作者：王如僧律師，稅務(wù)訴訟律師

單位：廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

這個(gè)案件的當(dāng)事人自動(dòng)投案，認(rèn)罪認(rèn)罰，在審查起訴階段，家屬代為補(bǔ)繳稅款110萬(wàn)，遺憾的是，檢察院的量刑建議書沒有建議適用緩刑。

一審階段，當(dāng)事人委托筆者，擔(dān)任其辯護(hù)人，目的就一個(gè)，就是想盡一切辦法，爭(zhēng)取適用緩刑。

辯護(hù)詞

尊敬的***人民法院：

辯護(hù)人總的觀點(diǎn)考慮到伍某某具有自首、補(bǔ)繳稅款、退出違法所得、預(yù)繳罰金、在偵查階段就主動(dòng)適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度等情，對(duì)伍某某適用三年有期徒刑實(shí)刑，并且沒有適用緩刑，量刑過重了，沒有充分體現(xiàn)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬，而是適度從嚴(yán)了。

第一點(diǎn)，我們可以根據(jù)《人民法院量刑指導(dǎo)意見》，測(cè)算一下伍某某的合理刑期是1年8個(gè)月。

第一步，虛開稅款金額50萬(wàn)元以上，250萬(wàn)元以下的，判處三年以下十年以下有期徒刑，考慮到伍某某在本案中不是為了出于騙取國(guó)家增值稅為目的，而是出于誤解了國(guó)家消費(fèi)稅政策，才開具了增值稅專用發(fā)票給三家航運(yùn)公司。同時(shí)，伍某某不是為了個(gè)人私利，而是為了公司利益才這么做的，主觀惡性較小，量刑起點(diǎn)為3年6個(gè)月，即42個(gè)月。

第二步，虛開稅款金額50萬(wàn)元以上，250萬(wàn)元以下的，判處三年以上十年以下有期徒刑。從三年到十年的稅款金額為200萬(wàn)，200萬(wàn)÷（10年-3年）=200萬(wàn)÷7年=200萬(wàn)÷84個(gè)月=2.38，取整數(shù)為3年/月。（225萬(wàn)-50萬(wàn)=175萬(wàn)）÷3年/月=58.3個(gè)月，取整數(shù)為58個(gè)月。伍某某的基準(zhǔn)刑=量刑起點(diǎn)+增加的刑罰量=42個(gè)月+58個(gè)月=100個(gè)月。

第三步，考慮到伍某某在偵查階段就開始認(rèn)罪認(rèn)罰，態(tài)度良好，在審起訴階段，也是一直配合公訴機(jī)關(guān)適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序，同意量刑建議，簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，可以減少基準(zhǔn)刑的30%。考慮到伍某某在偵查階段，主動(dòng)投案自首，供述穩(wěn)定，可以減少基準(zhǔn)刑的35%。由于自首情節(jié)包含的“如實(shí)供述”情節(jié)與認(rèn)罪認(rèn)罰中的“如實(shí)供述自已的罪行”重合了，酌情減少15%，即可以減少20%。考慮到伍某某在偵查階段、審查起訴階段積極補(bǔ)繳稅款，為國(guó)家挽回了稅款損失，退出了違法所得，預(yù)交了罰金，可以減少基準(zhǔn)刑的30%。那么伍某某擬定的宣告刑為100個(gè)月×（1-30%-20%-30%）=100個(gè)月×20%=20個(gè)月=1年8個(gè)月。由于伍某某具有自首情節(jié)，可以減輕處罰，因此伍某某合理的宣告刑應(yīng)為1年8個(gè)月。

本案，公訴機(jī)關(guān)建議的刑期為3年，遠(yuǎn)超過1年8個(gè)月，對(duì)伍某某量刑過重，依法應(yīng)調(diào)整量刑建議。

第二點(diǎn)，量刑建議沒有在伍某某與陸某某之間體現(xiàn)出適度的刑差，沒有在被告人之間體現(xiàn)出量刑均衡原則

第一個(gè)理由，伍某某與陸某某在案件中的地位與作用是一模一樣的，到案的表現(xiàn)也幾乎是一模一樣的，但伍某某比陸某某多了一個(gè)自首情節(jié)，多了一個(gè)自首情節(jié)，伍某某的刑期才比陸某某少了半年，沒有充分考慮到自首情節(jié)對(duì)伍某某刑期的調(diào)整。

