系既簡單又復雜。簡單在于責任保險以侵權責任為基礎，是對侵權責任承擔的保險；復雜在于責任保險往往是通過消解侵權責任功能的方式實現自身價值。而侵權責任是政府直接監管食品安全的主要方式。因此可以理解為，食品安全責任保險的輔助或者部分替代監管權力的適當性，是責任保險和侵權責任簡單又復雜關系的延續。

3.食品安全社會共治理念的合理延伸

社會治理是以多元主體、協商合作、伙伴關系所形成的社會事務協同治理模式。法治是現代社會治理的基本原則，也是一個成熟社會的基本標志。堅持法治思維、運用法治手段推進市場經濟建設是我國仍有待加強的方向。食品安全社會共治理念源自食品監管的特殊性。從法律保護和監管角度而言，食品與其他產品最大的不同主要包括兩點：一是食品消費者和食品經營者所掌握的食品信息存在嚴重不對稱；二是作為食品侵權法律關系的法律事實核心的食源性疾病，其潛伏期的不確定性引發食品侵權舉證的困難，使傳統的食品監管方法受到壓力。社會共治理念的提出和全球實踐促使食品監管的變化，新的直接監管形式也應運而生。新的治理形式的特點是由參與規則制定、合規監督和執行的公共和私人組織組成。監管機構的作用下降，食品行業本身和市場第三方將發揮更多作用。另外，隨著跨境食品貿易的增長，食品監管正日益成為一種跨國事務。食品監管不僅包括國家和國際機構監管，還包括私人認證和公私合作等非政府監管。這些監管主要分為直接形式和間接形式。直接監管主要是對食品生產和加工予以法律或其他規范性文件進行直接規定和要求，間接監管則可以作為食品安全的激勵措施。保險作為市場第三方監管主體參與共治，無論是對保險公司還是政府監管機關，在目的上均具有一致性。另外，通過設置一個內嵌于真實市場的監管空間，搭建起監管部門、保險公司、消費者的協商平臺，強調利益相關者的共參共治。

（二）食品安全責任保險輔助監管制度構造的規范基礎

理論在一個國家實現的程度，決定于理論滿足這個國家的需要的程度。食品安全責任保險制度從區域試點逐漸發展到全國范圍實施，形成了一些具有特色的典型模式。對這些模式進行分析并提煉出普適性的標準規范，有助于積累和重塑食品安全責任保險制度體系的基本要素和基本經驗。

1.食品安全責任保險規范體系的地方性適用

第一，規范的性質。《食品安全法》從原則角度明確食品安全責任保險制度，但是過于籠統的條款無法指導具體實踐。《關于開展食品安全責任保險試點工作的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）的出臺標志該制度在我國的初步構建。從規范體系的角度，當前我國食品安全責任保險法律規范堅持權利性規范為基礎，謹慎適用強制性規范。全球范圍內食品安全責任保險制度均對“強制性”持謹慎態度，僅部分國家和地區采用強制適用原則，我國《食品安全法》2015年增修該條款之前也出現過爭議，最終明確的是國家鼓勵食品安全責任保險。《指導意見》授權各地“可根據地區食品產業特點和發展現狀開展食品安全責任保險試點”以及“鼓勵”一些重點領域的食品經營者積極投保。可見，無論是《食品安全法》還是《指導意見》都選擇以權利性條款作為規范基礎。強制性原則的適用則是以授權鼓勵以地方性規范的方式試點，并且對試點企業范圍有明確要求，主要包括兩類：即“關系民生的重要領域，風險等級較高；地方性法規、地方人民政府制定的規章或者規范性文件已明確的投保食品安全責任保險的企業。”各區域基本按照此兩種方式推進，但是并不能據此認為我國實行的是強制性食品安全責任保險制度，因為從法律位階的角度，《食品安全法》是地方性法規的上位法。上位法授權允許一定行為范圍的強制性，并不能否定上位法的權利法本質。此外，國家鼓勵授權模式和區域強制適用模式之間的聯系，類似于標準化法中的國家標準和地方標準的適用關系，即地方標準的技術要求不得低于國家標準。當然，標準化法中的標準層級帶有強制性，食品安全責任保險的區域強制模式的基礎仍是區域的選擇權。學界關于是否應該建立食品安全強制責任保險的爭議一直存在，但是《食品安全法》和《指導意見》明確堅持適用鼓勵性責任保險模式。筆者認為，國家立法機關和監管機關此處更多是將食品安全視為關切民生的公益性事項，“堅持以政府監管為主導，市場參與監管為輔助”。雖然從法律規范構成角度看，食品安全責任保險具有一般責任保險屬性，但是保險標的、保險權益、市場特征都具有車強險和環責險不可比擬的特殊性。另外，當前我國食品市場的規模和發展階段也是我們堅持鼓勵性實施路徑的重要原因。

