肖文彬：詐騙犯罪、經濟犯罪大要案律師、廣強所副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺報道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

周淑敏：詐騙犯罪大要案律師、廣強所詐騙犯罪辯護與研究中心核心律師

陳嬋娟：廣強所詐騙犯罪辯護與研究中心研究員

第一部分：前言

在網絡游戲平臺涉嫌詐騙罪這類案件中，控方往往會從被告人存在虛構事實、隱瞞真相以誘使客戶游戲，以及控制游戲輸贏這兩個大方向指控被告人構成詐騙罪。同時，在此類涉電信網絡詐騙案件中，被告人為了吸引更多的客戶通過使用平臺進行游戲，往往會非法獲取大量公民個人信息，這一行為會被指控構成侵犯公民個人信息罪，與詐騙罪數罪并罰。

在辦理此類案件時，我們需要明確一個核心問題，即認定網絡游戲平臺是否構成詐騙罪關鍵在于被告人是否實施核心欺騙行為，是否具有非法占有目的，具體到案件中，就是被告人是否直接操控游戲輸贏。只有被告人對游戲的本質進行欺騙，隱瞞整個游戲的輸贏完全可控這一事實，才能使客戶產生足以轉移財產的錯誤認識，才會必然導致客戶的財產損失，被告人的欺騙行為與客戶的財產損失之間存在刑法上的因果關系。若被告人僅使用虛假盈利截圖、虛假身份、反向喊單等方式進行虛構事實，游戲結果仍具有不確定性，這一欺騙行為未使游戲結果突破射幸性這一本質特征，不會必然導致客戶的財產損失。被告人通過收取明確的手續費實現其營利目的，客戶實現了其轉移財產加入輸贏隨機的游戲這一目的，被告人已經通過提供游戲平臺的方式支付對價，不具有非法占有目的，即使客戶因為游戲產生虧損，也不能認定被告人構成詐騙罪。同時，非法獲取公民個人信息的行為與運營網絡游戲平臺行為之間存在手段與目的的牽連關系，系牽連犯，應當從一重罪論處。接下來，筆者將以親身辦理的趙某被控利用網絡游戲平臺詐騙一案為例，介紹此類案件應當如何辯護。

第二部分：基本案情

本案被告人趙某與他人成立公司，搭建網絡游戲平臺，引入國際市場黃金、外匯、比特幣等行情數據，使用戶在游戲平臺中用積分就一段時間后的行情漲跌情況下注，根據結算時行情數據判斷輸贏，贏取或虧損積分。同時搭建網絡購物商城，實現資金和積分的相互兌換，將網絡游戲平臺和網絡購物商城積分數據實現實時對接，網絡游戲平臺與網絡購物商城并稱商城。本案涉詐騙金額為六千多萬，為當地公安廳督辦的大要案，當地媒體早已先入為主地進行了不利報道。

第三部分：指控要點

當地檢察院主要從以下兩大方面指控涉案被告人構成詐騙罪等罪名的。

一、被告人通過商城騙取被害人財產，構成詐騙罪

（一）被告人以欺騙手段誘導被害人投資

公司員工使用利用非法獲取的被害人信息添加被害人為微信朋友，利用各種“淺聊話術”取得被害人信任，將被害人拉入微信群，公司員工在微信群內假扮商城客服、帶單老師、盈利客戶、其他普通客戶等各種身份的人員，使用各種“話術”相互配合，通過分享投資心得、發紅包、曬虛假購物積分截圖、虛假盈利截圖等方式向被害人宣傳商城，謊稱該商城是一個正規的撮合制交易平臺，與國際大盤接軌，具有投資回報率高、投資門檻低、交易周期短、收益穩定、風險可控、提現迅速等特點，使被害人誤以為該商城安全可靠、 盈利輕松，從而誘騙被害人在該商城投入資金。

（二）被告人通過控制游戲輸贏以及收取手續費，致使被害人財產損失

網絡游戲平臺通過系統自動調整賠率、自動篡改行情數據、自動篡改當期結算價格、人為后臺調整賠率、人為后臺控制每一期輸贏等“風控”手段，從技術上控制游戲輸贏，并通過每一次下注扣除下注積分量的12％作為手續費，造成被害人資金損失6000多萬。