第二個(gè)理由，本案的基準(zhǔn)刑是100個(gè)月，自首減少基準(zhǔn)刑的20%，正常的刑差應(yīng)該是20個(gè)月，而不是6個(gè)月。

第三點(diǎn)，根據(jù)伍某某在本案的中情節(jié)，完完全全可以對(duì)其適用緩刑

第一個(gè)理由，伍某某涉案金額比較大，達(dá)到了230多萬(wàn)，但是伍某某的從寬情節(jié)也多，自首、認(rèn)罪認(rèn)罰、補(bǔ)繳稅款、退出違法所得、預(yù)交罰金，伍某某能夠做的都做了。

第二個(gè)理由，伍某某沒有什么社會(huì)危險(xiǎn)性了，大家都知道，其實(shí)伍某某退出違法所得、預(yù)交罰金，不就是為了適用緩刑嗎，可是辯護(hù)人與公訴人、審判長(zhǎng)前段時(shí)間，在審判長(zhǎng)辦公室進(jìn)行第二次量刑協(xié)商的時(shí)候，明確不能適用緩刑了，伍某某在目的明顯不能達(dá)到的情況下，還是堅(jiān)持預(yù)交罰金，退出違法所得了，再結(jié)合之前的自首情節(jié)、認(rèn)罪認(rèn)罰情節(jié)，這說明伍某某是真的認(rèn)罪、悔罪，不是形式上認(rèn)罪悔罪。

第三個(gè)理由，由于之前的補(bǔ)繳了110萬(wàn)的稅款，伍某某家里已向親戚朋友借了大筆債務(wù)。現(xiàn)在為了預(yù)交罰金、退出違法所得，伍某某家人再次向親戚朋友舉債，這些錢都是伍沿添家人向一或兩萬(wàn)湊出來的。如果對(duì)伍某某適用實(shí)刑了，那么這些債務(wù)就變成由伍某某妻子一個(gè)人承擔(dān)了，伍某某妻子就是一個(gè)家庭婦女，沒有什么收入，除了要照顧老人，撫養(yǎng)孩子之外，還要承擔(dān)這么一大筆債務(wù)的話，這個(gè)家庭就毀了。

第四個(gè)理由，辯護(hù)人注意到伍某某是取保候?qū)彽模@段時(shí)間，取保侯審在外，也沒有發(fā)生什么不良的社會(huì)影響，其實(shí)取保侯審的條件與適用緩刑的條件是差不多的，事實(shí)上，大部分的取保侯審的當(dāng)事人在審判階段上都是適用緩刑的。如果對(duì)伍某某適用實(shí)刑了，那之前對(duì)伍某某的取保候?qū)従蜎]有什么意義了。

第五個(gè)理由，前最高人民檢察院檢察長(zhǎng)，現(xiàn)在的最高人民法院院長(zhǎng)張軍同志就曾經(jīng)說過了，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實(shí)施之后，我們法官、檢察官、律師要轉(zhuǎn)變觀念。第一個(gè)觀念轉(zhuǎn)變就是要改變司法的理念，以前是庭審對(duì)抗型司法，現(xiàn)在要轉(zhuǎn)變協(xié)商合作型司法。第二個(gè)觀念轉(zhuǎn)變就是刑罰的觀念，以前的刑罰主要是懲罰性質(zhì)的，現(xiàn)在要轉(zhuǎn)變?yōu)橹饕切迯?fù)性質(zhì)。伍某某通過補(bǔ)繳稅款，退出違法所得，預(yù)交罰金，不就是典型的通過自己的實(shí)際行動(dòng)修復(fù)了社會(huì)關(guān)系嗎，因此對(duì)伍某某適用緩刑符合張軍院長(zhǎng)的講話精神。

第六個(gè)理由，在江西省，像伍某某這種情況存在大量緩刑的判例。

第一個(gè)例子，在（2019）贛0791刑初272號(hào)刑事判決書（詳見附件1），一個(gè)叫李建平的被告人虛開增值稅專用發(fā)票，稅額達(dá)到2121157.63元，法院認(rèn)為李建平自首、補(bǔ)繳稅款，退出違法所得，于是法院判三緩四，伍某某跟李建平相比，還多了一個(gè)預(yù)繳罰金情節(jié)呢，從寬條件比李建平還好。