第二，規范內容。依循《食品安全法》和《指導意見》原則，區域規范內容普遍涵蓋食品安全監管工作評價體系，例如，有些區域將企業的投保率納入企業的信用記錄和管理指標體系，同時也給予已投保企業一定的政策扶持和鼓勵，包括優先獲得行業專項支持等。《食品安全法》并未對食品安全責任保險的概念做具體定義，而這一概念的模糊性會制約試點工作的具體展開。因此，《指導意見》從規范性角度定義食品安全責任保險。所謂食品安全責任保險，“是以被保險人對因其生產經營的食品存在缺陷造成第三者人身傷亡和財產損失時依法應負的經濟賠償責任為保險標的的保險。”從法律性質角度分析，食品安全責任保險屬于《保險法》中的財產責任保險范疇。因此，在具體的立法設計時，必須以《保險法》相關概念和原則為基礎。通過對責任保險共同適用條款和食品安全責任保險特別條款的比較研究，建立食品安全責任保險制度的專門規范和條款。《指導意見》公布后，各地結合本地食品安全問題的實際特點開展食品安全責任保險試點，探索建立多方參與互動共贏的激勵約束機制。例如，2013年上海出臺的《食品安全責任保險管理辦法》。根據本地食品經營和市場特征，按照是否為高風險為標準對食品生產經營企業進行分類，其中的高風險企業名單由市場監管機構確立，被列入這一名單的高風險企業適用強制保險模式，“應當根據防范食品安全風險的需要，主動投保食品安全責任保險”。其他食品經營企業則適用非強制性模式，與《食品安全法》和《指導意見》一致。

2.我國食品安全責任保險區域模式的共性提煉

自食品安全責任保險制度確立以來，浙江、上海、河北等地區先后啟動食品安全保險試點工作。2021年全國食責險“保費總額累計超13億元，累計理賠金額約6433萬元，河北、上海、浙江等地保費總額超1億元。食品生產經營者投保率接近7.5%”。形成了一批既能夠反映整體市場和區域市場銜接，也能保障消費需求的地方規制體系。對這些典型地方模式進行比較分析，并對其中具有普適性意義的規則進行標準化提煉，能夠有效促進我國食品安全責任保險制度的全面實施，完善食品安全的社會共治服務體系。

第一，保險和數字科技的融合。平臺經濟的興起是近年來市場最大的經濟形態變化，它為包括保險企業在內的所有市場規制都提出新的應用場景和工具。各區域積極探索大數據和平臺經濟在食品安全責任保險體系構建的作用，推進食品經營模式創新與產業升級。保險企業和平臺企業也自發加強合作。例如，美團與人保財險共同搭建“食品安全責任保險網上投保平臺”，太平洋保險公司也與“餓了么”平臺合作，在全國1400個城市、130萬食品經營者、8000萬平臺訂餐消費者中實現食責險覆蓋。數字經濟與保險的融合，一方面發揮了平臺企業“互聯網＋餐飲”的技術和平臺優勢，推動解決食品安全責任險投保率偏低的問題。另一方面利用平臺自身流量優勢，將更多消費導向已參保商戶，增強商戶參保的市場內驅力。此外，Web3.0技術的快速發展推動消費方式向在線購買的轉變和市場對數字需求的增加，基于數字科技賦能保險平臺的嵌入式保險快速發展，世界保險市場的頭部保險公司和保險科技公司都將嵌入式保險考慮在產品的設計中。預計到2030年，嵌入式保險市場的毛保費（GWP）將增長到7220億美元，是目前規模的6倍多。在嵌入式保險市場中，以中國和印度為代表的亞洲市場發展最為迅猛，例如，易保網絡科技公司自主研發的嵌入式保險中間件平臺“云中臺”，為全球30多個國家的300多家保險公司、5000多個渠道以及保險科技創新公司提供技術賦能，每年通過該平臺交易的保費超過200多億美元。

