（本文作者張永華、王菊紅。張永華，金融犯罪辯護律師，經濟犯罪辯護律師。法學博士，北京市盈科律師事務所高級合伙人，北京刑事律師，專注于金融行業法律服務、職務犯罪辯護律師、企業家犯罪刑事辯護和詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務犯罪、重大金融經濟犯罪系列案件。王菊紅系北京市盈科律師事務所實習生）

非法期貨平臺、現貨平臺、非法外匯交易平臺以及非法虛擬數字平臺均可能涉及多項罪名。有的案件判組織、領導傳銷活動罪，還有的判集資詐騙罪。集資詐騙罪是重罪。相比起來，組織領導、傳銷活動罪判罰要輕得多。如何在二者之間進行轉換，以爭取輕罪判決，律師需要基于案件事實提供實質、有效辯護。

下面通過具體案例來探討同時構成集資詐騙罪和組織領導傳銷活動罪的情形，梳理兩罪的聯系與區別，并對傳銷案件中行為人被指控集資詐騙罪時，刑事律師如何辯護其構成輕罪即組織、領導傳銷活動罪做探討。

一、案例

案例：于某軍、張某、余某集資詐騙案〔（2015）渝二中法刑終字第00287號〕

案情簡介：2012年9月，上訴人于某軍、張某、余某商定以虛構加盟中國遠洋集團（以下簡稱中遠集團）西南地區代理商業務的方式騙取資金，即對外宣稱用所謂的個人稅號形式去消化中遠集團在國外的營業額，要求加盟人員最低繳納1個單位即0.48萬元的押金，最高繳納30個單位即14.4萬元的押金封頂，并另外繳納500元／人用于辦理稅號（即稅號錢）；加盟人員繳納2個單位押金后，可獲得直接補助、間接補助、職務津貼的收益。其中直接補助按發展下線的不同可享受繳納押金的20%乃至更高的收益。

發展下線后，可得間接補助，但每個人只能得自己直接下線的間接補助1次。如下線再發展下線可得職務津貼，但職務津貼只能得4次。做滿600個單位后可得到最高收益回報，即押金的50倍收益。收益在1萬元內，公司收取10%的稅費，收益在1萬元以上，公司收取13%的稅費。所有加盟人員交納的資金均直接交于于某軍提供的賬戶。

由于某軍假扮中遠集團西南地區代理商負責人，張某假扮原萬州三區八縣代理商負責人，余某假扮做滿600個位單現在已是退休并領取到一千多萬元收益的真實例子。為了騙取更多人員加盟和逃避相關部門的打擊，于某軍和張某共同籌集注冊資金并于2013年5月由張某負責申請注冊登記成立了云陽縣中爍人才中介服務有限責任公司（以下簡稱中爍公司），三被告人商定孫某出任該公司的法定代表人。于某軍偽造了中遠集團的授權委托書。至2014年7月，三被告人以成立的中爍公司為幌子，對加盟人員許諾以高額返利為誘餌，用收取加盟人員押金和稅號錢的名義分別騙取48名被害人共計2141800元。

二審法院認為：三上訴人以非法占有為目的，采取虛構集資用途，以虛假證明文件和高回報率為誘餌的方法，向社會公眾募集資金，并將騙取的集資款揮霍，致使集資款無法返還，其行為符合集資詐騙罪的構成要件，故上訴人于某軍、張某及其辯護人提出其犯罪行為構成組織、領導傳銷活動罪、原判定罪錯誤的上訴理由及辯護意見本院不予采納。

判決結果：集資詐騙罪。

二、組織、領導傳銷活動罪和集資詐騙罪的聯系與區別

（一）聯系

集資詐騙罪是通過虛構事實、隱瞞真相的方式，使被害人產生錯誤認識進而處分自己財產，從而實現行為人非法集資目的的犯罪。上述案件中，被告人虛構加盟中遠集團西南地區代理商業務的事實，以發展下線后可獲得三個來源的收益，做滿600個單位后可獲得押金50倍收益的模式引誘、騙取被害人不斷投入資金，從而達到非法集資目的。從大的犯罪框架來看，這在本質上符合集資詐騙罪的構成要件，構成集資詐騙罪。