第二個(gè)例子，在（2019）贛0822刑初236號(hào)刑事判決書（詳見附件2），一個(gè)叫鐘雯瑛的被告人虛開了148份增值稅專用發(fā)票，稅額達(dá)到2424550.14元。法院認(rèn)為鐘雯瑛具有自首情節(jié)，并預(yù)繳罰金，也是判三緩四。伍某某跟釧雯瑛相比，還多了一個(gè)補(bǔ)繳稅款110萬(wàn)、退出違法所得10萬(wàn)的情節(jié)呢，從寬條件也比鐘雯瑛更好。

第三個(gè)例子，在（2020）贛0791刑初42號(hào)刑事判決書（詳見附件3），一個(gè)叫紀(jì)帥的被告人虛開了161張?jiān)鲋刀悓Ｓ冒l(fā)票，稅額達(dá)到2342282.41元。法院認(rèn)為紀(jì)帥自首、自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，于是判三緩四。伍某某跟紀(jì)帥相比，多了一個(gè)補(bǔ)繳稅款、主動(dòng)退出違法所得、預(yù)繳罰金情節(jié)，從寬條件也是比紀(jì)帥更好。

這三個(gè)被告人的從寬條件都是沒有伍某某好，但都是適用緩刑了，伍某某從寬條件更好，卻沒有適用緩刑，這對(duì)伍某某來說，太不公平了。需要指出來的是，這三個(gè)案件均是江西省的人民法院判決了，對(duì)本案具有參考意義。

第五點(diǎn)，辯護(hù)人認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)在提出量刑建議時(shí)，沒有考慮到下面的情節(jié)，應(yīng)依法進(jìn)行重新調(diào)整

第一個(gè)沒有考慮的情節(jié)，在虛開增值稅專用發(fā)票案件中，對(duì)于13個(gè)點(diǎn)的發(fā)票，開給別人的話，一般都是7%到10%之間，伍某某開票給江西的三家航運(yùn)公司的時(shí)候，開票費(fèi)才是0.5%至1%之間，這說明伍某某是有實(shí)體業(yè)務(wù)的，不是靠開票獲利的，是靠賣油獲利。

第二個(gè)沒有考慮的情節(jié)，伍某某是通過中間人聯(lián)系、開票給三家航運(yùn)公司的，也就是說伍某某并不認(rèn)識(shí)這三個(gè)航運(yùn)公司，也不知道這三家航運(yùn)公司用這些發(fā)票來干什么。伍某某只是誤解了國(guó)家的消費(fèi)稅政策，認(rèn)為公司持有大量的銷項(xiàng)發(fā)票開不出去，要繳納大量的消費(fèi)稅。同時(shí)，覺得自己依法申報(bào)銷項(xiàng)發(fā)票，并用真實(shí)的進(jìn)項(xiàng)發(fā)票去抵扣銷項(xiàng)發(fā)票，不會(huì)給國(guó)家稅款造成損失，才開票給三家航運(yùn)公司。獲取了0.5至1個(gè)點(diǎn)的開票費(fèi)，卻用13個(gè)點(diǎn)的進(jìn)項(xiàng)發(fā)票去抵扣，用經(jīng)濟(jì)的角度看，伍某某其實(shí)是虧損的。所以本案中，伍某某的主觀故意不明顯，并且是虧損的。

第三個(gè)沒有考慮的情節(jié)，正如前面所述，伍某某為三家航運(yùn)公司開票時(shí)，預(yù)繳稅款了，航運(yùn)公司用這些發(fā)票去抵扣的時(shí)候，不會(huì)導(dǎo)致國(guó)家增值稅款損失。

那么本案的稅款在哪里流失了呢？

辯護(hù)人覺得關(guān)鍵是三家航運(yùn)公司又開了發(fā)票給他的下游，對(duì)于航運(yùn)公司的開票行為，有兩個(gè)后果。

第一個(gè)后果，航運(yùn)公司的下游公司拿到發(fā)票了，向當(dāng)?shù)囟悇?wù)機(jī)關(guān)抵扣了航運(yùn)公司開具的進(jìn)項(xiàng)發(fā)票，那么這個(gè)抵扣行為會(huì)不會(huì)導(dǎo)致增值稅款流失呢。