第二，社會共治與因地制宜的結合。社會共治是食品領域實現全國統一市場目標的基本原則。食品安全責任保險要充分發揮保險的風險控制和社會管理功能，必須由政府、保險公司、食品企業、消費者等多方參與，建立互動共贏的激勵約束機制和風險防控機制。這一社會共治原則構成地方適用的目標和基礎。例如，浙江省寧波市在全國率先試點區域性公共食品安全責任保險制度，設立了獨立的第三方運營服務中心，統一規范運作全市工作。河北省也建立“食品安全監管與責任保險互動機制”，成立專門的經紀服務機構統一組織協調全省試點項目，并對參與的保險企業進行網格化分工。全國統一食品市場目標的實現也需要因地制宜原則。每個區域食品經濟和市場都具有獨有的特色，所面臨的責任風險也不同。客觀回應區域性市場需求，關注食品安全事故易發領域和風險較高環節，以及區域特色食品企業，是政策落地發揮效用的關鍵。各地區在深入調查和分析當地市場的特點、責任保險的需求基礎上，采取了一些針對性措施，解決各類區域性問題。例如，寧波市根據本地市場特點推行政府購買保險政策，將具有公益屬性的食品安全責任保險費用由屬地政府財政承擔；上海則因地制宜率先以地方政府條例形式，明確高風險企業的食品安全責任強制保險義務。

第三，階梯性與分段式的并進策略。食品安全責任保險規則區域適用模式中均采取政府推進市場實施的方式，將食品監管分為事前、事中和事后三個階段，依據各個階段的重點問題分別建立風險預防、事風險控制和理賠服務機制，逐步構建食品安全風險防控體系。具體包括兩個方面：一方面明確區分食品安全責任保險的產品覆蓋范圍。根據當地保險市場和食品市場特征，依據公益屬性程度，將保險產品劃分為公益產品、高風險產品和普通商業保險。其中關系民生的重要領域歸為公益型食品安全責任保險，由政府財政承擔。對于服務人數眾多的學校等高風險領域適用強制責任保險，其他普通食品經營類仍適用一般性鼓勵參保模式。2021年我國開展財產保險業務的88家備案保險企業中，56家企業開展了食品安全責任保險的相關業務。另一方面建立保險市場的事前事中事后服務體系。保險企業基本履行了事前調研、事中監管和事后鑒定的第三方輔助監管職責。上海市松江區某快餐公司的食物中毒事件，就是一起運用保險市場階段性服務體系的典型案例。保險人在承保前對該企業進行風險評估，根據投保人企業性質、規模、管理水平及危險等級等要素確定食品安全責任保險保額，并附加保額變更的適用情形，即當保險人檢查發現并提出整改3次的風險問題，被保險人仍不整改的，保險人有權利增加保費。保險合同明確了保險人的食品安全輔助監管職責，同時也列明投保人有配合保險公司做好食品安全風險防控工作的義務。并就食品安全損害事故鑒定流程和標準，事故鑒定報告和調查結論的認定程序等達成協議。投保人發生致消費者食物中毒事件后，保險人快速啟動綠色理賠通道，按照保險合同順利完成理賠。這一案例集中體現出食品安全責任保險事前事中事后服務體系，為實現食品安全社會共治共贏目標提供有效保障。

四

食品安全責任保險輔助監管制度的構造路徑

（一）行政監管權和輔助監管權的法律適配

食品藥品監督管理部門主要負責食品安全監管，其監管方式主要是由上而下的行政命令與規范。在法律允許市場第三方輔助監管參與的當下，這一主要的監管方式需要進行相應的權力適配與協調。通過比較與協調，確定保險公司和政府監管機構之間監管工作分工的模式。這種適配主要包括兩個方面，一是明確政府的直接監管與間接接管的范圍，二是根據市場需求完善政府監管的手段。

