（本文作者張永華律師，北京刑事律師，金融犯罪辯護(hù)律師，經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)律師。北京市盈科律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，法學(xué)博士，專注于金融犯罪刑事辯護(hù)、職務(wù)犯罪辯護(hù)律師、民營(yíng)企業(yè)家刑事辯護(hù)和詐騙犯罪辯護(hù)。與辯護(hù)團(tuán)隊(duì)辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件)

目錄

一、“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式”傳銷和組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)犯罪的區(qū)分

二、“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式傳銷的認(rèn)定

第一，業(yè)務(wù)模式是否系真實(shí)通過銷售商品盈利？

第二，計(jì)酬和返利依據(jù)是“拉人頭”、“入門費(fèi)”還是銷售額？

三、刑事律師辯護(hù)要點(diǎn)

四、結(jié)語

正文

先說不是所有的微商都涉及非法傳銷。微商的業(yè)務(wù)模式因數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代和共享經(jīng)濟(jì)的優(yōu)勢(shì)而產(chǎn)生，與創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)的時(shí)代主題一致，是傳統(tǒng)經(jīng)銷商體系的升級(jí)，集合了人類歷史上多種商業(yè)模式的優(yōu)點(diǎn)，為社會(huì)的發(fā)展起積極的、正面的作用，其影響和地位是有目共睹的。

近年來幾個(gè)大的微商被立案調(diào)查（比如著名影星張庭夫婦的“TST庭秘密”），甚至有的被判刑（比如“呂家傳膏藥”），將微商的合法性推上風(fēng)口浪尖。

傳銷是非法行為，但是依其性質(zhì)可分為行政違法行為和刑事犯罪兩類。前者受行政處罰，比如可以是罰款、沒收違法所得、沒收非法財(cái)物等；但是后者可能判刑、罰金，所以要嚴(yán)重得多。

一、“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式”傳銷和組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)犯罪的區(qū)分

對(duì)于已經(jīng)行政處罰立案，或者刑事立案的傳銷案件，要區(qū)分兩個(gè)不同的概念：經(jīng)營(yíng)性傳銷和詐騙型傳銷。作為刑事犯罪層面的傳銷，是指帶有騙取財(cái)物特征的傳銷行為。《刑法》規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，指的是具有騙取財(cái)物特征的傳銷行為，這個(gè)是刑事犯罪。但是不具有騙取財(cái)物特征的非法傳銷，屬于行政違法，我們稱之為“經(jīng)營(yíng)性傳銷”。

《禁止傳銷條例》（2005年8月23日頒布）第7條規(guī)定了傳銷的形式，包括3種經(jīng)營(yíng)模式：1組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，對(duì)發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動(dòng)發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計(jì)算和給付報(bào)酬（包括物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)和其他經(jīng)濟(jì)利益），牟取非法利益的；2組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費(fèi)用或者以認(rèn)購商品等方式變相交納費(fèi)用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的；和3組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績(jī)?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付上線報(bào)酬，牟取非法利益的。

以上3種經(jīng)營(yíng)模式中，第一種俗稱“拉人頭”，第二種俗稱交“入門費(fèi)”，第三種俗稱“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”傳銷。

上述3種經(jīng)營(yíng)模式均屬于傳銷活動(dòng)，根據(jù)《禁止傳銷條例》均系行政違法行為，行政違法處罰的是上述1+2+3種經(jīng)營(yíng)模式，包括第3種。

在刑法評(píng)價(jià)上，只將第1種和第2種模式作為刑事犯罪，第3種團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷并非犯罪。

二、 “團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式傳銷的認(rèn)定

微商組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)刑事案件的律師辯護(hù)重點(diǎn)是“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”。“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”的具體認(rèn)定主要圍繞以下兩個(gè)方面：

第一，業(yè)務(wù)模式是否系真實(shí)通過銷售商品盈利？

這里說的是業(yè)務(wù)模式，不是說是否有真實(shí)的商品問題。有真實(shí)的商品不是問題的核心，核心是業(yè)務(wù)模式的問題。在有的案件，因法院認(rèn)定是“以銷售商品為名”行拉人頭、交入門費(fèi)，騙取財(cái)產(chǎn)之實(shí)，最終判有罪。

《意見》規(guī)定，傳銷活動(dòng)的組織者或者領(lǐng)導(dǎo)者通過發(fā)展人員，要求傳銷活動(dòng)的被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績(jī)?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付上線報(bào)酬，牟取非法利益的，是“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式傳銷活動(dòng)。以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績(jī)?yōu)橛?jì)酬依據(jù)的單純的“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式傳銷活動(dòng)，不作為犯罪處理。