二、被告人非法獲取被害人信息共165萬余條，構成侵犯公民個人信息罪

第四部分：辯護要點

根據檢察院的指控，若查證屬實，兩罪并罰的話，對涉案當事人將極為不利。為此我們經過兩個月的深入閱卷以及與當事人的會見溝通。決定從以下方面深入展開辯護。

一、被告人趙某等人不構成詐騙罪

（一）認定“行為人控制游戲輸贏”事實不清、證據不足

控方指控“被告人與他人通過系統自動調整賠率、自動纂改行情數據、自動纂改當期結算價格、人為后臺調整賠率、人為后臺控制每一期輸贏等風控手段，從技術上控制游戲輸贏，造成被害人損失”的事實不清、證據不足。因此，現有證據無法說明行為人存在控制游戲輸贏這一核心欺騙行為，客戶加入游戲并不會必然導致其財產損失。

針對游戲平臺數據是否存在被操控的情況，我們通過閱卷發現，《起訴書》認定“被告人控制游戲輸贏”所依據的言詞證據為被告人供述，該證據的真實性存疑，主要有以下三個理由，首先，同一被告人的供訴就游戲平臺數據能否操控問題前后反復，彼此矛盾，且所作供述為猜測性言詞證據；其次，不同被告人供訴之間彼此矛盾；最后，在言詞證據存在矛盾的前提下，控方未能提供與被告人供述相對應的證明游戲平臺存在具體操控數據行為的實物證據，無法確定言詞證據的真實性。

《起訴書》認定“被告人控制游戲輸贏”所依據的實物證據為鑒定機關出具的鑒定意見，辯護人認真研究之后發現，鑒定意見存在多項應當被法定排除的情形，不具有證據資格，不能以此作為定案根據，無法認定行為人存在控制游戲輸贏的行為，主要有以下五個理由。

其一，鑒定意見依據的送檢材料不充分、不完整，送檢材料與實際鑒定材料不一致，鑒定意見的真實性、關聯性存疑，不得作為定案的依據。《鑒定書》顯示在送檢材料不包含登陸涉案商城兩個服務器所需的其中一個服務器的賬號和密碼，且未獲知該服務器賬號密碼的情況下，鑒定人員成功登陸了兩個服務器并進行了鑒定。同時，鑒定機關根據上述送檢材料形成的兩份鑒定意見中，在鑒定內容不同的前提下，顯示登陸上述兩個服務器所附截圖代碼內容完全相同，從不同服務器提取的不同壓縮包文件的MD5值也完全相同。因此，在《遠程勘探筆錄》涉案服務器研發人未在場勘探的前提下，辯護人合理懷疑，在辦案機關和鑒定機關均不具有全部服務器登陸賬號和密碼的情況下，鑒定人員或辦案機關未成功登陸涉案游戲平臺的服務器進行鑒定，而是登陸偽造的服務器鑒定，所提取、固定的數據庫數據均為偽造的數據。

其二，鑒定人員通過勘探提取、固定電子數據，形成壓縮文件，但這些電子數據存在被污染的可能，其作為證據使用的真實性、合法性存疑。我們注意到，部分壓縮文件在涉案人員被采取強制措施，以及證據固定日期之后，進行了修改，且文件的修改時間并不相同，而鑒定人員在鑒定過程中正常的解壓文件、進出文件的行為并不會導致文件時間發生變化。同時，《鑒定書》列舉的被告人操控數據行情的截圖中顯示的數據創建時間，均為涉案人員被采取強制措施之后，基于上述兩點，我們認為用于鑒定的材料可能不具有真實性，也不具有證據資格，鑒定人員根據被污染的電子數據所做的鑒定意見的真實性、合法性同樣存疑。

其三，根據被告人供述，游戲平臺中用于調整比特幣原始數據的代碼中的網站因不可訪問而無法運行該功能，而《鑒定書》關于“平臺游戲中心功能鑒定”部分則與被告人供訴相矛盾。鑒定人員為了證明游戲平臺可以調整比特幣的原始數據，在網站不能訪問的情況下，通過設置虛擬機服務器代理進行訪問，鑒定人員這一行為超越涉案服務器原有功能，在虛擬機上創建新的功能來冒充涉案服務器的功能，即使證明平臺具有調整比特幣數據，也不能證明平臺使用了這一功能。同時，鑒定人員列出的操控數據創建和更新的時間均發生于涉案人員被采取強制措施之后，說明鑒定人員可能在鑒定過程中偽造了這些所謂的操控數據。因此，辯護人認為鑒定過程和方法不科學、不合理，鑒定依據不足，邏輯推理過程中“重主觀臆測，輕事實依據”，不排除存在虛假鑒定的可能。