1.政府監管的直接或間接介入

這里的直接介入可以從兩個意義上理解。首先，工具意義上的政府的獨占性監管。最有代表性的工具就是法律，尤其是行政措施和刑事措施的適用。刑事制裁只能由以政府為代表的公權力機關進行，私人保險公司不能行使這樣的權力。其次，范圍意義上的政府監管。保險公司作為市場主體，其對市場規律的遵循決定了它無法對所有的風險承擔責任。保險公司無法保障的部分，就是政府應該托底的部分。具體包括以下方面：第一，戰爭或恐怖主義襲擊風險；第二，“已知的未知數”風險，即保險公司運用概率和算法無法更為精確分配的風險；第三，被保險人故意造成的損失；第四，保險公司承保范圍僅限于支付對價的保險合同覆蓋的損失，保險不是慈善；第五，保險公司受市場規律驅使主動放棄成本過高的產品，即他們缺乏參與監管的動力。從市場動因來說，保險市場的競爭迫使保險公司成為監管機構。然而，保險公司可能會出現一些外部因素，會以監管不足的方式造成市場失靈。例如，知識和專利法律保護的限制。保險公司創新的安全監管工具或方法可能需要專利保護，否則，通過制定新的安全標準進行創新的保險公司，不能排除其他不分擔投資成本的保險公司模仿這種創新并從中獲益。但是，這些安全標準又具有公益性，市場規則如何在這兩者之間選擇？這就需要保險公司之間或者各業務之間能夠相互協調，共同投資這些具有公益性價值的個別保險公司的專利方法。另外，其中首要受市場尊重和保護的應該是知識產權的獨創性，需要知識產權法律體系的配套支持。另一種外部性涉及未來和潛在的危害。保險公司監管的一些風險在未來出現危害，這意味著保險公司降低此類風險的努力將在很大程度上使未來的保險公司受益。例如，對于某些食源性疾病，保險公司在保險合同有效期內提供治療支持，而該合同的受益者可能惠及合同到期后的其他保險公司。即使對于先前這個保險公司個案而言，提供治療支持的成本很低，但是會產生寒蟬效應——未來的保險公司或者通過大數據篩選出特定的投保人，或者是保險合同中規避相應保險內容，而這些都是對投保人利益以及保險市場整體具有潛在危害。也就是說，保險合同的期限性和食源性疾病的潛在未來影響等，會產生突破個案保險合同當事人利益之外的外部性，從市場的角度而言，這種外部性損害了整個保險市場的動力。而調整這種潛在危害的外部性問題需要市場監管機構從市場法和保險法的角度進行規制。

2.保險企業的輔助監管的定位與職責

從保險公司的角度，政府監管的間接介入明確了保險公司在食品安全責任保險體系中的監管輔助人角色。監管輔助人履行職責時，食品安全和責任保險法律應該提供保障，以最大化發揮保險作為監管的附加價值——鼓勵其超越政府監管要求的標準，創新改進監管方式。食品安全監管單純依靠政府具有明顯的弊端。首先，政府監管缺乏持續的內驅力。任何監管最終都落實為人的行為，政府監管人員沒有因監管而獲得激勵。他們的動力更多來自職業倫理和職務約束，這種被動的、外在的約束，與內生的、主動的市場約束相比激勵作用明顯不足。其次，政府監管在專業性和技術性方面也存在缺陷，他們基于學科背景和專業的分工更多是前端的粗線條式工作領域劃分，并不一定具備最先進的信息獲取和聚合，以及預測工具的運用能力。當然，政府監管有能力組成一支精密的信息專業人員隊伍，但是此種做法產生的人力和技術成本是非常昂貴的，造成的財政壓力可想而知。通常而言，政府監管多采用有限的資源來監督復雜行業行為的模式，其常用的方法是對其所監管的一小部分樣本開展定期或不定期地抽查。可見，單純依靠政府監管的效果與構建全國統一食品市場的需求距離甚遠。市場中第三方監管主體存在的必要性也一目了然。在輔助監管人制度下，保險公司與其投保人之間的關系類似政府和公民之間的公共關系，與純粹的合同當事人之間的民商事關系之間，保險公司受到來自政府強加的一些義務。持保險具有管理人維度觀點的學者認為，保險公司經常執行準政府的行為控制功能，政府實際上依賴保險公司來履行一些政府可以合法履行但不能履行的職能。實際上，保險是一種支持那些購買保險的投保人的社會福利的手段，因此保險法對待保險公司更像政府監管。