所以，“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式”傳銷的辯護(hù)就是要通過認(rèn)定成立“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式”傳銷，而非“拉人頭”，或者“入門費(fèi)”，從而達(dá)到不作為犯罪處理的最終目標(biāo)。

微商呂家傳膏藥案〔（2020）豫96刑終2號(hào)〕，法院認(rèn)定業(yè)務(wù)模式是：以推銷商品為名，打著快速致富旗號(hào)，以加入組織推銷商品就可獲取高額回報(bào)為誘餌，引誘群眾繳納所謂購買商品的費(fèi)用即參加傳銷活動(dòng)的入門費(fèi)，獲得發(fā)展下線的資格，以推銷商品等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名，引誘群眾加入成為傳銷組織成員，并按照加入時(shí)間順序等組成結(jié)構(gòu)嚴(yán)密的金字塔型層級(jí)，間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘參加者繼續(xù)發(fā)展他人加入，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序，其行為已構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，應(yīng)受到刑事處罰。

該案中，河南省濟(jì)源中院認(rèn)為：本案是否有真實(shí)的產(chǎn)品、是否有“雙退”制度、產(chǎn)品是否有效、暢銷、是否是微商營(yíng)銷模式、是否對(duì)代理進(jìn)行脅迫、代理是否認(rèn)為被騙等均非組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)犯罪構(gòu)成的必要條件，均不能否定其“以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或返利依據(jù)”的傳銷犯罪活動(dòng)的本質(zhì)，不影響本罪的構(gòu)成。

拋開微商呂家傳膏藥案的判決是否妥當(dāng)不談，本文只談法律判決的路徑和方法。行為人主張的“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”是否屬實(shí)的問題，首先要分析業(yè)務(wù)模式，是否是真實(shí)的以銷售商品牟利，還是以銷售商品為名騙取入門費(fèi)。

第二，計(jì)酬和返利依據(jù)是“拉人頭”、“入門費(fèi)”還是銷售額？

《意見》規(guī)定，團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷的另外一個(gè)特征是以銷售業(yè)績(jī)?yōu)橛?jì)酬依據(jù)，且計(jì)酬資金來源于產(chǎn)品銷售實(shí)績(jī)。

與此相對(duì)應(yīng)，有的案件是以收取“入門費(fèi)”、“加盟費(fèi)”為返利依據(jù)。返利資金來源于會(huì)員繳納的入門費(fèi)，只要不斷有人加入繳納“入門費(fèi)”，資金就源源不斷地進(jìn)入體系，公司也進(jìn)而不斷類高負(fù)債，這樣最終形成龐氏騙局。

像權(quán)×芳、張×等組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪一審案〔(2017)蘇0311刑初34號(hào)〕以收取“入門費(fèi)”、“加盟費(fèi)”的方式，繽諾絲公司通過該種模式吸引參與人員2萬余人，非法獲取資金數(shù)億元，所謂的產(chǎn)品均由加盟人員購買，后臺(tái)系統(tǒng)管理數(shù)據(jù)反映的全部獎(jiǎng)勵(lì)均來源加盟人員繳納的資金，并不產(chǎn)生任何利潤(rùn)。該案由江蘇省徐州市泉山區(qū)人民法院審理并判決犯罪成立。

三、刑事律師辯護(hù)要點(diǎn)

接下來是重點(diǎn)，律師如何辯護(hù)？

刑事案件最重要的是圍繞證據(jù)辯護(hù)。為達(dá)到辯方的證明目的，若公訴人提交的證據(jù)已經(jīng)充分，律師應(yīng)對(duì)公訴人提交的證據(jù)予以詳細(xì)質(zhì)證。在公訴人提交的證據(jù)不充分的情況下，律師可以申請(qǐng)調(diào)取證據(jù)。在明確團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷的成立核心是上述兩個(gè)問題的前提下，律師的辯護(hù)可以圍繞以下幾個(gè)要點(diǎn)：

1、收取“入門費(fèi)”、“加盟費(fèi)”是非法傳銷一個(gè)重要指標(biāo)，也是刑事律師的辯護(hù)重點(diǎn)。那些每個(gè)會(huì)員在加入時(shí)就收取“門檻費(fèi)”、“入門費(fèi)”的案件，需要將其跟是否對(duì)應(yīng)購買商品聯(lián)系起來。有的案件會(huì)員根據(jù)繳納的錢款取得不同的資格，那些錢款是購買商品的貨款，實(shí)際上還是以銷售商品謀取利益的模式。

