有網(wǎng)友問：如果員工在醫(yī)療期內(nèi)試用期到期了，能否延長(zhǎng)試用期？可以辭退嗎？應(yīng)該如何操作？

我答：此問題沒有明確的法律規(guī)定，在司法實(shí)踐中存在爭(zhēng)議。

當(dāng)一個(gè)試用期員工入職沒多久便因病進(jìn)入醫(yī)療期，對(duì)于用人單位來說，是比較郁悶的事情。

根據(jù)原勞動(dòng)部《關(guān)于發(fā)布<企業(yè)公職患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定>的通知》（勞部發(fā)[1994]479號(hào)文）第三條之規(guī)定，試用期人員的醫(yī)療期為三個(gè)月。

而勞動(dòng)合同可以約定的試用期最長(zhǎng)為6個(gè)月。因此試用期員工一旦進(jìn)入醫(yī)療期，基本無法達(dá)成試用考察的目的。

如果因醫(yī)療期導(dǎo)致試用期滿，員工自然轉(zhuǎn)正，對(duì)于用人單位來講，于情于理都有點(diǎn)說不過去。此時(shí)又無法直接辭退員工，就會(huì)進(jìn)入進(jìn)退兩難的尷尬境地。

關(guān)于此場(chǎng)景，我們探討兩個(gè)問題。

一、試用期遇上醫(yī)療期，是否可以延長(zhǎng)試用期？

在《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》中，沒有關(guān)于可以延長(zhǎng)試用期的法律規(guī)定。

但是在部分地區(qū)的勞動(dòng)合同條例、實(shí)施細(xì)則中，有試用期中止、勞動(dòng)合同中止、試用期可以扣除病假的規(guī)定。

《江蘇省勞動(dòng)合同條例》（2013年修訂）第十五條：勞動(dòng)者在試用期內(nèi)患病或者非因工負(fù)傷須停工治療的，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)，試用期中止。

第三十條：經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致的勞動(dòng)合同可以中止。勞動(dòng)合同中止期間，勞動(dòng)關(guān)系保留，勞動(dòng)合同暫停履行，用人單位可以不支付勞動(dòng)報(bào)酬并停止繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。

《山西省勞動(dòng)合同條例》二十三條： 用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以中止履行勞動(dòng)合同，用人單位和勞動(dòng)者雙方暫停履行勞動(dòng)合同的有關(guān)權(quán)利和義務(wù)。

第二十四條：協(xié)商中止履行勞動(dòng)合同的，雙方應(yīng)當(dāng)書面約定勞動(dòng)合同恢復(fù)履行的期限或者條件。中止履行勞動(dòng)合同的情形消失，除勞動(dòng)合同已經(jīng)無法履行外，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。

《天津市貫徹落實(shí)《勞動(dòng)合同法》若干問題實(shí)施細(xì)則》（津人社規(guī)字〔2018〕14號(hào)）第十三條：勞動(dòng)者在試用期內(nèi)患病或者非因工負(fù)傷的，經(jīng)勞動(dòng)關(guān)系雙方協(xié)商一致，試用期可以中止。

浙江省高級(jí)人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件若干問題的解答（四）》（浙高法民一〔2016〕3號(hào)）：試用期是用人單位與勞動(dòng)者的相互考察期間。勞動(dòng)者在此期間請(qǐng)病假，影響到考察目的的實(shí)現(xiàn)，故該病假期間可從試用期中扣除。”

《上海市勞動(dòng)合同條例》第二十六條第二項(xiàng)：勞動(dòng)者暫時(shí)無法履行勞動(dòng)合同的義務(wù)，但仍有繼續(xù)履行條件和可能的，勞動(dòng)合同中止履行。

建議用人單位在勞動(dòng)合同中與勞動(dòng)者約定，當(dāng)試用期遇到醫(yī)療期時(shí)，試用期中止或勞動(dòng)合同中止履行，待醫(yī)療期到期后再繼續(xù)履行試用。

在雙方有明確約定的情況下，一旦出現(xiàn)勞動(dòng)爭(zhēng)議，基本會(huì)得到支持。從某種意義上說，這種處理方式就是變相延長(zhǎng)了試用期。