（二）基于風險防控目標規范食品侵權責任體系

1.責任保險驅動侵權責任法律體系的發展

責任保險是一種源于法律責任賠償、分散風險的保險。責任保險在侵權制度中具有深刻的作用，其不僅符合侵權法的賠償——正義規范，而且實際上有助于推進這一規范，特別是當侵權判決的賠償責任超過被告的資產時，責任保險依然能夠確保受害者獲得足夠的補償。責任保險的可用性決定了包括誰被起訴、法律索賠的性質與和解談判的形式等在內的侵權案件的幾乎所有方面。責任保險甚至可以影響建立原告責任的法律。“除了責任保險之外，侵權法很少或根本沒有任何意義”放在這個語境下理解才有意義。侵權案件中最重要的損害賠償，與責任保險是密不可分的。責任保險成為大多數侵權索賠的事實上的要素。另外，為滿足侵權索賠而支付的款項很少超過政策限制，因此責任保險可用的金額也可作為被告侵權責任承擔的上限。責任保險不僅是侵權制度的重要組成部分，更是侵權制度的發展驅動力。此外，責任保險的價值遠不止彌補侵權行為中被告的損失并賠償因他們而受傷的人。雖然責任保險合同的當事人是保險人和被保險人，但是當保險發生時，通常又是合同的第三方，即被保險人侵害或因為被保險人的行為受到損失的保險受益人提供賠償，因此責任保險也具有承擔損害賠償，使第三方受益的作用。

2.基于侵權責任和責任保險銜接的侵權責任法

作為責任保險前置體系的侵權責任法應對風險社會的現實需求作出制度回應，改變傳統威懾矯正理念形成的固有體系，打破基于個體救濟的固有賠付結構，通過責任保險將第三方納入賠付體系，逐步構建社會風險防控和風險分配規則。《民法典》中的侵權責任承擔方式缺乏社會化的救濟方案，仍局限于“加害人—受害人”固有賠付結構，導致《民法典》之侵權責任救濟功能在司法適用中無法得到全面的發揮，難以滿足風險社會下的侵權損害救濟需求，束縛了責任保險在侵權領域的適用。包括食品安全責任保險在內的責任保險體系存在賠付率、保險范圍、保險方式等各類問題，導致社會效果和市場內需力與預期存在很大差距。尤其是食品安全責任保險，雖然政府主導推進在制度層面取得一些突破，但是既缺乏具體設計，又缺乏一般商業保險的靈活性和吸引力，導致通過責任保險來實現食品侵權社會化救濟的功能受限。

從法律體系角度對食品安全責任保險進行制度供給，有必要構建直面風險社會需求的基于侵權責任和責任保險銜接的侵權法體系，如建立“理性人”標準；從個人行為規范、行業準則和商業慣例等確定侵權者的過錯等級；制定侵權賠償金標準等。其中，允許受害者獲得相當于所有索賠所提出的損害賠償金額，這可以產生有效的食品安全風險防控的威懾力，特別是如果增加的損害賠償金完全由責任保險承擔，并且大多數或所有食品供應商都被這種保險所涵蓋。由于增加賠償額度能更準確反映生產經營不安全食品的訴訟成本，保險公司收取的保費也將更密切反映其真實社會成本，并迫使食品經營者將該成本內化為提高食品安全性的壓力。

