作者：曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣強律所副主任、高級合伙人，專注于非法集資、金融犯罪辯護，今日頭條財經領域年度最具影響力創作者，網貸之家年度優秀專欄作者、清華五道口金融研究院未央網年度優秀作者，其帶領曾杰非法集資金融犯罪案件辯護團隊辦理了多起P2P融資中介、私募基金、傳銷、非法經營類非法集資案件，力求以專業態度辦好每一起案件。

曾杰律師

專注于非法集資、金融犯罪辯護

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作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所副主任暨非法集資案件辯護與研究中心主任

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關于美金U商是否會構成非法經營罪，是一個頗值得研究的話題。

本文所提及的U，就是指USDT，是Tether公司推出的基于穩定價值貨幣美元的代幣Tether USD，即USDT。實踐中，會存在境外的USDT承兌商或交易者，在相關虛擬貨幣的買賣業務中經常使用美元或其他外匯作為結算貨幣，專門從事此類虛擬貨幣兌換業務的商家或者交易主體，一般稱之為美金U商。而一旦這種交易行為涉及我過境內的客戶，有人會疑惑，是否會涉嫌非法買賣外匯類非法經營罪？

何謂買賣外匯類非法經營罪？

非法經營罪有“口袋罪”之俗稱，是指違反國家規定，無合法資質開展相關特殊領域的經營行為，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。

而所謂非法買賣外匯類非法經營罪，根據2019年最高法、最高檢《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》中的規定，“實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第四項的規定，以非法經營罪定罪處罰。”

我國對外匯實行強制管理制度，任何組織、個人在我國境內從事外匯買賣、結匯業務，必須獲得國家外匯管理部門的許可并在指定場所進行。比如現在很多地下錢莊、非法外匯黃牛的主要業務是資金跨國（境）兌付，導致巨額資本外流，社會危害性巨大，屬重點打擊對象。據此，《解釋》規定實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。

因此，美金U商所開展的業務，是否構成外匯類非法經營罪，就看其是否在我國境內未經許可從事外匯買賣和結匯業務。比如中國公民張三將手上持有的USDT出售給A團隊，A團隊支付相應的美金給到張三，具體的操作即張三將U轉到A團隊指定的地址，A團隊支付美元現金或者轉賬到張三的賬戶；反過來，張三如果需要向A購買U，也需要支付對應的美金給到A，A通過這種買賣業務賺取差價獲利。由于我國很早就將虛擬貨幣定性為一種虛擬商品，因此，單單從這個交易模式來看，屬于張三和A之間的虛擬商品交易業務，并不涉及外匯的兌換和買賣問題，此處的關鍵問題，在于虛擬貨幣USDT本身并不是外匯或者貨幣，因此，并不能單獨將此行為作為非法買賣外匯的指控事實。

特殊情況下的定罪思路

但是，在某些特殊情況下，該類行為可以作為非法買賣外匯的一個環節。比如國內的張三手上持有美金，A團隊與張三交易，將美金換成U，然后有幫助或者介紹張三把U兌換成人民幣，此時，A團隊如果完全參與其中，就屬于主導后者參與幫助了張三的非法換匯流程，如果總金額超過500萬人民幣，就屬于通過虛擬幣買賣的方式幫助客戶張三進行了非法經營外匯買賣的行為，從而定罪。

在這類行為模式中，張三的美金-U-人民幣的兌換過程中，A團隊可能全程幫助進行交易和兌換，也有可能和其他人民幣U商合作，以介紹客戶的方式推薦張三實現U-人民幣的操作，A團隊具有幫助他人犯罪的主觀故意，同時也要客觀行為，因此認定A團隊構成非法經營的定罪思路并無爭議。

因此，對于我國境內的美金U商而言，其業務模式中，出于交易便利的緣故，其一般也會有人民幣與USDT交易的行為，因此這類U商的風險，還是比較高的。如果其為客戶提供美金換U，然后又為同一客戶提供U換人民幣的操作，此時客戶為同一人，如果總交易金額達到500萬人民幣以上，因此，可以直接認定這類U商為客戶提供了美金和人民幣的兌換服務，從而構成犯罪。

而如果是A團隊，為不特定的客戶提供otc兌換服務，既有美金交易，又有人民幣交易，該如何定性呢？

此種模式下，比如之后張三把美金賣給A團隊，A團隊支付U給張三；同時，A團隊又向李四購買U，支付人民幣。此時，外觀上看，張三出售了美金獲得U，李四出售了U，獲得了人民幣，但是，這種模式下，不論是張三和李四，都沒有進行換匯操作，A團隊對外提供的業務始終還是進行虛擬貨幣的買賣，屬于一種以營利為目的的業務活動，但是無法定性為非法買賣外匯。

當然，在具體的案件中，案件的事實情況可能還會多種多樣。比如A團隊僅僅只是為張三提供美金換U的服務，之后張三自己通過OTC渠道，將自己用美金換來的U兌換成了人民幣，其自己完成了換匯操作，此時，A團隊沒有參與到客戶張三的美金-人民幣的換匯操作中，對于張三事后的操作也不知情。同時，USDT作為一種虛擬商品，根據2021年《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》，公民個人買賣虛擬貨幣，違背公序良俗的，相關民事法律行為無效，由此引發的損失由其自行承擔，實際上，任何商品交易行為，都需要符合公序良俗，因此，公民個人的投資交易行為，模式本身并不被禁止，當前也沒有刑事法律法規規定其構成犯罪，因此，除非其處在換匯交易的鏈條中，才能認定為犯罪。

明知他人是從事換匯服務的地下錢莊，依然與其交易，是否共同犯罪？

對于此問題，筆者認為應該根據具體的客觀行為進行判定，這里最核心的交易行為特征，就是看交易標的。比如A團隊，長期通過B出售美金，或者虛擬貨幣，B是進行人民幣-外匯倒賣的非法生意的，長期需要人民幣、美金或者虛擬幣的儲備，因此兩團隊進行合謀，A團隊長期為B團隊提供業務所需要的美金或者外匯或者其他虛擬貨幣，B團隊利用A提供的外匯或者虛擬幣對外進行非法的換匯服務，此時則可以認定AB存在共同開展非法經營活動的故意。

但是如果雙方沒有合謀，但是如果A團隊明確知道自己和B的交易，會幫助B直接開展換匯非法經營活動，比如A團隊明知自己支付給B地下錢莊的某一筆美金，會被B用于換匯出售，此時，也可以認定A在主觀上存在犯罪故意，客觀上實施了幫助他們開展非法經營活動的行為。

但是，如果A僅僅知道B是從事地下錢莊的換匯活動，對于自己與B的交易，是否會涉及幫助其進行非法活動，并不明知，客觀的交易行為上，也無法推定A明知，就無法認定A具有共同犯罪的主觀故意。這就好比張三知道李四是從事電信詐騙的團伙，如果張三是提供餐飲服務的，張三為李四提供餐飲服務，無法推定張三是李四從事電信詐騙的共犯；但是，如果張三是出售銀行卡或者各種支付賬號，或沒有正當理由幫助李四轉賬、收款等等，就可以認定張三在主觀上應該具有犯罪故意。

所以，USDT等虛擬貨幣在我國被定性為虛擬商品，美金U商是否涉嫌非法經營罪，需要具體分析其所開展的業務行為模式。如果美金U商是與客戶進行單向的美金、虛擬貨幣兌換業務，并不會涉及外匯買賣兌換；但若行為模式下的交易流程形成“美金-U-人民幣”換匯交易鏈條，且當事人在行為時主觀心態存在明知，那么很可能會被認定為非法買賣外匯類非法經營罪。

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