除了勞動(dòng)合同中止，如果能與勞動(dòng)者協(xié)商一致，也可以延長(zhǎng)試用期。但是該試用期仍然需要在法律許可的范圍內(nèi)。

如一年期勞動(dòng)合同，約定了2個(gè)月試用期，不能將2個(gè)月試用期延長(zhǎng)為3個(gè)月、4個(gè)月試用期。

如3年期勞動(dòng)合同，約定了3個(gè)月試用期，經(jīng)協(xié)商一致，將試用期調(diào)整為6個(gè)月。

而3年以上的勞動(dòng)合同，法律允許約定的最長(zhǎng)試用期為6個(gè)月，此時(shí)延長(zhǎng)后仍然沒有超過法定的最長(zhǎng)試用期期限，這種情況下是可以的。

二、試用期遇上醫(yī)療期，是否可以解除勞動(dòng)合同？

在《勞動(dòng)合同法》中，對(duì)于醫(yī)療期解除勞動(dòng)合同的限制主要是第四十二條第三項(xiàng)：患病或者非因工負(fù)傷的勞動(dòng)者在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)，用人單位不得依據(jù)第四十條、第四十一條的規(guī)定與其解除勞動(dòng)關(guān)系。

對(duì)于試用期解除，《勞動(dòng)合同法》第二十一條規(guī)定“在試用期中，除勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同”。

敲重點(diǎn)：醫(yī)療期解除僅僅強(qiáng)調(diào)了不得依據(jù)第四十條（醫(yī)療期滿不能從事原工作、不勝任工作、客觀情況發(fā)生重大變化）、第四十一條（經(jīng)濟(jì)性裁員），但是并沒有排除第三十六條（協(xié)商解除）和第三十九條（過失性辭退）兩種情形。

試用期解除也沒有排除第三十六條、第三十九條的解除情形。

除了協(xié)商一致解除外，解決這個(gè)問題的答案就藏在第三十九條第一項(xiàng)：試用期被證明不符合錄用條件的。

員工醫(yī)療期主要影響的是試用期出勤，我們可以把出勤要求設(shè)計(jì)到入職時(shí)簽訂的錄用條件告知書中。

其中圖中第12條至15條為試用期考勤要求，第13條為不論何種原因，累計(jì)缺勤10天以上為不符合錄用條件。

當(dāng)員工出現(xiàn)累計(jì)缺勤10天以上時(shí)，以《勞動(dòng)合同法》第三十九條第一項(xiàng)“試用期被證明不符合錄用條件的”為由解除勞動(dòng)合同即可。

此解除理由與醫(yī)療期解除勞動(dòng)合同的限制無沖突。

需注意，解除決定一定要在試用期結(jié)束之前做出。

為穩(wěn)妥起見，除錄用條件告知書外，可以同時(shí)在勞動(dòng)合同、公司規(guī)章制度中規(guī)定“試用期間無論何種原因，累計(jì)缺勤N個(gè)工作日以上均視為不符合錄用條件”。

應(yīng)用此解決方案時(shí)，需特別關(guān)注上海地區(qū)。

因?yàn)?strong>《上海市勞動(dòng)合同條例》第39條規(guī)定：如果勞動(dòng)者在醫(yī)療期內(nèi)出現(xiàn)勞動(dòng)者過失性辭退情形的（不包括嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度、嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，對(duì)用人單位利益造成重大損害的、被依法追究刑事責(zé)任的三種過失性辭退情形），應(yīng)當(dāng)順延至醫(yī)療期滿。

此條并沒有排除《勞動(dòng)合同法》第39條第一項(xiàng)試用期被證明不符合錄用條件。

因此，在上海地區(qū)，員工在試用期內(nèi)，如果醫(yī)療期尚未結(jié)束，不能以缺勤作為不符合錄用條件解除勞動(dòng)合同。

但是醫(yī)療期滿后，再以此為由解除勞動(dòng)合同是沒有問題的。

關(guān)于試用期遇上醫(yī)療期，從減少勞動(dòng)用工風(fēng)險(xiǎn)的角度，建議用人單位：

1、在勞動(dòng)合同中，對(duì)于試用期遇上醫(yī)療期的情況，約定試用期中止或勞動(dòng)合同中止履行，為實(shí)際延長(zhǎng)試用期操作提供依據(jù)。