（三）基于保險消費者權益的合同與監管規范的調整

食品責任保險制度構造應回歸保險法律構成范式，保險合同法和監管法規范應立基于保險消費者權益保護之上分立設置規范。確立被保險人的合同中心主體地位。基于合同關聯性的保險合同主體理論，理論界素有“二分”與“三分”之分野，前者沿襲普通民商事合同二元主體要素，即保險合同當事人為保險人與被保險人，后者則將被保險人納入保險合同當事人，我國《保險法》即采此觀點。最高人民法院司法解釋也進一步明確了被保險人對其保險利益的主張權利。但是總體上，普通合同當事人的相對性痕跡仍十分明顯，如協商變更保險合同的主體僅限保險人和投保人。另如《保險消費投訴處理管理辦法》，保險消費活動被定義為購買中國境內保險產品以及接受相關保險服務的行為，而保險消費者則包括投保人、被保險人和受益人，但是只有投保人獲得保險合同法的當事人主體地位。這種差異性體現出保險立法對監管和合同明顯有所側重。如前文所述，現行保險法中，保險合同法條款僅占30%，保險公司設置、經營規則和監管等條款體現了強烈的監管法特色。即使在保險合同法中，體現合同自由的授權型條款占全部合同條款比重也明顯低于義務型規范，而義務規范則又存在保險人抗辯義務缺位問題。

保險合同法與保險監管法的法律屬性迥異。早期保險市場和保險技術欠成熟，保險立法采兩者并一的體例并不為過。但是隨著保險作為金融市場的產業比重的逐步擴大，此種合并立法方式的弊端就充分暴露，如不加以調整，將成為我國保險產業發展的障礙，也成為保險合同法與保險監管法修訂與完善的“瓶頸”。因此，食品安全責任保險輔助監管制度的構造，從法律體系適配性角度，應在包括保險監管法和保險合同法的體系內實現，尤其是保險監管法是構造該項制度的基本場域，應從保險監管的目標、原則、規范角度，具體充分地展開對食品安全責任保險輔助監管的制度設置。與此相對的保險合同法，也應實現獨立立法構造，因其與一般合同法相較存在基本理念、制度設計的差異。保險合同法更傾向于保護通常作為弱者之被保險人以及投保人、受益人，在格式條款、免責條款等均有特殊性。此外，保險消費者和保險合同當事人的不匹配，意味著保險合同法應對保險消費者予以特別保護和規范。例如，投保人購買保險產品之行為與普通消費者一樣，本質上屬于消費行為，而投保人簽訂保險合同，以支付保費之形式購買保險產品與保險人之服務，用以換取保險人對風險之保障，所消費之保險產品與保險人之服務同樣具有使用價值。但是保險消費者的這種復合主體身份在現行法律中未獲得確立。因此，保險法應采保險合同法與保險監管法分別立法方式，使其各行其道、各司其職而又相互配合，協調發展。

（四）兼顧或體現區域模式特征的標準化構造

我國尚未建立食品安全責任保險制度具體法律規范，相關制度僅在保險法和《食品安全法》中有規定。法律體系的不完備是造成當前食品安全責任保險制度發展緩慢的重要原因。當然，全國范圍的食品安全責任保險試點初步形成一些區域性典型模式。對這些典型模式進行標準化構造，是構建和完善食品安全責任法律制度的重要內容。

首先要以科學定價機制為核心構建責任保險標準合同，這是對食品安全責任保險輔助監管權進行標準化構造的一項重要內容，也是構建食品行業全國統一大市場的基本元素。保險合同的定價機制應面對市場需求，通過大數據精算確定能夠反映風險成本的保險費率。從市場需求角度看，投保人是否購買保險產品主要考量兩個因素：保險賠付責任覆蓋范圍和保險費率。相關統計學研究發現，這兩者之間又有明顯關聯性。商業食品安全責任保險條款中一般都會將食品企業或其員工有故意行為或重大過失的食品安全事故排除在理賠范圍之外，與市場需求嚴重不匹配，僅2021年全國就約有70%的食品安全事故是由人為原因導致，其中違規使用添加劑的占比達到30%。調整費率有利于增加投保需求和保險覆蓋。費率調整應從市場需求出發，遵循科學合理的定價機制。責任保險通常有兩種定價方法：精算定價和金融定價。第一，精算定價法。又分為分類精算和個體精算。分類精算的優點是數據獲得較容易，因此更節約成本，相應的缺點則是無法準確獲得評估數據；個體精算的優點是獲得數據和保險費率更準確，缺點是成本太大。由于食品安全責任保險的風險異質性高，運用精算定價方法時應根據個體風險損失經驗對分類費率進行個性化調整。第二，金融定價法。包括資本資產定價模型和期權定價模型。資本資產定價模型雖能夠較好地呈現保險公司承保期望收益率與風險保費利率之間存在的關系，但是該模型在確定市場組合風險利率時卻存在困難。期權定價模型的理論基礎在于，期權與保險都是以規避金融風險為目的。從合同本質而言，保險合同可以視作投保人和保險人之間的期權合同。期權定價模型因為期權與保險的相似性，依據該模型取得期權費，也便能獲得保險定價。總體而言，食品安全責任保險定價機制應以金融定價模型為主，補充適用精算定價法或者資產定價模型，從而提高保險定價的準確率和可行性。同時要簡化理賠手續，建立食品安全責任保險快速理賠通道，以拓寬險種覆蓋面。此外，應基于區域模式探索輔助監管的市場要素標準。自食品安全責任保險制度確立以來，在缺乏明確具體的法律規范指引的條件下，仍然在區域性試點中形成一批既體現區域市場特征和需求，又具有規模示范效應的典型模式。這些典型模式凝聚了我國食品安全責任保險制度適用規則上的諸多標準經驗，尤其是社會共治與因地制宜相結合原則、數字經濟與金融保險技術的融合運用、政府推進市場按階段推進的保險產品策略等，突出體現了我國食品安全戰略目標的階段性成果，為全國統一食品大市場的構建積累了法律基礎、實踐資源和示范標準。