組織、領導傳銷活動罪是以推銷商品、提供服務為等經營活動為名，要求參與者以繳納費用或購買商品、服務等方式獲得加入資格，按照一定順序組成了層級（該層級指上下線層層嵌套層層返利的金字塔層級，而非身份層級），直接或間接以發展人員的數量作為計酬或返利依據，引誘。脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的犯罪活動。

上述案件中，被告人虛構中國遠洋集團代理商身份，以用個人稅號形式去消化中遠集團在國外的營業額為經營模式，要求被害人以繳納資金的方式獲得加盟資格，加盟人員繳納一定數額的押金后，可獲得直接補助、間接補助、職務津貼。直接補助來自于其發展的下線所繳納的押金，間接補助是以其發展的下線的人數為依據，職務津貼來自于其下線再發展的下線，以這種返利來引誘加盟人員繼續發展下線。按照這種返利模式，其組織者、下線與下線之間組成了金字塔式的層級。因而，本案各被告人的行為符合組織領導傳銷活動罪的構成要件，構成組織、領導傳銷活動罪。

上述案情，更像是采用傳銷的方式去集資詐騙，其總體的框架屬于集資詐騙的模式。但在具體實施中，又結合了傳銷犯罪的模式。有學者提出，區分這兩類犯罪，只需要明確是以傳銷名義的集資詐騙還是詐騙型傳銷即可，但實務中的區分遠沒有這么清晰簡單。

這兩個罪名的聯系主要在于“騙取財物”這一罪狀。集資詐騙屬于詐騙類罪名，其虛構事實，隱瞞真相，進而騙取財物的模式很好理解。而傳銷犯罪中，根據相關規定，傳銷活動的組織者、領導者采取編造、歪曲國家政策，虛構、夸大經營、投資、服務項目及盈利前景，掩飾計酬、返利真實來源或者其他欺詐手段，從參與傳銷活動人員繳納的費用或者購買商品、服務的費用中非法獲利的，應當認定為騙取財物。

僅從這一規定來看，其實很容易與集資詐騙罪混淆。集資詐騙犯罪中，多的是通過編造歪曲國家政策，虛構夸大經營投資項目及盈利前景，掩飾其以新還舊的兌付模式來吸引投資，非法占有集資款。上述案件中，被告人虛構代理商身份，以用個人稅號形式去消化中遠集團在國外的營業額為經營模式，設計直接補助、間接補助、職務補貼三種返利來源，發展下線吸引投資。這同時符合兩罪的部分特征，與兩罪中“虛構事實、隱瞞真相”“騙取財物”這些要件相契合。這也是認定兩罪競合的原因。因此，從“騙取財物”入手，很難區分兩罪。

（二）區別

從相關案例中，可總結出以下幾點不同來幫助區分兩罪。

1. 返利模式不同

組織、領導傳銷活動犯罪中，返利來自于直接或間接發展的人員繳納的費用，以直接或者間接發展人員的數量作為計酬依據。上下線之間維持著金字塔式的向上返利模式。集資詐騙罪則在以“高額收益，保本保利息”吸引投資后，采取以新還舊模式來維系犯罪活動，其集資款會被實際控制人所控制支配，并不會以前述返利模式那樣向上流動。

2. 相關人員是否具有上下線關系而不同

組織領導傳銷犯罪中，除了組織者領導者，其他傳銷參與人員之間有嚴密的上下線層級關系，該參與人員既有上線，也有自己發展的下線，而自己的下線又可以不斷發展下線。集資詐騙罪中，發起人策劃人等參與人員可能會有各種身份和頭銜，如總經理，經理等，其相互之間并無上下線層級關系。至于廣大投資者之間，更是沒有層級關系，各投資者都是獨立的。