2、為證明業(yè)務(wù)模式是真實(shí)的通過銷售盈利，就必須證明產(chǎn)品的最終去向。正常情況下，銷售代理最終的產(chǎn)品去向應(yīng)該是消費(fèi)者，而非在會(huì)員之間流轉(zhuǎn)。產(chǎn)品的流向如果是總公司→總代理 →分代理 →層級(jí)代理1 層級(jí)代理2→層級(jí)代理3→層級(jí)代理4…→消費(fèi)者。這個(gè)流向是合理的。反之，如果產(chǎn)品只在會(huì)員之間流轉(zhuǎn)，最終根本就賣不出去，或者賣出去的比例少，會(huì)員入門費(fèi)所購買的商品只停留在數(shù)字上，還在“云空間”、庫存里，這就難證明是正常的銷售盈利模式。

3、會(huì)員加入的目的，是為了享受公司高額返利的吸引，還是看重產(chǎn)品自身的使用價(jià)值。傳銷公司通常為了激勵(lì)會(huì)員加入和進(jìn)一步發(fā)展會(huì)員、促進(jìn)銷售額，往往設(shè)計(jì)復(fù)雜的激勵(lì)措施。在激勵(lì)措施的設(shè)置上，推薦者可根據(jù)自身加盟費(fèi)用的多少享受不同比例返利，有的會(huì)員為了拿到這些激勵(lì)，往往還有一人購買多單的情形，實(shí)質(zhì)還是人頭的轉(zhuǎn)化，因?yàn)榧尤胝吣康木褪窍氆@取高額回報(bào)，買一“單”賺一份，買多“單”就賺多份，這樣一來，激勵(lì)措施就變味了，本來應(yīng)該是以銷售盈利為主、激勵(lì)措施為輔，變成相反的了。最終在這個(gè)業(yè)務(wù)模式中，會(huì)員注冊(cè)并不以銷售為導(dǎo)向，而看重的是高額返利。這種模式就很難證明是銷售產(chǎn)品盈利的業(yè)務(wù)模式。

4、計(jì)酬和返利的資金來源于銷售利潤(rùn)。團(tuán)隊(duì)計(jì)酬跟拉人頭的方式區(qū)別在于，后者是單純根據(jù)下線人數(shù)為依據(jù)給付報(bào)酬的傳銷類型。“拉人頭”一般與交入門費(fèi)結(jié)合，“拉人頭、交入門費(fèi)”的傳銷方式受《刑法》調(diào)整，屬于刑事犯罪，而“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”則不涉刑。

5、是否存在退貨換貨、進(jìn)出是否自由？正常商品銷售是有退貨、換貨制度的。這個(gè)退貨、換貨制度不是說賣出去后，無條件地可以退貨，而是必須有正常銷售場(chǎng)景下的退貨、換貨制度。

四、結(jié)語

以上本文對(duì)團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷案件律師作無罪辯護(hù)的方案作了一個(gè)總結(jié)。這類刑事案件的律師辯護(hù)方案是在承認(rèn)構(gòu)成非法傳銷的前提下，盡量將案件控制在經(jīng)營(yíng)性傳銷的范圍內(nèi)，防止案件擴(kuò)大化成刑事犯罪，從而減輕當(dāng)事人的刑事責(zé)任。

有的微商傳銷案件中，經(jīng)營(yíng)模式是一種層級(jí)代理、分級(jí)代理的模式。層級(jí)代理有別于傳銷，核心點(diǎn)在于產(chǎn)品的流向從過程總公司→總代理 →分代理 →層級(jí)代理1層級(jí)代理2→層級(jí)代理3→層級(jí)代理4…→消費(fèi)者全過程中，每一層級(jí)的分銷商賺取的利潤(rùn)，都是自己購進(jìn)和銷售之間的差價(jià)，下級(jí)分銷商的銷售業(yè)績(jī)不會(huì)成為上一層級(jí)的計(jì)酬依據(jù)，中間有斷層。

這種模式，實(shí)際跟傳統(tǒng)的廠家→總代理→大區(qū)域代理→小區(qū)域代理→批發(fā)商…→零售商→消費(fèi)者這個(gè)流程沒有多大差別，不構(gòu)成傳銷，是合法的微商活動(dòng)。

以上個(gè)人對(duì)微商傳銷案件的研究和辦案經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，不周之處，敬請(qǐng)方家批評(píng)、指正！（END）

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