五

結語

當前我國食品安全責任保險法律規范體系已初步實現社會共治目標，但也呈現出諸多發展瓶頸，這些問題根源于保險市場供給側要素分配上的結構性失衡。當前食品安全責任保險輔助監管規范構造存在諸多系統性制約，應構建食品安全戰略框架，以規范體系和監管體系的結構性改革來推進和發展，增強供給結構對保險市場需求變化的適應性和靈活性。《食品安全法》第43條實質上是將食品安全責任保險制度的構建權利和職責交給市場監管機關和保險企業，被視為食品安全責任保險參與食品安全監管的權力來源和證成基礎。未來我國應基于食品安全責任保險輔助監管制度的法理基礎，努力尋求行政監管權和輔助監管權的法律適配，解決制約其發展的一些體系障礙，完善風險防范目標下的侵權責任法律體系，調整保險合同與保險監管規范，使其更好地保護保險消費者權益，并在兼顧區域模式特征基礎上實現食品安全責任保險輔助監管規范體系的標準化構造。

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《華東政法大學學報》2025年第3期目錄

【專題研討：人之尊嚴的憲法文化根基】

1.論尊嚴死概念的演變與界限

韓大元（6）

2.荷蘭安樂死制度：法律框架、前沿爭議與借鑒意義

黃明濤（18）

3.死亡、生命與憲法：法國安樂死法律秩序的憲法棱鏡

王蔚（33）

4.論我國尊嚴死合法化的漸進路徑

方遜（46）

【數字法治】

5.數字經濟刑法保護中“數據信息”概念之提倡

郭研（59）

6.參與式再造：二次創作短視頻的法理分析

胥國一（72）

【法學論壇】

7.中國式法治現代化進程中的國家治理：邏輯、任務與路徑

梁平（85）

8.規章及以下規范在行政協議訴訟中的適用

陳國棟（96）

9.基于信息重大性的上市公司股權代持協議效力判定

樊健（111）

10.食品安全責任保險輔助監管制度構造

盧瑋（123）

11.關于完善破壞自然空間資源罪的構想

呂霞（138）

12.清末民初上海會審公廨中的中美會審權力競逐

——以鈔本史料《上海華洋訴訟案》為考察中心

蔡曉榮（148）

【域外法苑】

13.BBNJ協定的臨時適用：法理闡釋與規則補強

房旭（165）

【評案論法】

14.對公司法人財產權的尊重

——新公司法的進步與再厘清

錢坤（180）

《華東政法大學學報》由華東政法大學主辦，現為“中國法學核心科研評價來源期刊（CLSCI）”“中文社會科學引文索引（CSSCI）來源期刊”“中文法律類核心期刊”和“中國人文社會科學法學專業核心期刊”，先后獲評“全國高校社科精品期刊”“全國優秀社科學報”“華東地區優秀期刊”和“上海市最佳學報”。

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責任編輯 | 郭晴晴

審核人員 | 張文碩 范阿輝

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