其四，《鑒定書》中關于真實數據庫和測試數據庫的綜合分析出現大量錯誤，鑒定人員僅結合測試數據庫和測試數據的創建時間和最后一條數據的時間認定測試數據庫的數據是真實游戲平臺數據，錯誤地將測試演示數據認定為涉案人員的實際操縱數據，這一推測既不科學，也不充分，形成的鑒定意見不具有真實性。此外，《鑒定書》中對上述兩個數據庫的分析，還存在張冠李戴、無中生有、相互矛盾等錯誤。因此，辯護人有理由懷疑司法鑒定人員是否具備專業的電子數據鑒定知識和實質性的電子數據鑒定資質。

其五，《鑒定書》中顯示鑒定機關統計了涉案平臺操控輸贏數據的數量，這些數據是用于體現單次操控輸贏的設置金額條件、商品種類、設定日期時間的情況，但鑒定人員并未附上每次操控輸贏對應的截圖，未就其中單次操縱數據的具體情況進行說明，無法證明操縱數據會必然導致客戶虧損情況。同時，上述數據無法與被害人的損失一一對應，無法形成證據鏈，不能證明客戶的損失是基于自己錯誤判斷導致投資失敗產生損失，還是基于涉案人員操縱輸贏的行為產生損失。鑒定意見中補充說明的“無法完全統計”這句話，進一步體現了鑒定人員在沒有證據證明的情況下，帶有主觀偏向性進行鑒定。因此，辯護人認為不宜采信這樣一份客觀性不足而主觀性有余的鑒定意見。

（二）被告人等人誘導被害人投資這一行為不宜認定為詐騙罪的欺詐行為

業務員通過“角色扮演”、在微信群里發送模擬盤盈利圖、“反向引導”等方式誘導客戶進入平臺交易并建議客戶加倉、頻繁操作收取手續費的行為不宜認為詐騙罪中的欺詐行為，上述行為不是游戲平臺涉詐騙罪的核心欺騙行為，不會導致客戶產生足以使其轉移財產的錯誤認識，也不會必然導致客戶的財產損失，即客戶的財產損失與公司員工的行為之間不存在刑法意義上的因果關系。

業務員“角色扮演”的行為包括扮演帶單老師、商城客服、盈利客戶、女性等，但在群里扮演以上角色和發送模擬盤盈利圖吸引誘導客戶投資并不能直接認定為詐騙罪中的欺騙行為，上述行為只能吸引客戶了解商城，客戶并不會因他人存在成功盈利的成功投資經歷，而陷入在商城投資必然能盈利的錯誤認識，客戶對投資交易的不確定性后果仍具有明確的認知。即便客戶基于對業務員的身份的錯誤認知，進行了投資，在現有證據不足以證明游戲存在操縱游戲輸贏的行為情況下，客戶的投資行為并不會必然導致其財產損失。客戶作為具有投資經驗的理性人，在明知投資交易存在風險下，仍基于僥幸心理按照自己的意志冒險投資，其結果應自行承擔，其最終的財產損失與業務員“角色扮演”和發送模擬盤盈利圖無刑法上的因果關系。

業務員對客戶進行“反向引導”的行為不成立為詐騙罪中的欺詐行為，詐騙罪中的虛構事實是虛構與客觀事實相反的事實,并不包括行為人不能控制、存在或然性、對將來事實的預測。業務員對黃金、外匯、比特幣交易行情的分析只是預測建議，而不是事實本身。在行為人沒有全盤操控行情數據、完全掌控交易輸贏的情況下，即使是業務員也不能保證其所做出的預測一定是反向預測，必然導致客戶虧損。在業務員并未保證輸贏的情況下，投資者也應了解預測的不確定性。客戶基于對平臺的交易規則的了解進行投資，客戶是否投資、如何投資、投資金額也是其自行決策的結果。客戶在游戲平臺上進行投資并不必然導致虧損，決定客戶盈虧結果的根本因素是行情變化、客戶的投資技能、甚至是運氣等多種因素綜合所致。“反向引導”既不會使客戶產生足以使其轉移財產的錯誤認識，也不會必然導致客戶的財產損失。因此，不宜認定“反向引導”為詐騙罪中欺騙行為。