3. 承擔刑事責任的主體不同

在傳銷犯罪中，有組織者、領導者和其他參與人員之分。其他參與人員既是被薅羊毛的人，也是將來可以薅下線羊毛的人。刑法只處罰組織者、領導者，對于這些既是被害人也是傳銷參與人員的主體，則不進行刑事處罰。而集資詐騙犯罪中，有集資詐騙行為人與投資者（也稱被害人）之分。顯然，只有集資詐騙行為的發起人、策劃人等犯罪參與實行人員才承擔刑事責任。而被引誘投資的廣大投資者僅作為被害人，無需承擔任何刑事責任。

4. 行為模式中的邏輯關系不同

集資詐騙中，行為人通過虛構事實隱瞞真相使得被害人陷入錯誤認識，基于錯誤認識，被害人處分、投資財產，行為人以此達到非法集資目的。可以看出，重點在于行為人是在“項目真實”“保本保利息”等的錯誤認識下進行的投資，期待投資之后經過運轉能獲得本金和利息的收益。而組織領導傳銷案件中，組織者、領導者雖然也會虛構經營活動，但實務中越來越多的傳銷人員并不是基于對這個虛構的經營活動的信任而加入傳銷組織的，更多的是被其返利模式所引誘。這種情形下，傳銷參與人員一開始并沒有被欺騙，其明知繳納一定費用后就可發展下線獲取高額返利或計酬，在這種非法牟利的心理支配下，其自愿進入騙局。所以，具體案件中，可以從傳銷參與人員的明知內容及牟利心理來判定其是否受騙，據此，可與集資詐騙罪做一區分。

三、刑事律師辯護思路

傳銷案件中，當被告人被指控構成集資詐騙罪時，僅以犯罪行為符合組織、領導傳銷活動罪的要件為由辯稱應以組織領導傳銷活動罪定罪處罰是不到位的。在詐騙型的傳銷中，傳銷活動的組織者、領導者采取編造、歪曲國家政策，虛構、夸大經營、投資、服務項目及盈利前景，掩飾計酬、返利真實來源或者其他欺詐手段，從參與傳銷活動人員繳納的費用或者購買商品、服務的費用中非法獲利的，都可以被認定為騙取財物。而集資詐騙犯罪也要求行為人虛構事實，隱瞞真相。實務中多通過虛構一定投資項目，炒作新概念等模式來非法集資。

可以看出，兩者的犯罪模式在“騙取財物”“非法占有目的”方面是容易重合且被混淆的。而同時構成兩罪時，根據想象競合犯的規則擇一重處罰，仍然以重罪即集資詐騙罪論處。所以，有效辯護是提出被告人的行為不符合集資詐騙罪的構成要件并進行論證，從集資詐騙罪和組織、領導傳銷活動罪的區別入手。不過，對于兩罪的區別，目前并沒有一個統一、權威的判斷標準，只能從這類案件中去總結發掘，而實務中法院的做法還是不一。

在吳某、李某集資詐騙案〔（2017）粵0608刑初6號〕中，被告人吳某的辯護人提出了如下辯護意見：1. 從犯罪客體、客觀要件、主觀要件方面來看，吳某的行為均不符合集資詐騙罪的犯罪構成要件；2.吳某的行為應當以組織、領導傳銷活動罪進行評價和定性。該辯護意見最終被法院采納，以組織、領導傳銷活動罪論處。

四、寫在最后

除了上述同時構成傳銷犯罪和集資詐騙犯罪的情形外，還存在犯罪策劃發起人被認定為集資詐騙罪，而負責發展下線維系團隊運作的人被認定為組織領導傳銷罪的情形。不管是所謂傳銷式詐騙還是詐騙型傳銷，辯護律師都要以事實為基礎，嚴格依照其犯罪的本質特征、模式、此罪與彼罪的區別來進行辯護，維護當事人的合法權益。（END）

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