2、當(dāng)員工在試用期進(jìn)入醫(yī)療期時(shí)，給員工發(fā)出試用期中止（勞動(dòng)合同中止）通知書，通知書中要描述中止依據(jù)（公司制度、勞動(dòng)合同約定、地方性規(guī)定）。

3、在勞動(dòng)合同、規(guī)章制度、錄用條件告知書中，明確約定“試用期間無論何種原因，累計(jì)缺勤N個(gè)工作日以上均視為不符合錄用條件”，為出現(xiàn)此情況時(shí)解除勞動(dòng)合同提供制度和依據(jù)支持。

以上建議僅是解決問題的思路，不代表可以完美解決試用期遇上醫(yī)療期的問題。

因?yàn)閲?guó)家法律層面并沒有明確規(guī)定，部分地方規(guī)定也僅僅涉及勞動(dòng)合同中止、試用期中止。

在司法實(shí)踐中，由于對(duì)于法條的理解不同，可能會(huì)出現(xiàn)不同的判決結(jié)果。

三、試用期內(nèi)患病的相關(guān)判例

1、（2014）滬二中民三（民）終字第89號(hào)

……

本院認(rèn)為，試用期間勞動(dòng)者的相應(yīng)權(quán)益應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。對(duì)于試用期內(nèi)的員工，如突患疾病的，應(yīng)當(dāng)給予享受醫(yī)療期的待遇，用人單位不得隨意解除勞動(dòng)合同，但是并非試用期內(nèi)患病的一律不得解除勞動(dòng)合同。

《勞動(dòng)合同法》第四十二條規(guī)定的勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)，用人單位不得行使勞動(dòng)合同解除權(quán)的限制性規(guī)定是有針對(duì)性的，即僅限于用人單位依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條、第四十一條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的，即解雇理由為勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的以及經(jīng)濟(jì)性裁員。

而《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定的用人單位可以行使合同解除權(quán)的條款并無限制性規(guī)定，即試用期只要用人單位證明勞動(dòng)者確不符合錄用條件，可以即時(shí)解除勞動(dòng)合同。

……

2、（2021）魯0102民初6083號(hào)

……

本案中，公司在試用期內(nèi)與翟某解除勞動(dòng)合同，翟某主張公司在其試用期患病期間解除勞動(dòng)關(guān)系違法，但該情形并非勞動(dòng)合同法第四十二條規(guī)定的不得解除勞動(dòng)合同的情形，故其該項(xiàng)主張，于法無據(jù)，本院不予支持。

……

3、（2017）滬0120民初1736號(hào)

……

勞動(dòng)者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。本案中，被告并未證明原告不符合錄用條件，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果，故本院認(rèn)定被告系違法解除。至于原告提出試用期患病，并不構(gòu)成用人單位不可解除勞動(dòng)合同的法定理由。

……

4、（2015）浙紹民終字第582號(hào)

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對(duì)于在試用期內(nèi)患病是否適用《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十二條的規(guī)定不得解除勞動(dòng)合同的問題，上訴人主張李某的工作需要經(jīng)常做蹲下、起立等動(dòng)作，但其自身原因無法完成此類頻繁的動(dòng)作，因其尚在試用期內(nèi)，其身體被證明不符合錄用條件，且不符合錄用條件的事實(shí)已經(jīng)由李某確認(rèn)，無需證明，故上訴人可以依據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第三十九條與李某解除勞動(dòng)合同。對(duì)此本院認(rèn)為，經(jīng)體檢，李某與上訴人簽訂勞動(dòng)合同并被送往加篷國(guó)，該事實(shí)可視為李某符合上訴人的用工條件，僅憑雙方簽訂的協(xié)議書不足以認(rèn)定李某因自身身體健康情況而不符合錄用條件，故本院對(duì)上訴人稱李某因無法完成蹲下、起立等動(dòng)作而不符合錄用條件的主張不予采信。

……

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