根據(jù)增值稅的原理，進(jìn)項(xiàng)發(fā)票是用來抵扣的，銷項(xiàng)發(fā)票是用來預(yù)繳稅款的，進(jìn)項(xiàng)發(fā)票抵扣的稅款就是銷項(xiàng)發(fā)票預(yù)繳的稅款，所以下游公司的抵扣行為會(huì)不會(huì)導(dǎo)致國(guó)家增值稅款流失，關(guān)鍵在于航運(yùn)公司在申報(bào)銷項(xiàng)時(shí)，有沒有繳納了相應(yīng)的稅款。

航運(yùn)公司不是直接用現(xiàn)金去繳納這筆銷項(xiàng)稅款的，而是用伍某某開具的進(jìn)項(xiàng)發(fā)票去抵扣的，也就是說有沒有增值稅流失，就要看伍某某開具的進(jìn)項(xiàng)發(fā)票上的稅款是不是真實(shí)的。

由于伍某某是如實(shí)申報(bào)了他的銷項(xiàng)發(fā)票，并且是用浙江華軒石油公司開具給他的進(jìn)項(xiàng)發(fā)票去抵扣他的銷項(xiàng)發(fā)票，因此伍某某開具給三家航運(yùn)公司的進(jìn)項(xiàng)發(fā)票上的稅款是真實(shí)的，所以三家航運(yùn)公司的抵扣行為以及三家航運(yùn)公司的下游公司的抵扣行為不會(huì)導(dǎo)致國(guó)家增值稅款流失。換一句話也就是說，這是一種沒有真實(shí)交易卻按章如實(shí)繳納增值稅的行為，增值款的流動(dòng)跟有真實(shí)交易是一模一樣的。

第二個(gè)后果，三家航運(yùn)公司通過這個(gè)開票行為，虛構(gòu)了營(yíng)業(yè)額，騙取了江西當(dāng)?shù)氐亩愂辗颠€，辯護(hù)人認(rèn)為這個(gè)返還的稅款才是流失的稅款。

經(jīng)過分析，我們可以知道，本案有兩個(gè)虛開行為：

第一個(gè)虛開行為，是伍某某開給三家航運(yùn)公司。

第二個(gè)虛開行為是三家航運(yùn)公司開給他的下游公司。

三家航運(yùn)公司的虛開行為才是導(dǎo)致增值稅款流失的直接原因，伍某某的開票行為所起到的作用，是為三家航運(yùn)公司提供的進(jìn)項(xiàng)，讓這三家航運(yùn)公司開得出發(fā)票。也就是說伍某某只是為三家航運(yùn)公司的犯罪提供了便利，實(shí)際上只是一個(gè)幫兇，不是主犯，應(yīng)該是從犯。

需要指出來的，虛開的含義分為兩種：

第一種是行政法意義上的虛開，沒有交易就開票的，或者有交易，但是票貨不符的，就是行政法意義上的虛開。

第二種是刑法意義上的虛開，除了要求沒有真實(shí)交易或者票貨不符之外，還要求當(dāng)事人具有騙取國(guó)家增值稅款的目的。也就是說不是以騙取國(guó)家增值稅款為目的的虛開是行政法意義年虛開，以騙取國(guó)家增值稅款為目的的虛開才是刑法意義上的虛開。

伍某某的開票行為屬于典型的行政法意義上的虛開，三家航運(yùn)公司的開票行為才是刑法意義上的虛開。伍某某通過一個(gè)行政法意義上的虛開行為，協(xié)助三家航運(yùn)公司實(shí)施了一個(gè)刑法意義上的虛開行為。伍某某不是實(shí)行犯，是一名幫助犯，即屬于從犯。

考慮到這三個(gè)情節(jié)，辯護(hù)人懇請(qǐng)人民法院重新進(jìn)行量刑調(diào)整，進(jìn)一步對(duì)伍某某減輕處罰，并對(duì)其適用緩刑。

此致

廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

王如僧 律師

二0二三年三月二十三日

附件列表：

附件1：（2019）贛0822刑初236號(hào)鐘雯瑛涉嫌虛開增值稅專用發(fā)票罪判決書。p28：指控內(nèi)容；p29：法院意見；p30：裁判結(jié)果。

附件2：（2020）贛0791刑初42號(hào)紀(jì)帥涉嫌虛開增值稅專用發(fā)票罪判決書。P35：指控內(nèi)容；p45：法院意見；p46：裁判結(jié)果。

附件3：（2019）贛0791刑初272號(hào)李建平涉嫌虛開增值稅專用發(fā)票罪判決書。P49：指控內(nèi)容；p50-51：法院意見；p50：裁判結(jié)果。