（三）被告人經營游戲平臺是以營利為目的，而不是以非法占有為目的

從資金的控制情況上來說，客戶在游戲平臺上投入的資金是進入自己的賬戶，而非進入平臺的賬戶，賬戶以及賬戶內的資金始終受自己控制，不受平臺控制，平臺上交易自由、出入金也自由。從平臺的盈利模式來看，手續費收入占平臺總收入的77%左右，相較于客戶的虧損，客戶明知并認可收取的手續費占平臺總收入的更大比例；從業務員的工資結構來看，業務員的績效與提成主要是與手續費呈正相關，并以完成手續費作為考核標準，這正體現了業務員通過“角色扮演”、在微信群里發送模擬盤盈利圖、“反向引導”等方式誘導客戶頻繁投資的目的，即以為客戶提供游戲平臺收取客戶明知的收費作為營利方式；從客戶單次游戲的輸贏結果來看，客戶買漲買跌輸贏次數比較接近，輸贏比例基本上是五五開，符合賭博性質的偶然性。其中存在的小部分操控數據的風控行為，是平臺針對異常客戶、黑客而設置的，也是為了防止客戶輸得太多最終損失客戶長期手續費，保障客戶更好的在平臺進行交易而進行的，這類小部分的操控，并未破壞平臺交易結果的偶然性。這正說明行為人不是為了直接控制輸贏非法占有客戶的資金，而是為了將平臺作為可持續的、長期運行的游戲平臺而努力，以實現自己通過經營平臺獲得手續費的營利目的。

（四）被告人趙某等人應被認定構成開設賭場罪

平臺雖然對外宣傳是撮合制交易平臺，但實際上以未來某段時間黃金、外匯、比特幣的價格走勢為交易對象，按照“買漲買跌”確定盈虧，買對漲跌方向的“投資者”獲得積分，買錯的積分歸平臺所有，交易結果具有射幸性，盈虧結果不與交易產品實際價格漲跌幅度掛鉤，交易客戶在交易過程中并未獲得相關權利，也不存在權利的轉移。這一交易行為本質是“押大小、賭輸贏”，是披著期權交易外衣的賭博行為。行為人運營游戲平臺，通過商場將貨幣與積分進行轉換，以便玩家以游戲的形式進行賭博，實際上是為賭博提供場所。行為人以營利為目的，利用游戲平臺開設賭場，其行為符合開設賭場罪的構成要件。

二、被告人趙某不構成侵犯公民個人信息罪，不應數罪并罰

（一）認定“行為人非法獲取公民個人信息共計165萬余條”事實不清、證據不足

在證據的證據能力和證明力上，偵查機關對行為人的U盤扣押后，未對該U盤里的電子數據進行提取、固定，也未制作《電子證物檢查工作記錄》《電子數據提取固定清單》，更未委托具有資質的鑒定機構對U盤里的電子數據進行司法鑒定，無法證明U盤中有165萬余條公民信息的數據，也無法確定U盤中的數據是否被污染，有無刪除、增加、修改數據的情況，數據的合法性和真實性存疑。

同時，上述數據不能單獨或者與其他信息結合識別特定自然人身份或者特定自然人活動情況的信息，不屬于侵犯公民個人信息罪規定的公民個人信息。在未對上述電子數據進行鑒定的情況下，可能存在部分信息手機號碼為空號、停機、位數不正確等無效號碼，以及對同一手機號的不同姓名人重復統計、部分信息內容重復等情形，這些情形根據法律規定重復均應予以剔除。因此，在不確定《起訴書》指控的165萬余條公民信息完全符合本罪規定的公民個人信息的情況下，不宜認定趙某侵犯公民個人信息，情節特別嚴重。

（二）即便被告人觸犯侵犯公民個人信息罪，應認定構成牽連犯，與其觸犯的其他罪名從一重罪處罰

被告人創建游戲平臺的目的在于招攬客戶在平臺上進行游戲，從而獲取手續費以實現其營利目的。在這個過程中，被告人為了吸引更多的客戶了解、使用平臺進行游戲，而實施了非法獲取公民個人信息的行為。此時，非法獲取公民個人信息的行為系手段行為，開設賭場行為系目的行為，在電信網絡犯罪案件中，非法獲取公民個人信息這一手段行為與開設賭場這一目的行為在客觀上具有通常的方法關系。二者之間存在手段與目的的牽連關系，系牽連犯，應當從一重罪論處。